试论建设工程黑白合同效力问题

汪继伟

摘要：建设工程行业快速发展成为我国的一大经济支柱，在自由开放竞争之下除了快速发展，同样也滋生了许多破坏行业秩序的不良竞争行为，“黑白合同”更是目前常见和突出的问题。由于建设工程合同的法律渊源体系复杂，《招标投标法》等多个单行法和行政法规、规章的相关规定都可以对其适用，因此不仅在学术界存在对其界定和效力的争议，在司法实践中也常见同案不同判的情况，因其涉及到多方主体的合法权益，必须对这一问题进行深入研究和妥善处理，保证建设工程市场活动合理合法的进行。

一、建设工程黑白合同概述

简单来说，黑白合同是指合同双方就同一项工程签订了一“黑”、一“白”两份合同，所谓“黑”合同是私下实际履行的合同，“白”合同则是进行登记备案或对外公示的符合监管要求的合同。虽然在2019年住建部已经取消了合同备案制，但是并不意味着不再存在“黑白合同”，因为这一行为的认定并不局限于与备案与否的形式合法性，根据《招标投标法》第46条[ 《中华人民共和国招标投标法》第 46 条：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。]的规定，“黑”“白”的区分在本质上是根据合同的实质性内容是否与招投标文件相一致来判定的。在最高人民法院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的第21条规定本意也在于确保招投标程序的权威和公平竞标。黑白合同的名不副实不仅使得设立初衷为公平竞争的招投标失去了意义、助长了行业不良风气，更重要的是，从内容上看“黑”合同通常约定较低的工程造价，承包方往往也被要求承担额外的费用或者垫付资金，为了降低成本常导致安全事故频发、建筑质量低下。

二、黑白合同效力的类型

一是只涉及到发包方和承包方的黑白合同，具体按照投标时间节点分为以下两种。

1.标前型黑白合同。因为多数建设工程项目国家强制要求招投标，为了在形式上符合监管要求并顺利取得施工许可和竣工验收的手续，事先由于以约定按控制价或者低于控制价而内定了承包商的情况，双方通常会选择串通商定价格，即发承包双方在招投标之前就签订一个作为实际履行和作为结算依据的“黑”合同，再签订一份备案的中标合同。在这种情况下往往会再签订一份协议或承诺书来约定不按照备案的“白”合同，而按照事先签订的“黑”合同作为结算依据。

2.标后型黑白合同。标后型一般是经过了正规的招投标程序确定了承包商，双方在招投标之前并无串通，主要有两种情况，一个是在合同履行过程中，发包方基于其地位优势，为了降低成本要求承包商签订一份降低价款、缩短工期等的补充协议即“黑”合同，承包方由于其市场弱势地位而被迫接受;二是招投标后由于发包方为获取银行贷款或政策补助，承包商为了少纳税降低成本，双方为了利益而合谋在实际施工中签订一份“黑”合同。

二是涉及到第三方的“黑白合同”，主要包括违法转包和非法分包。

1.违法转包。我国《建筑法》、《招标投标法》等多部法律法规都对转包和分包做出了严格的规定，实际中通常由于人情或者利益等因素，发包方已经有其所希望能够承包的企业，但是该企业由于缺乏相应资质等因素无法参与正常招投标程序，于是找来具备资质的企业进行形式上的招投标，事后中标企业在与发包方实现希望合作的企业签订一份转包合同即“黑”合同。

2.非法分包。所谓分包就是通过与其他承包单位签订分包合同，中标人将项目中的某一或多个部分再分包给他他施工单位。我国法律对分包有严格的规定，如接受分包的企业必须具备该部分的施工资质、建设工程主体部分不可分包等，但在实际中出于利益驱使，常常出现中标人将项目分包给出价更低的企业的情况，此时签订的分包合同即为“黑”合同。

三、黑白合同的效力

雖然2019年出台了《司法解释（二））》来帮助规范行业秩序，由于建筑工程合同的法律渊源体系具有高度的复杂性，新出台的《民法典》的合同编也仅是延续原有《合同法》体例，对个别条文进行了措辞优化上的修订，目前来看仍然未对司法实践中黑白合同的规范起到明显的效果。司法实践中，对于标前型进行串标的黑白合同，由于其本身就违背正常的招投标程序，多以违反效力性强制规定无效，但近年来也常见在合法限度内尊重当事人意思自治，根据实际情况不再一味以白合同为尊，这也是存在较大争议的一点。对于标后型黑白合同，由于其为中标后所进行的变更，大多数情况下法院都将黑合同认定为合理范围内的补充协议，也就是认定黑白合同均有效。即使涉及到价款、工程期限等实质性内容，也不完全否定此类变更，因为建设工程的客观情况易发生变化，存在非人力所能及的复杂和不可预测的问题，在实践中需要综合考量社会公共利益和行业秩序和项目实际情况等来进行认定。

建设工程具有特殊性，事件中关于黑白合同的纠纷更多的主要也是在竣工后的工程款结算中判定哪个作为依据而产生的。因此笔者认为对于其效力可以遵循“实际履行量+黑合同约定+鉴定结果+成本+过错赔偿”的思路来进行。根据实际完成的工程对比黑白两份合同的出入，然后确定实际价款和过错的划分，确定以黑合同为基础但兼顾各方利益的条件下向受损方倾斜，尽量避免违反法律却攫取更多利益的行为得逞。

参考文献：

[1]郝利，王威.从《建设工程司法解释（二）》浅析工程中标效力及黑白合同结算规则，《招标采购管理》，2019年第4期。

[2]郑洁琼：《建设工程领域“黑白合同”及其效力》（硕士学位论文），浙江大学光华法学院，2019年。

[3]李键灵、罗毅、林如苗：《新形势下的施工黑白合同问题解读》，《建材发展导向》，2019年第12期。

[4]赵玉明：《建设工程黑白合同问题探究》，《法制博览》，2021年第3期。

[5]杨柳风，《关于建设工程“黑白合同”法律问题研究》，《律师理论与实务》，2020年4月中。

[6]石佳友.《民法典》建设工程合同修订的争议问题，《社会科学辑刊》，2020年第6期。

[7]鲍克定.建筑领域黑白合同法律效力问题与适用问题研究，《律师理论与实务》，2021年3月下。

《中华人民共和国招标投标法》第 46 条：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。