对我国取水权转让法律制度的一些思考

韩孟晓

郑州大学 河南 郑州 450000

1 取水权转让的现实意义

水，是人们生产生活中不可或缺的一项重要资源，是促进社会经济发展、推动文明进步的重要要素。由于长期过度开发及利用，全球水资源逐年锐减，水资源的短缺、枯竭已成为世界性的难题。就中国而言，可供利用的淡水资源非常有限。2017-2022年中国水资源开发行业发展前景分析及发展策略研究报告表明，按照国际公认标准①，中国目前有16个省(区、市)人均水资源量(不包括过境水)低于严重缺水线，有6个省、区②人均水资源量低于500立方米，为极度缺水地区。除了水资源匮乏，水资源空间分布不均、水资源量年际差别大和水污染问题的日趋严重，皆已成为无法回避、亟需改变的水资源现状。

水资源的日益稀缺性决定了其不能满足所有人的用水需要。近年来，我国社会经济持续、快速发展，水资源的供需不平衡日趋严重，用水者对水资源的争夺愈加激烈，我国司法实践中大量的水权纠纷案件即为佐证。水资源的有限性与人类对水资源的无限需要之间，存在着尖锐的矛盾，若不能妥当化解，无疑会阻碍社会进步。③因此，在规范水资源开发、加强水资源保护的基础上，提高水资源管理、合理分配水源就显得尤为重要。然而，原有的行政命令式的水资源初始分配并不能有效解决水资源短缺和水资源利用率低下的状况，例如随着沿黄各省区灌溉规模、工业和城市发展水平的变化，原有的黄河“八七”分水量已无法满足某些省区的经济发展需要，亟需市场配置来获得更多的水资源。可以说，市场配置的方式进一步提高了水权市场的发育程度，使水权交易中的各方实现了共赢——政府提高了资源配置效率，水资源的使用方得到了合理价格的水资源，水资源的提供方得到了较高的盈利水平。因此，取水权转让在现实层面具有十分重要的意义。

2 我国关于取水权转让的法律定位

2.1 取水权转让的法律性质 按照《水权交易管理暂行办法》(水政法【2016】156号)规定，水权包括水资源的所有权和使用权。我国《宪法》规定“水流属于国家所有”，《水法》规定“水资源属于国家所有”，由此可见，水资源的所有权只能属于国家。但是，水资源的使用权和所有权是可以进行分离的，也正是因为能够分离，水资源的权能才得以确立，才为水资源市场的发展提供了空间。水资源的所有权和使用权分离与土地的使用权和所有权分离有着相似的特征，与当前我国《民法典●物权法》的发展态势相吻合。

所谓“取水权”，即是指水资源的使用权，更严格来讲，仅是指获得取水权的单位或者个人，通过调整产品和产业结构、改革工艺、节水等措施节约水资源的，在取水许可有效期和取水限额内向符合条件的其他单位或者个人有偿转让相应取水权的水权交易。2002年8月29日《水法》中首次出现了“取水权”，2006年2月21日《取水许可和水资源费征收管理条例》又对“取水权”的范外延作了进一步解释，并首次以行政法规的形式确定了取水权转让。2007年《物权法》明确将“取水权”规定在“用益物权”编中。《水权交易管理暂行办法》(水政法【2016】156号)对“取水权”的转让进行了具体的规定，是我国目前关于取水权转让的现行法规遵循。

水权转让，通常是因为水权转让合同使水权于私人之间予以交易。ⅰ据此，我们可以得出四点结论:一是取水权作为一项用益物权，将其转让应属于用益物权的变动，符合我国现行的用益物权变动模式；二是取水权的变动是基于取水权转让合同产生的，即债权行为是物权变动的基础关系；三是取水权转让合同应符合债权的所有特征，即平等的当事人之间就转让的内容达成合意。四是取水权转让作为一种事实行为，产生了取水权从取水权人手中转移给受让人的变动结果。

按照《水权交易管理暂行办法》(水政法【2016】156号)规定，取水权转让的主体仅包含两类:一是取水权人，二是符合申请领取取水许可证条件的单位或者个人。关于取水权的客体并未作出规定，目前学术界在对取水权客体界定时存在不同看法，最广泛的客体被认定为“水体”，不仅包含水资源，还包含水中的水生生物、底泥、悬浮物以及溶解物质等，笔者认为，取水权转让的客体应该仅指水资源的使用权而非整个水体的使用权。取水权的内容是取水行为，包括两种:第一种是将原有的水体形状和流向做出改变，既蓄水行为和饮水行为。第二种是分离水源水体获得水资源的所有权。

2.2 取水权转让的法定程序 前面我们提到，取水权作为一项用益物权，其转让应符合我国现行的用益物权变动模式。按照《水权交易管理暂行办法》(水政法【2016】156号)规定，取水权转让应当分四步走:一是取水权交易转让方应当向其原取水审批机关提出申请；二是原取水审批机关应当及时对转让方提出的转让申请报告进行审查，组织对转让方节水措施的真实性和有效性进行现场检查；三是转让申请经原取水审批机关批准后，转让方可以与受让方通过水权交易平台或者直接签订取水权交易协议；四是交易完成后，转让方和受让方依法办理取水许可证或者取水许可变更手续。

