民法典中亲子关系的认定

摘 要：《民法典》1073条吸收了《婚姻法司法解释（三）》第2条，第一次在法律层面确定了亲子关系确定请求权，不再强调亲子鉴定在亲子关系认定中的特殊意义，但该规定仍难以解决代孕带来的亲子关系认定问题。我国采取禁止代孕立场，采用“二分法”原理，将代孕协议效力判断与代孕所生子女亲子关系认定相分离的做法值得肯定，但在对代孕所生子女亲子关系的认定存在立法空白。本文以代孕为视角，比较域外代孕相关立法，认为在我国禁止代孕的大背景下，代孕亲子关系确定还是必须要突破传统的“分娩说”和“基因说”，加入委托父母在儿童利益判断标准的位置，认定代孕子女为婚生子女。

关键词：民法典;代孕;亲子关系认定

中图分类号：D92   文献标志码：A   文章编号：1002-2589（2021）05-0058-03

近年来，有关代孕①的社会事件和司法案件不断增加，无论是“全国首例代孕子女监护权案”，②还是当红流量明星代孕弃养的丑闻都引发了极高的国民讨论度，一方面暴露了代孕存在的伦理危机，另一方面也将代孕的辩证需求再次推到了台面上，而代孕合法化、代孕亲子关系认定等法律问题也一直是法学领域的研究热点。国际上来说，代孕数量日益增加，出现代孕现象的国家日益增加。2021年两会期间，全国人大代表、浙江省温州市文联副主席蒋胜男就提出了关于代孕的提案，建议将组织中介非法代孕行为归于刑事犯罪。

一、代孕对传统亲子关系认定规则的冲击

传统亲子关系确定以血缘关系为原则，而代孕本身突破了自然孕育方式，使原本源于血缘和家庭的亲子关系变得复杂且难以认定。代孕产生了血缘母亲、生身母亲、法律母亲不能重合的现象，面临有两个或三个母亲的问题，提供卵子的可以是委托母亲，可以是代孕母亲，也可以是第三方的卵子捐献者，难以确定代孕子女的亲子关系以及由此带来的家庭问题是代孕带来的一个法律难题。

事实上，互联网上悄然传播的代孕广告，社会新闻中报道的代孕社会事件，司法上不少关于代孕的亲权认定纠纷以及法律上对代孕协议效力的争论，反映着代孕给法律制度和司法实践带来的挑战。

二、代孕亲子关系确定的相关理论及评析

（一）分娩说

“分娩说”主张代孕母亲为法定的母亲，传统民法中“分娩者为母”的原则，体现了对分娩事实的尊重，由于分娩这一事实具有可预见性和准确性，增强了代孕子女监护权归属判定的确定性。有学者指出采用“分娩说”可以加大代孕成本，减少代孕发生，以贯彻禁止代孕政策。但在请求确认亲子关系纠纷中，如果代孕母亲本身并不愿意承担亲权责任，就可能还是会通过收养制度解除自己的抚养责任，而如果委托夫妻通过领养制度获得养父母身份，相对于法定父母身份来说具有不稳定性和不确定性。

（二）基因说

“基因说”只承认与孩子有生物学上的联系的亲子关系。但辅助生殖技术高度发展的今天，一味强调血亲联系已经无法处理胚胎来源于匿名捐赠者的情形。我国司法实践中，常以亲子鉴定作为认定亲子关系的标准。

（三）契约说

“契约说”主张以代孕协议来确定法律上的父母。“契约说”认为代孕子女的出生是基于委托父母与代孕母达成的代孕协议，法律应当尊重当事人的意思自治，并按照法定程序直接予以确定。“契约说”多为代孕合法化的国家和地区采用，其理论核心涉及了我国当前热议的代孕是否应该合法化、女性生育自由、女权等命题。该学说为不少学者所反对，认为代孕关乎生命伦理不受传统合同法和意思自治的约束。我国当前因代孕合同违背了公序良俗，对其效力采取否定态度。

（四）儿童最大利益说

《儿童权利宣言》首先确认了儿童最大利益原则，作为该公约的締约国之一，我国虽然未将“儿童利益最大原则”明文写入法条，但在法律中也有一定的体现。“儿童最大利益说”主张以儿童利益为核心，根据监护能力、情感联系、成长环境等因素来认定法律母亲。该学说在世界范围内普遍适用，其从儿童健康成长的角度出发顺应了“子本位”的趋势。但对代孕纠纷各方来说，儿童最大利益不仅不能形成稳定的预期，反而会带来更多亲子关系的争议。因此，有学者认为，保护儿童利益不能作为主导原则，而应该作为补充原则存在。如果尚未被法律明确规定，那法官不应单单根据该原则进行事后自行裁量。该主张为多数国家和学者承认，我国影响力较大的“全国首例代孕子女监护权案”中二审法官也采用了这个立场。

