论《民法典》视域下抵押船舶转让规则之修改

摘要：我国现行抵押船舶转让规则由两部分构成，对于符合《海商法》第三条定义的船舶，适用《海商法》第十七条，否则适用民法抵押物转让规则。《海商法》第十七条采用“抵押权人同意”立法模式，严格限制抵押人处分标的物的行为。但是，该规定不仅存在诸多缺陷且与国际通行做法不一致。《民法典》实施后，《海商法》抵押船舶转让规则与《民法典》抵押物转让规则产生严重冲突。结合《海商法》《民法典》及物权法法理，考虑到《海商法》修改实际情况，应当在《民法典》第四百零六条基础上修改《海商法》第十七条，提出以下修改建议：（一）采用自由转让立法模式;（二）当事人特别约定登记;（三）举证责任倒置;（四）明确通知效力。

关键词：抵押船舶转让规则;海商法;民法典

中图分类号：D923.2文献标识码：A文章编号：2095-6916（2021）17-0058-04

一、问题的提出

抵押船舶转让问题，事实上是对被抵押船舶的处分问题。其涉及抵押船舶的登记、救济、权利消灭等多方面因素，随着船舶市场的发展，这一问题应当引起重视[1]。现行抵押船舶转让规则由两部分构成，对于符合《海商法》第三条定义的船舶，适用《海商法》第十七条之规定，对于《海商法》第三条定义之外的船舶，适用民法有关规定①。《海商法》第十七条规定：“船舶抵押权设定后，未经抵押权人同意，抵押人不得将被抵押船舶转让给他人。”该条采用“抵押权人同意”立法模式，严格限制抵押人处分标的船舶的行为。但是，《海商法》第十七条不仅存在条文规定不清等立法技术问题，在法理也上存在严重缺陷，由于《民法典》对抵押物转让规则作了重大制度修改，使得《海商法》第十七條的缺陷在《民法典》生效之后更加暴露无疑。

抵押船舶转让规则是民法抵押物转让规则特别法的应用。《海商法》制定时，《民法通则》未对抵押物的转让问题做出规定，对抵押物转让问题做出规定的是《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（以下简称《民通意见》）。《民通意见》采用“抵押人同意”的立法模式，其第一百一十五条第一款规定“非经债权人同意的转让行为无效”。从立法例上看，抵押船舶转让规则与《民通意见》基本一致。但是长久以来我国民法对抵押物转让问题一直无法形成稳定的、一致的认识。《民通意见》之后，《担保法》采用了“通知生效”立法模式，规定“未通知抵押权人的抵押物转让行为无效”，《物权法》重新采用了“抵押权人同意”立法模式，《民法典》则采用了“自由转让+特别约定”立法模式②。立法如此反复的背后，显现出立法者对这一问题认识的模糊。因此，对我国民法抵押物转让规则规定能否直接移植到《海商法》的问题应当持谨慎态度。

对于抵押船舶转让规则，国际立法例也早有规定。例如，美国采用“自由转让”模式，根据《美国法典注释》第三万一千三百二十五条（f）（1）（2）规定“抵押人转让船舶应当向抵押权人发出通知，未按规定发出通知，不影响船舶所有权的转让，抵押权人的权益不受抵押船舶转让行为的影响”，英国《船舶注册法》规定“抵押人转让抵押船舶的行为不影响抵押权人的权益”，我国台湾地区民法亦有类似的规定。这些立法例表明，在抵押关系存续期间，抵押权人的权益不会受到抵押人转让抵押船舶的影响，抵押人转让抵押船舶的行为亦不受抵押权人的限制。

《海商法》是具有国际性的特别民法，在我国航运业高速发展并且已经进入国际市场竞争时，应当为其保驾护航并与国际通行做法保持基本协调。在修改《海商法》的过程中应当认真审视第十七条这种存在严重法理问题的缺陷，因为其与国际通行做法不一致，且涉及交易公正及安全的重要规则。《民法典》生效后，有必要在《民法典》视角下剖析抵押船舶转让规则，选择科学的修改路径并提出切实可行的修改方案。

