行政行为效力来源探析

摘要：行政行为的效力究竟来源于什么，不同学者有着不同的认识。主要有如下几个代表性观点：即主权者意志说、国家权力说、公共行政说、法律赋权说、综合效力说。其实实现宪法所规定的价值目标和奋斗方向是行政行为效力的最终来源，行政行为不仅可以根据法律的明确授权作出，而且还可以根据法律的目的、原则甚至是一些重要的法律精神作出。

关键词：行政行为;效力来源;法律赋权

中图分类号：D921 文献标识码：A 文章编号：2095-6916（2021）04-0069-05

行政行为效力理论是大陆法系国家行政法学理中的重大课题，是各国行政行为理论的核心。学者们通过教材、论文、甚至专著等方式对行政行为的效力内容进行了大量的研究。但有意思的是，学者们虽然无不承认行政行为效力理论极其重要，但对行政行为效力来源的研究却缺乏重视，在具体阐述时往往都匆匆掠过，甚至避而不谈。

有的学者也将行政行为效力的来源称之为“本原”，它既不是研究行政行为效力的具体内容，也不同于法律规范的效力来源。行政行为效力来源追问的是行政行为为什么会产生效力这一基础性的法理问题，以探寻行政行为效力存在的正当性。这一研究具有如下两方面的重要意义：其一，在法理学层面上，它能为行政行为效力的产生提供令人信服的正当性论证，促进行政行为目的的实现;其二，在实践层面上，它能为行政行为具体制度的合理设计，奠定学理基础。

一、学说观点梳理

诚然，对行政行为效力来源的探究具有非常重要的意义，但是行政行为的效力究竟来源于什么，不同学者却有着不同的认识。主要有如下几个代表性观点：

（一）主权者意志说

近代以来，传统的君权神授观念已经越来越不具有说服力。因此，许多政治哲学家们纷纷在其政治学说中引入主权者的概念，将法律及法律具体化的行政行为视为主权者的意志或命令。“主权者可能是某个人或某些人，他的命令为社会的大多数人习惯性的服从，但他对任何其他人并无习惯性的服从。”[1]46根据这一观念，主权者具有一种发布命令的无限权力，同时也有一种无限的免于服从的权力。它的权力是最终的和至高无上的，能够强制一切，因而其意志也能够支配一切。一个主权者发布的命令可能是执行立法、司法与行政这三种职能中的任何一种。其中，发布行政命令的“行政机构还被赋予了一种权威性，这种权威性是主权权力的一种属性。它要负责执行法律、经营公共服务并确保公民享受到司法制度所带来的好处……从这个意义上讲，行政机构的行为带有权威性，它的这方面的行为是以命令的形式表现出来的，是其主权权力的一种体现。”[2]所以，在近代，行政行为被视为主权者的命令，行政行为的效力（甚至法律本身的效力）都来源于主权者的意志。

（二）国家权力说

在近代德国，奥托·迈耶认为，“国家是它领土内的公权的唯一来源;其他一切权力——无论属于哪一个人——都是从国家得来的，是从国家的‘公权产生的一种权力’”[3]27。他类比个人法律行为和司法判决，创制了行政行为的概念，并认为行政行为与司法行为在本质上是相同的。他认为，“这又一次表明了政府意志表达和个人法律行为之间的本质区别。后者如果不能证明其合法性，就是不起作用的。而政府在其通常的管辖范围内的意志表达同时也表明了其行为有效的特定前提是满足的。这种自我证明以及由此而取得的行政行为的作用力只有通过更具有强力的管辖才能予以改变。”[4]法院做出的司法判决即使是违法的，但在被通过正式的法律途径取消之前，仍必须当作有效的判决对待，因为公权力的合法性是公权力得以有效运行的基础，司法权作为一种公权力，法院自然能以此使自己的判决获得合法性。行政权和司法权一样，实质上也是一种公权力，那么，行政权自然也能据此确认自己行为效力的合法性。故此，根据这一观点，行政并不是法律的产物，相反具有一定的独立性;行政行为的法律效力来源于国家的权威性[3]69-70。