三、各国立法对代孕亲子关系的确定

（一）禁止代孕国家

1.德国

德国《收养中介法》《胚胎保护法》规定严格禁止代孕，认为代孕是滥用生殖技术的行为，对代孕机构和中介将施以严厉的刑事处罚。①根据《德国民法典》规定，代孕协议由于违反了德国基本法立法精神而判定无效。代孕情形下，代孕母是代孕子女的法定母亲，法定父亲由代孕母的婚姻状况来确定。如果代孕母未婚，由认领者或司法判决认定担任法定父亲。由于代孕的不合法，除非明显有利于代孕子女利益，否则委托父母无法通过收养获得亲子关系。

在德国，由于绝对禁止代孕，跨国代孕成为不孕不育夫妇或者同性伴侣的不二选择。在跨国代孕的案件中，如果代孕母不愿承担亲子责任，国内法又不承认委托人与代孕子女的亲子关系，会造成代孕子女无人监护的局面。德国法院可以以承认外国判决来确定跨国代孕亲子关系，也会以违背公共秩序为由拒绝承认，所以关键在于对公共秩序保留原则的运用，德国法院对该制度的运用没有统一的定论。

2.法国

法国对于代孕的相关规定散见于《生命伦理法》《法国民法典》及《刑法》中，法国完全否定代孕合同的合法性，明确规定采用“分娩者为母”原则。不同于其他国家，法国将《生命伦理法》相关条款写入《法国民法典》，这表明，法国对代孕问题的规制是基于对生命伦理基本原则维护，而不是对人工生殖技术的规制。

在法国，委托人与代孕子女的亲情关系也是不被承认的。法国只承认与代孕子女有基因联系的委托父亲的身份记录，无论代孕子女与委托母亲是否有血缘关系，都拒绝承认其亲子关系。2011年法国最高法院曾根据公共秩序保留原则拒绝美国的代孕命令的执行。虽然法国对代孕的强硬态度也遭受了质疑，但即使在2011年实施的《生母伦理法》修正案中仍没能对禁止代孕做出任何改变。

（二）允许代孕国家

1.俄罗斯

俄罗斯由于人口负增长等社会原因，对代孕的态度也极为宽松。在俄罗斯不仅可以进行商业性质代孕，而且代孕委托人的主体范围扩大到了单身人士。《俄罗斯联邦家庭法典》《俄罗斯联邦健康保护法》规定了代孕子女关系认定条款，在未获得代孕母同意前，未明确规定代孕母与代孕子女具备亲子关系。

俄罗斯法设置了“代孕母同意权”来作为委托人与代孕子女亲子关系确立的必要条件，同时要获得亲权身份，委托人还需要签订同意实施胚胎移植代孕技术的书面文件。

2.美国

以美国各州代孕规定来看，绝大多数的州并不反对自愿、无偿代孕。其中，加州最为开放，即使加利福尼亚州的家事法典规定，代孕母为代孕子女的法定母亲，但在实践中，加州最高法院认为分娩仅是母亲权力的可能来源之一。加州在判例法中更注重契约精神，代孕母的亲权身份受到代孕协议的限制，除非代孕子女利益得不到保障，否则委托人将根据代孕协议获得抚养。

各国立法所选择的制度类型都是各自国家对本土社会预期整合的结果。在禁止代孕的国家，在代孕子女关系确认规则上都采用了“分娩说”，且注重公共秩序保留原则的运用。在完全开放代孕的国家，坚持契约精神，同时设置了一系列监管措施，代孕子女关系的认定受到了代孕协议的限制。

四、我国相关法律规定及评价

代孕在法律上的核心问题与根本需求是如何确定法律上的亲子关系，目前急需解决的问题是，通过代孕方法生育的子女究竟是何种法律地位？

关于人工生殖技术，最高人民法院于1991年7月8日发布的《关于夫妻关系存续期间以人工授精所生子女的法律地位的复函》②指出：“在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为双方的婚生子女，父母子女间的权利义务关系适用《婚姻法》的有关规定。”从这一解释的内容看，明确了人工授精所生子女的法律地位，与婚生子女的地位相同，不得解除，并强调只有在夫妻双方协商一致同意的情况下所作的人工授精，其所生子女才能适用此规定，这一司法解释不能解决代孕生育的代孕子女亲子关系问题。另外，我国尚未在立法层面对代孕问题做出明确规定，只有卫生部若干部门规章规定了禁止代孕，对于卫生部2001年颁布实施《人类辅助生殖技术管理办法》③以及2003年颁布实施的《人类辅助生殖技术与人类精子库伦理原则》等是针对医务人员和医疗机构的部门规章，关于其中禁止代孕的规定，有的法院认为会受此限制，作出认定代孕所生子女为继父母子女关系的判决，但这损害了代孕所生子女的身份地位。也有法院认为，这一行政规章是对医疗机构的规范，法院裁定不受其拘束。分析近年来的相关案件，法院通常依据《民法通则》第5、6、7条做出判决，①认为代孕协议违背公共政策而无效，法院普遍采取的做法是，认为“父母与其亲生子女是最近的直系血亲，亲子关系的认定以生物学上的血缘关系为准。夫妻有权行使生育权，在自然生育不能的情况下，可选择人工生育的方式，但必须符合国家相关法律、法规的规定。”尽管近年来对代孕相关话题有些许探讨，但我国法律在应对人工生殖技术带来的复杂性方面尚在摸索中。