二、《民法典》视域下《海商法》抵押船舶转让规则之缺陷

（一）《海商法》第十七条的缺陷

1.《海商法》第十七条立法技术上的瑕疵

《海商法》第十七条采用“抵押权人同意”立法模式，但没有明确未经抵押权人同意的船舶转让行为效力如何。这不仅引起了学者之间观点上的分歧，同时也给司法实践带来了障碍[2]。其中，主要矛盾在于《海商法》第十七条是否属于效力性、强制性规定以及违反该规定是否会造成合同无效的后果③。虽然，立法者的本意是转让行为无效，但是法条的模糊无疑给学界和司法实践带来了障碍[3]。在对抵押船舶转让规则进行修改时，应该予以明确。

2.《海商法》第十七条法理上的缺陷

船舶抵押权的本质是一种担保物权，它不是债务承担，抵押船舶并不一定要拿来清偿债务，因此抵押权不是一种必然实现的权利而是一种或然性的权利。根据民法理论，只有在法定或约定条件成就时才能优先于所有权人对抵押船舶变价求偿，在条件成就之前，船舶抵押权表现为对抵押船舶的交换价值的支配权并以不动产登记簿的记载为依据。因此，抵押人行使所有权的行为只要不损害抵押权人对抵押船舶的这种法律上的支配力则应当被允许，这种转让抵押船舶的行为只是变更其所有权人，不会影响抵押船舶的交换价值以及抵押权人对其的支配，因此不应当以抵押权人同意限制抵押人对抵押船舶的处分行为[4]。同时，船舶抵押权作为一种以船舶为标的的绝对权，抵押权人按照自己的意思就可以实现其权利的目的或者说发生最终的效果，因此，抵押权人只需要依据自己独断的意思表示即可实现抵押权，抵押人是谁以及抵押人的意思不会对抵押权的实现产生影响[5]。综上，《民法典》和国际立法例，允许抵押物自由转让无疑是符合法理要求的规则设计。

（二）《海商法》第十七条与《民法典》的冲突

一是局部与整体、单元和系统的冲突。《民法典》第四百零六条采用“自由转让+特别约定+通知”立法模式重建了抵押物转让规则，对于《海商法》调整范围外的船舶，应当适用《民法典》第四百零六条。这就造成了《民法典》和《海商法》对船舶可否自由转让的问题采取了完全不同的解决方法，在同一法律体系中针对同一问题采取的制度大相径庭，立法体现的立法精神和价值取向相互冲突，这是极不合理的。作为民法的特别法，《海商法》应当与民法保持基本的协调[6]。二是特别法与一般法衔接上的冲突。《海商法》针对抵押船舶转让问题的规则设计不完善，例如针对善意取得的问题、转让后抵押权的状态问题以及不同情况下转让的后果问题均没有明确规定。通常情况下，对于《海商法》没有规定的，适用民法，但是《民法典》对抵押权的其他配套制度做了较大的制度修改，此时由于《海商法》抵押船舶转让规则仍然延用旧的立法模式和立法精神，显然不能直接采用《民法典》的规定。

三、《民法典》视域下抵押船舶转让规则修改路径及其选择

法理上，合法抵押船舶转让不会影响船舶抵押权，同时抵押权的实现也不会受到抵押人意思表示的影响，因此不应该以“抵押权人同意”限制抵押船舶的转让。体系上，《海商法》与《民法典》对各自调整范围内的船舶在抵押关系存续下能否自由转让的问题采取了完全相对的态度和规则设计。实践上，《海商法》第十七条亦不利于实现船舶的担保价值，并且与国际通行做法不一致，不利于我国船舶市场发展。因此，《海商法》第十七条应该予以修改，问题在于，修改的路径应该如何选择。

（一）《民法典》视域下《海商法》第十七条的修改路径

1.在现行规则上进行修订

在现行规则上进行修订是指在《海商法》第十七条的基础上，仍然采用“抵押权人同意”的立法模式，但应对第十七条进行完善，例如明确违反本条规定的后果等。《海商法》（征求意见稿）采用这种修改路径，增加了涤除权的规定④。