（三）公共行政说

这一观点从行政本身入手，认为行政行为的效力来源于公共行政。“行政法的学科旨趣，在于检讨行政应如何受到法的拘束，以确保人民的基本权利。”[5]因此，只有对行政进行确切地把握之后，才能更好地理解行政法作为独立法学学科的意义，进而在研究行政法基础理论和制度实践时，才能找到更具有说服力的根据。而公共性是现代国家行政特征中最为本质的特征。行政权作为一种公共权力，为了更好地实现公共利益，它需要积极、主动地来安排和处理各種公共事务。可以说，公共性是行政的本质属性，也是其核心价值所在;离开了公共性，行政就会成为无源之水、无本之木。因此，行政的公共性特征也就意味着，行政机关所做的行政行为正是对社会共同体利益的表达，所以成为行政行为之所以具有效力的最终来源[6]。

（四）法律赋权说

这一观点认为，行政行为将一般性、抽象性的法律规范适用于特定事件，是行政法律规范在特定事件上的具体表现和适用。无论在何种政权组织模式中，行政机关都是执行立法机关创制的法律规范的执行机关。如果没有一个中介将法律规范转接到具体个案从而引发法律效力，那么法律规范将永远处于一种被虚置的状态，立法机关的立法目的也将难以达成。在行政法领域中，这个极其重要的中介就是行政行为。因此，行政机关所实施的行政行为，不是对神或者主权者意志的表达，而是在特定事件中向行政相对人作出的何者为法的宣告，是一个将抽象的法律规则具体化的过程。“在行政行为是法律的具体表现的前提下，行政行为的效力就来源于它所体现或者表现的法律。这也就是说，是客观的法律赋予了行政行为相应的法律效力”[3]33。

（五）综合效力说

有学者认为，传统的行政行为效力观都只是在某一个方面或者维度上对行政行为效力的来源开展研究，大多是“单元论”，流于“以偏概全”，犹如“盲人摸象”，所以不能获得有关行政行为效力来源的全貌。综合效力说的观点反对用任何单一的、绝对的原因来解释法律效力，认为绝对意义上的任何一个效力观都没有那么纯粹，它们总要掺杂着其他效力观的因素。正是因为如此，科学合理的效力标准（效力观）必须坚持内部视角和外部视角的有机统一。我们既要从内部视角去分析法律自身为何会具备形式效力的问题，同时又要从外部视角去研究法律在社会生活中具有的权威性、强制性以及约束力等问题，使法的效力问题得到内部和外部视角的充分审视。按照这个思路，综合效力说提出，仅仅把法律作为行政行为效力的来源是不够的，法律仅是行政行为效力的形式来源;行政行为背后的价值、道德和事实因素才是行政行为效力更深层次的来源，是行政行为效力的实质来源。行政行为效力来源必须内部视角和外部视角的统一，是形式来源和实质来源的统一，是规范、价值和事实的统一。总而言之，行政行为效力来源应当是一种综合性而非单一性的来源[7]。

二、对不同学说的评述

（一）对主权者意志说的评述

主权者意志说并不能解释行政行为效力的来源。首先，对于主权者的命令，人们是习惯性地服从。而习惯通常只能表示出我们平时行为的倾向性，不具有强制效力，那么我们理所当然可以不依照这个习惯，从而選择不服从。而且，既然是出于习惯，那么其他人以及机构都不能据此要求甚至强迫人们必须做出某个习惯[1]51。其次，如果我们不是出于对主权者习惯性地服从，而是出于对主权者所拥有的以暴力机器为后盾的威胁的顺从，那么这也无法成为其行为效力的来源。因为，以暴力威胁为后盾的行为，并不仅仅只会出自于主权者。当一个拿着枪的抢匪要求我交出钱时，他的行为也是以暴力威胁为后盾，但是这样一个行为显然不能称其为是有效力的。最后，如果存在高于法律之上并拥有最高权力的主权者，那么人们对主权者的命令就必须服从，不能质疑。而行政行为也是主权者意志的体现。那么，势必会导致体现主权者意志的行政行为效力无法遭到挑战。这就使得人们对行政机关作出的任何行为都无法得到救济，这也不符合现代行政法治和人权保护的观念。