从这个法定程序中可以发现，取水权转让并非常规的用益物权变动，它具有公权力的属性，只有经过水资源行政管理部门的许可，才能发生取水权转让的结果。

3 我国取水权转让法律制度建设的不足和建议

近年来，党中央、国务院高度重视水利工作。2014年3月14日，习近平总书记明确提出“节水优先、空间均衡、系统治理、两手发力”的治水思路。其中，“两手发力”就是要从水的公共产品属性出发，充分发挥好市场配置资源的作用和更好发挥政府作用，提高水治理能力的重要保障，这是新时期治水工作必须始终把握的基本要求。在如何充分发挥好市场配置资源的作用上，我国采取了加快推进水权制度建设、建立符合市场导向的水价形成机制、创新水利投融资体制机制、推进政府购买水利公共服务的“组合拳”。2016年6月28日，中国水权交易所成立，旨在水权确权的基础上最大程度的发挥市场在水资源配置中的核心功能。但从当前我国水权市场配置的实践来看，水权交易过程中仍存在着一些问题，影响了市场这只“手”更好的发挥作用。

3.1 取水权转让主体 一般来说，取水权必须经由水资源行政管理部门的许可方能初始取得，但也存在例外，根据《取水许可和水资源费征收管理条例》规定，有五种情形不需要申请领取取水许可证:一是农村集体经济组织及其成员使用本集体经济组织的水塘、水库中的水的，二是家庭生活和零星散养、圈养畜禽饮用等少量取水的，三是为保障矿井等地下工程施工安全和生产安全必须进行临时应急取(排)水的，四是为消除对公共安全或者公共利益的危害临时应急取水的，五是为农业抗旱和维护生态与环境必须临时应急取水的。笔者认为，国家之所以为以上五项情形打开“绿色通道”，旨在保护弱势群体一定范围内的利益，或者维持生产生活的最基本需要，而并非为了让其进行取水权交易。如果享有以上取水权的组织或个人将因此而取得的取水权以交易的方式而获取利益，则违背了国家设立这种例外情形的初衷。因此，建议将取水权转让的出让人限定在取得水权许可证的主体范围内。

但对于取水权转让的受让人而言，则建议适当放宽主体范围，而非仅限定为“取水权人”和“符合申请领取取水许可证条件的单位或者个人”两类。相对于本身就享有取水资格的主体而言，不享有取水资格的主体更需要用水，也就更有意愿去购买取水权，这对于激活水权交易市场将具有积极的作用。

3.2 取水权转让范围 水资源具有不同于其他一般自然资源或物品的多重功能与价值决定了其特殊属性。它“不仅具有经济物品的属性，还具有社会物品和生态物品的属性”。根据用水目的的不同，水权大致可分为居民生活用水、保护生态环境用水、农业灌溉用水、工业生产用水、娱乐用水和其他用水。并非所有类型的取水权都可以转让，这要综合考虑该水权设立的原因及是否有利于水资源生态、环境保护等因素。⑤笔者认为，可以进行如下区分:一是严格限制生活用水转让。生活用水作为保障居民生活最基本的必需品，应该被平等的赋予所有个体，这是对生命基本的尊重和保护。而一旦可以放到市场上自由转让，势必会引起有人拥有大量的水资源使用权而有人却缺乏生活必须的用水来源，从而导致社会产生动乱的风险。取水权作为一项私权利，应该被允许进行交易，但应予以严格的控制。二是不允许保护生态环境用水转让。水市场之所以存在，是为了提高水资源利用率，实现供水方和需水方利益最大化。但是保护生态环境用水的转让显然无法实现这样的目标，因为保护生态环境用水的目的是为了保障生态系统的良性运转而非实现经济利益，如果将保护生态环境用水转让为其他目的的用水，对生态环境的保护势必会遭到破坏，这与当今国际社会呼吁的环境保护相违背，理应被严格禁止，但是如果将其他目的用水转让为保护生态环境用水，则应该被允许，也应该被提倡。

3.3 取水权转让变动模式 取水权作为一项用益物权，合法有效的取水权转让合同加上登记，方可产生取水权转让的法律效果。但其又有特殊之处，取水权转让在双方签订合同前，必须经过水资源行政管理部门的审查，许可后才能进行合同的签订。也就是说，水资源行政部门许可是任何一项取水权转让活动得以开展的必经程序。笔者认为，行政审批前置过多并不利于激发水市场交易的活力，但如果没有行政部分把关又容易造成水市场交易的混乱。习近平总书记指出:“水治理是政府的主要职责，首先要做好的是通过改革创新，建立健全一系列制度。有关部门在做好日常性建设投资和管理工作的同时，要拿出更多时间和精力去研究制度建设。”阐明了制度建设就是要厘清政府的主要职能及施政边界，确保政府不缺位、不越位、不错位。建议先由取水权转让双方当事人签订转让合同后，水资源行政管理部门再行审查之责，既体现出私权利交易的活力，又一定程度上保证了整个市场的安全平稳运行。

4 结束语

面对国际国内水资源匮乏的现象，合理配置水资源是当前十分有效且符合实际的解决方案，允许并适当限制取水权转让，对提高水资源利用率、促进社会经济发展具有非常积极的意义。我国取水权转让法律制度应当与时俱进，适应我国社会发展需要，符合我国情实际，不断让政府、市场这“两只手”发挥出力量。

注 释

① 按照国际公认标准，人均水资源低于3000立方米为轻度缺水，低于2000立方米为中度缺水，1000立方米以下为重度缺水。

② 6个省、区为宁夏、河北、山东、河南、山西、江苏。

③ 参见房绍坤:《用益物权基本问题研究》，北京大学出版社2006年版，第30页。

④ 参见单平基:《私法视野下的水权配置研究》，东南大学出版社2019年版，186页。