2.完全采用《民法典》第四百零六条之规定

这种修改路径将《民法典》第四百零六条直接移植到《海商法》。采用这种修改路径的好处是使得《海商法》与《民法典》对抵押船舶转让问题保持了完全的一致，保证了法律体系的一致性。

3.以《海商法》为准

这种修改路径将摒弃我国现有立法例，根据物权法法理、国际立法例、我国社会发展和法制建设等情况，重新制定抵押船舶转让规则。

4.在《民法典》第四百零六条基础上修改抵押船舶转让规则

这种修改路径以《民法典》第四百零六条为基础，采用与《民法典》相同的“自由转让”立法模式，同时针对《民法典》第四百零六条存在的问题以及《海商法》的特征对《海商法》第十七条进行修改，保证《海商法》与《民法典》的协调。

（二）《民法典》视域下抵押船舶转让规则修改路径的选择

上述第一种修改路径，并没有从根本上解决《海商法》第十七条存在的问题。在《中国海商法注释》中，《海商法》第十七条如此规定的目的，是为了降低交易风险并保护抵押权人的利益。风险意识是《海商法》的重要精神，保证船舶交易安全是《海商法》的根本使命，考虑到船舶本身价值巨大且抵押权人多为银行等金融机构，同时在船舶物权体系中抵押权人相对处于较于不利的地位，结合《海商法》制定和实施之初我国的经济及法制状况，立法上采用“抵押权人同意”立法模式似乎可以看作是一种具有明显法益倾向的特别规定。但是时至今日，《民法典》已经明确承认了抵押权的追及效力，对于抵押权人救济的问题《民法典》也做了相应的制度设计，同时船舶登记制度愈发完善，抵押权人抵抗风险的能力也越来越高，在我国船舶市场快速发展的社会背景下，这种特别规定已经丧失了原有基础。仍然采用“抵押权人同意”立法模式，不仅不符合法理，同时也不能满足社会发展的需求，作为有国际性的民法特别法，《海商法》应当放弃现有立法模式。

第二种修改路径即将《民法典》第四百零六条直接移植到《海商法》也不是恰当的修改路径。《民法典》第四百零六条虽然采取了“自由转让”立法模式，不仅符合法理同时也与国际通行做法保持一致，但是任何制度的设计都存在缺点和弊端。《民法典》第四百零六条的问题主要包括：第一，未明确通知的效力⑤;第二，特别约定的效力存在争议⑥。抵押船舶转让规则修改时，针对其他法的有关规定应当以“取其精华、去其糟粕”为原则。同时，大部分学者主张《海商法》虽然是民法的特别法，但是它绝不等同于一般的民法特别法，需要特别处理。相对于民法物权体系，在船舶物权体系，由于船舶优先权的存在使得抵押权人处于相对不利的地位。按照《民法典》第四百零六條的规定，抵押权人承受的风险增加的同时，还需证明抵押人的转让行为损害了抵押权，对于复杂的船舶交易而言这无疑增加了抵押权人的负担，也不太符合举证责任分配的原则，直接移植《民法典》的规定没有考虑到船舶抵押权以及抵押权人的特殊性。

抵押船舶转让规则也不宜采用第三种修改路径进行修改。《海商法》第十七条虽然仅是一个条文，但其涉及抵押船舶的登记、救济、权利消灭等多方面问题，对于《海商法》没有规定的，适用民法规定。采用第三种修改路径，不仅意味着《海商法》抵押船舶制度可能要重新建构，导致立法成本的大幅增加，还将导致其丧失民法的基础。同时作为一个全新制定的制度，需要长时间的实践考验，而我国《海商法》的修改已经于2018年9月被全国人大常委会列入五年立法规划之中，没有充分的时间去检验重构后条文的效果。

相比较之下，第四种修改路径既考虑船舶抵押的特殊性，同时又针对《民法典》第四百零六条存在的问题进行修正，立法成本较低，是较为可取的修改路径。

四、《民法典》视域下《海商法》抵押船舶转让规则修改之建议

（一）采用“自由转让”立法模式

《民法典》第四百零六条的规定明确体现出立法者放弃了以往所采取的“抵押权人同意”立法模式，选取了一种折中的立法模式即“自由转让+特别约定”立法模式，其允许通过双方当事人的约定阻断《民法典》第四百零六条的适用，在符合抵押权法理的同时，充分体现了民法对双方当事人意思自治的尊重，同时也能够满足社会发展的需求。