（二）对国家权力说的评述

国家权力说的解释功能也多遭受批判。虽然有些学者以国家权力的权威性来作为行政行为效力的来源，从中推导出了行政行为公定力理论，认为行政行为受合法推定，除非有权机关撤销或者认定其无效，否则人们不能否定其效力。然而，这一学说“所依赖的基础或者前提是国家本身存在的不可置疑性。但是随着‘国家神话’的破灭，这种学说与20世纪以来民主法治思想之间的隔阂日渐加重”[8]。在行政机关与行政相对人处于对等的权利义务关系之下，在现代宪政法治主义之下，“以权威或势力充当行政行为合法及其有效之基础，自与民主主义的法治国理念不符”[9]236。因此，以这种见解来解释行政行为效力的来源已不再妥当，现已被许多学者所抛弃。

（三）对公共行政说的评述

自20世纪以来，尤其是二战以后，随着科技、经济和社会的发展，政府权力急速扩张，行政职能日益强化，行政组织的作用和自主权也越发明显，行政国家由此诞生。在行政国家之中，法律越来越不可能规范到社会生活的方方面面，行政自身的独立性价值也越来越得到凸显。因此，作为行政行为最为突出的特征——公共性，对于我们理解行政行为效力来源的确具有一定的解释力。但是，单独仅仅以行政公共性特征来作为行政行为的效力来源，其实并不完备。我们应当清楚，行政权最初的作用本来就是对法律的执行。纵使随着实践的发展，法律本身的滞后性使得法律无法顾及社会生活的各个方面，但是这显然并不意味着行政机关可以在法律未及之处脱离法律的整体框架而任意行事。在法律没有做出明确规定的地方，行政行为仍然应当符合法律的原则、目的和精神，否则就有可能受到法院对其行为进行合法性审查。此外，公共性也并不能必然推导出行政行为的效力。因为行政机关的行为虽然具有公共性，但公共性却并不是行政行为的独特属性。例如，社会中存在非常多的公益性组织，这些公益性组织在特定的领域发挥着重要的作用，但是这些公益组织在没有法律规范授权下，若做出类似于行政机关职权的行为，则并不会发生像行政行为一样的法律效力。公共性属性并不能对这种情形进行有效的区分。可见，公共行政说并不能很好解释行政行为的效力来源。

（四）对法律赋权说的评述

而法律赋权说则是认为行政行为的效力是来源于法律规范的赋予，表达出了行政行为这一法律概念的法律属性。从法治国家的原理来看，行政行为是法律的具体化和实现，是代表国家的公权力主体对法律的执行。“如果说法律规范的效力是静态的效力，行政行为作为法律规范的适用和体现，它的效力则是法律规范效力的自然延伸，是一种动态的效力。”[10]所以，行政行为效力的直接来源是法律。笔者也较为认同这一观点。然而，众所周知的是，法律通常具有滞后性，法律一方面无法对社会生活的方方面面都作出规定;另一方面对尚未出现的一些问题，法律更是很难提前作出预见性的判断。而这样的情形则是行政机关在实施行政行为的过程中所不可避免的。并且，当行政机关面对这些问题时，它还必须做出处置，而不能置之不理，否则将会导致行政不作为。在此情形下如何理解行政行为的效力来源，这需要法律赋权说做更进一步解释。

（五）对综合效力说的评述

综合效力说也是一个较有吸引力的观点。它注意到现代行政功能的复杂性，认为从任何一种单一的视角来分析行政行为效力的来源都是不全面的。因此，它主张从法律规范、价值以及社会事实中来系统综合地探究行政行为效力的来源。这样一种方法论值得我们借鉴。但是，综合效力说主张，法律只是行政行为效力的形式来源，行政行为和法律背后的价值、道德和事实因素才是更深层次的来源，这样一种观点看似很完整，其实却存在诸多混乱。首先，此说将法律规范定位为形式来源，而法律和行政行为背后的价值、道德和事实是实质来源。笔者认为，这样一种定位并不妥当。