目前，我国现行的法律中并没有关于亲子关系认定的规则，只有婚姻法司法解释（三）第2条规定了对亲子关系有异议的处理。《民法典》第1073条②吸收了《婚姻法司法解釋三》第2条，③是第一次在法律层面出现亲子关系确认的相关规定。该条款只是规定了亲子关系纠纷的救济手段，其前提是已经存在法律上的亲子关系，但现实的争议往往就在亲子关系的认定上。如果不明确亲子关系的认定规则，那么可以利用该条款去维护自身的权益主体范围就是不明确的。我国立法上仅仅设置亲权异议规则就戛然而止，仅停留在探讨代孕行为本身是否合法，疏于对代孕子女出生后有关法律问题的回应。

确认代孕亲子关系涉及对身份利益、儿童利益、家庭稳定等价值的保护。我国采用“二分法”原理缓和了禁止代孕和确定代孕生育中的亲子关系之间的冲突，由于立法空白，导致我国实务认定标准不一，这既不利于法律的统一，也不利于对代孕亲子关系中子女利益的保障，我国急需确立明确的规则以保护代孕子女的合法权益。

五、亲子关系认定的发展趋势

结合我国的国情和社会伦理，我国大背景仍会是禁止代孕，本文不对是否应该有限开放代孕进行过多讨论，基于《民法典》1073条现有规定以及对域外各个国家对代孕子女亲子关系认定的立法，对我国亲子关系认定的发展趋势作几点陈述。

第一，我国采用“二分法”原理，将代孕协议效力判断与代孕子女亲子关系认定相分离，无论代孕协议有效还是无效，都不影响亲子关系的认定，这一点是值得肯定的。但在禁止代孕的同时，不得不加快完善保障代孕子女权益的制度。第一步就是要突破传统的“分娩说”和“基因说”，最高人民法院司法解释规定，夫妻共同决定通过人工受精技术生育的子女为婚生子女，该规定取得了良好的社会效应。根据司法解释的精神，应当认定通过代孕已经出生的子女为婚生子女，委托夫妻在代孕母怀孕过程中、孩子出生之前反悔，出现了离婚或者不想通过代孕生育孩子情况的，不影响孩子的法律地位。此外，考虑到功能主义的家庭概念注重家庭成员间共同生活的事实，即使不存在基因上的联系和法律上的归属，也可能在事实上成立父母子女关系。同时，可通过对“儿童最大利益说”原则的灵活运用，加入委托父母在儿童利益判断标准的位置，达到个案中的实质公正，有限血缘主义应作为代孕亲子关系确认的有利补充条件而非必备要件。

第二，解決代孕引发的法律问题是为了平衡各方利益，这是法律研究的基本功和落脚点。保护代孕子女人权是法治社会应肩负的责任和使命，《民法典》1073条的一个明显特点是不再强调亲子鉴定在亲子关系认定中的特殊意义，这是一大进步。这使得法律在面对不断发展的人工生殖技术时，亲子认定有了更多发展的空间。虽然该条规定仍然过于简略，但是可以期待在其他的相关法律文件中规定相应的技术性或证据性质的内容。

第三，在经济全球化不断深入的背景下，代孕已经不是各个国家自己的问题。对代孕及其亲子关系的认定，不可回避和忽视经济全球化的社会背景。我国跨国代孕数量也在不断增多，要积极参与国际相关立法制定进程。

参考文献：

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[7]石雷.功能主义视角下外国代孕制度研究[M].武汉：华中科技大学出版社，2019.11.

①本文所称代孕仅指人工生殖技术下的代孕。

②该案也被称为我国的“代孕第一案”。参见上海法院网，http：//shfy.chinacourt.org/article/detail/2017/08/id/2948805.shtml，最后访问日期：2021年2月27日。

收稿日期：2021-03-24

作者简介：李鸥（1998-），女（彝族），贵州毕节人，硕士研究生，从事民商法研究。