因为法律规范不只是干巴巴的文字表述，它同时也蕴含着其自身所要实现的价值和目的。换言之，法律规范的制定本来就是建立在社会现实的基础之上，是对各种价值和社会现实的一个综合考量。因此，法律不只是一种简单地通过文字来作出规定的形式价值，法律本来且应当具有更丰富的实质性内涵。此外，关于形式与实质之间的关系，根据我们通常的语义理解来讲，形式通常是一种表面性的，而实质是其形式背后更为根本性的意义所在，形式是实质的一种表现方式。根据这样一种理解，当形式与实质之间产生冲突的时候，我们通常可以根据实质性的内容来否定形式性的内容。按照这样一种逻辑，我们可以推论，当法律的实质来源与形式来源产生冲突时，实质来源应当处于优先地位，从而推翻其形式来源。也就是说，当行政行为背后的价值、道德以及事实与法律规范产生冲突时，我们应当认同行政行为背后的价值、道德和事实，并否定法律规范。但是，这恰恰与我们的行政法理论相违背。依法行政是行政行为的一个基本原则，我们应当通过法律来规范行政行为，而不是相反。

其次，行政行为背后的价值与法律背后的价值是否一致也值得探讨。如果行政机关忠实、正确地实施法律，那么行政行为所实现的价值就是法律所追求的价值，两者的价值是一致的，那么我们可以直接将其表述为法律背后的价值即可，而无需在多加上行政行为的价值。但问题是，立法机关与行政机关作为两大国家部门，在国家体系中发挥着不同的功能和作用，它们之间存在利益冲突是不可避免的。因此，行政行为背后的价值就可能与法律的价值相冲突，甚至可能被法律所明确否定。显然，这个时候行政行为背后的价值不可能作为该行政行为效力的来源。可见，当行政行为背后的价值于法律价值冲突时，法律价值处于优先地位，它可以推翻行政行为背后的价值。换言之，行政行为的价值必须是法律所要追求的价值范围之内才能得到实现。

再者，道德和事实能否成为行政行为的效力来源也值得探讨。行政行为原本就是一个法律概念。效力本来就是对行政行为的一种法律评价，而不是一种道德或者事实评价。对行政行为效力来源的探析应当在法律之内还是从法律之外来进行，本身就是一个尚未定论的话题。一个行政行为如果符合道德要求和社会事实，固然能够加强该行政行为的正当性，使得该行政行为能得到更好的落实。但是这也只涉及法律所要保护的道德价值和所规范的社会事实，并非所有道德和事实都能发挥这样的作用。而且这些道德和事实也仅仅是相关法律和行政行为作出的一些根据，这并不意味着这些根据就能成为该行政行为效力的来源。我们日常生活中的洗衣做饭或者社会所提倡“尊老爱幼、礼貌让座”，这些与行政行为效力的来源都没有什么直接关系。因此，笼统地将道德与事实作为行政行为的效力来源也是不妥的。

三、本文观点

本文认为，应当根据行政行为的功能或者目的来探究行政行为效力的来源。

行政行为的概念是到了近代才产生的。但是，类似于行政行为的权力作用即官吏的命令，在近代以前的国家社会里也是存在的。这种官吏的命令，尽管有时也被视为是执行公务的表现，但在更多的情况下是被视为是王权的表现。古代王权通常与宗教相联系，被认为是受命于天。此时，官吏的命令还被认为是神的旨意或者天意的具体表现[3]26-27。近代以后，行政行为不再被归属于个人而被归属于组织，不再被归属于王权或神权而被归属于国家权或主权。然而，尽管当时三权分立的倡导者抨击了王权和神权，但由于资本主义制度还不够发达，对行政权的概括就不能不以曾经存在过的王权为基础;法学家们尽管以厉行法治为己任，但对行政行为概念的提炼也不得不以曾经广泛发挥作用的官吏命令为观察对象。这就使得行政行为的观念仍然受到封建残余思想的影响，行政行为虽然不再被归属于王权或神权，但却仍被认为是主权者的命令，是主权者对臣民所作的权利义务宣告[3]27。

到了19世纪末尤其在二战以后，行政行为的观念有了根本性的变革。曾经的君主权力观念和主权观念都遭受猛烈的抨击。现代的政府部门及其工作人员都开始按照法律所确立的游戏规则登台表演的。最终，法律发展成为国家体系中一切公权力的基础。换言之，国家的一切权力来源于法律。除非有法律的授权，否则国家不再享有其他任何权力[3]28。既然国家权力来源于法律，那么行政机关作为法律的实施机关，行政行为作为行政权的一种表现形式，其效力必然也只能来源于法律。

但是，正如前文对法律赋权說的评述中所提到的，既然行政行为的效力来源于法律，那么对于法律所没有规定的事物和内容，行政机关作出的相关行政行为是否就不具有效力呢？笔者认为，这需要根据不同的情况进行分析。

鉴于对综合效力观的分析，我们发现法律并非仅仅只是光秃秃的文字表述，还包含着非常丰富的价值内涵，是一个价值综合体。在整个法律制度的设计中，无论是通过限制一些行为，还是赋予一些权利，其目的都是为了实现这些价值。行政行为为什么有效力这个问题，涉及法律为什么赋予行政行为效力和法律为什么会有效力这两个层面的问题。前者是行政行为获得效力的资格问题，它涉及行政行为本身的功能和价值，后者是法律获得效力的资格问题，它涉及法律自身的终极价值问题。虽然行政行为效力与法律效力不是一个问题，但是，在获得效力资格这个方面应该说是一致的，因为法律和执行法律的行政行为承载着人们所要追求的理想目标和基本价值，正是由于人们认为法律和行政行为可以实现其理想目标和基本价值，才将效力赋予它们[7]。

当然，我们承认在现实生活中必然存在着一些法律没有做出规定的领域或者事项。之所以如此，一部分是由于有些领域是法律没有必要做出规定的，因为这部分可以通过诸如传统、习俗或者其他一些方式实现社会的自我管理。但也存在一些法律所心有余而力不足的领域，这可能是由于法律本身的滞后性而尚未作出规定，也可能是因为该领域的专业性而无力作出规定。笔者认为，此时行政行为的效力仍将取决于其所追求的价值，问题仅仅只是在于在没有相关法律作出规定的前提下，其价值判断的标准当如何确定。

对于这种情况，我们应当追溯到所有国家权力根源的宪法中。作为国家的根本大法，宪法有三个主要目的。首先是明确追求目标，提供奋斗方向。制定一部宪法典，其很重要的一个理由就是宪法典将包含一些价值宣告。宪法的第二个目的应当说是规定政府组织图，明确政府各部门（立法机关、行政机关、司法机关）的职责以及相互之间的关系。这是宪法的传统功能。随着1787年美国宪法的诞生，宪法出现了第三个目的，那就是保障个人权利，使之既免受政府侵犯，也不受多数人压制[10]。所有国家权力行为都应当在宪法规定的组织框架下，来实现宪法所宣告的价值目标和奋斗方向。倘若法律没有在具体事件中“提供恒久之价值判断标准或作巨细靡遗之规定，故行政机关不仅须对国家目的之实现，选择具体及直接措施，在立法机关未提供价值判断标准时，行政机关亦有责无旁贷之判断义务。凡此皆可视为宪法及法律许可下，行政部门自由形成之权限”[9]50。这既是国家权力来源的正当性基础，也是各个权力部门应尽的职责。

值得注意的一点是，虽然实现宪法所规定的价值目标和奋斗方向是行政行为效力的最终来源，但是根据依法行政的原理，行政机关的行政行为原则上都应当要有法律的授权才能具有效力。但是不同类型的行政行为，对法律的授权要求应当是不一样的。由于负担性行政行为会对公民的权益造成负面影响，对这些行为应当要求有法律的明确授权。但是20世纪以后，以为个人提供“生存照顾”为核心内容的给付行政通常不会给公民带来负担，反而会给公民带来一定的利益。法律对授益性行政行为的授权要求并没有像负担性行为一样那么严苛，行政行为不仅可以根据法律的明确授权作出，而且还可以根据法律的目的、原则甚至是一些重要的法律精神作出。

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作者简介：金招胜（1991—），男，汉族，浙江苍南人，博士研究生在读，单位为中共中央党校（国家行政学院），研究方向为行政法与行政诉讼法。

（责任编辑：御夫）