《民法典》和《海商法》属于一般法和特殊法、新法与旧法之间的关系，但这是在立法存在冲突的情况下所需要考虑的问题。最优的做法是在立法层面上根除这一冲突因素，即将《海商法》的相关转让规则根据《民法典》的原则进行统一。虽然船舶属于特殊类动产，但其仍然被涵盖在物权法的规范范畴内。对于船舶转让与一般动产相同的因素，可以沿用一般抵押物转让规则即现行《民法典》相关规范进行处理，而对于其特殊性，在司法实践中完全可以适用《民法典》第四百零六条的当事人约定规则;这一做法可有效解决不同法律之间的冲突与矛盾，提高不同规范在整体规则体系中的适用性与司法实践过程中的效率。因此，立法者对于抵押船舶转让规则的修改时应当采用“自由转让+特别约定”的立法模式。

（二）当事人特别约定的登记

由于《民法典》第四百零六条中“双方当事人另有约定除外”的规定能够发挥的效果有限，无法起到保护抵押权人权益的作用，应当予以修订。为了使这种约定具有对抗第三人的效力并缩小善意第三人的范围，应当在进行船舶抵押权登记时将这种特别约定一并登记，这可以参考对不动产的预告登记制度。原因在于，我国《海商法》规定船舶抵押权应当由抵押权人和抵押人共同向船舶登记机关进行登记，将禁止转让的特别约定一同登记在抵押权登记系统中，第三人就应当知道该船舶的抵押权人对抵押人转让船舶的行为进行了一定的限制，这种限制可能包括不允许转让、需要经过抵押权人同意才能转让等。

对于受让人而言，在与抵押人订立转让合同时，应当向登记机关查询船舶物权状态，此时抵押权人和抵押人之间的特别转让之约定应当被第三人知晓，否则就表明第三人不是善意的。对于登记机关而言，只需要对抵押人和抵押权人之间的特别约定进行形式审查，因此增加一项登记事项并不会对船舶登记机关增加很多负担，相反，对约定的登记可在这一特殊情况下避免后续的多方面问题，如在转让过程中，对第三人善意的判断;又如对于通知效力的提前性约定，有助于促进抵押人与抵押权人的和谐关系等。《民法典》第四百零六条规定的约定是对传统民法规则体系中“同意”规则删除后的补充，单纯的原则性规范是不利于提高司法实践效率的，为其提供登记这一公示制度，有助于保障约定这一兜底性规则的立法目的实现。

（三）举证责任倒置

《民法典》第四百零六条在允许抵押物自由转让减弱对抵押权人保护时加重了抵押权人实现抵押权的负担。但考虑到船舶抵押权人较为不利的地位，在修改抵押船舶转让规则时，应当对抵押权人的权益保护上予以更多的考虑。为了减少抵押权人的负担，可以参考《担保法》的规定，要求抵押人将转让所得价款提前清偿或提存，但是抵押人能够证明其转让行为不可能损害抵押权的除外。

“不可能损害抵押权”的事实相关的证据之所以应当由抵押人提供，原因在于两个方面的信息不对称：第一是船舶价值的信息不对称。抵押人一般具有船舶的所有权与使用权，其对于船舶的设备、材料、维护等诸多影响船舶价值与价格的因素较为了解，较之抵押权人而言具有更高的信息优势，在证明转让行为不可能损害抵押权之时，抵押人应当将上述因素进行系统化地证明，并提供相应的评估材料，这样才能保障船舶这一特殊财产的价值性。第二是第三人信息的不对称。转让过程中，一般第三人、受让人与抵押人的联系较之抵押权人更为密切，否则《民法典》第四百零六条中的通知规范便失去了意义;在此基础上，转让行为不可能损害抵押权这一事实的相关证据与第三人的善意情况等存在着紧密的联系，抵押人也应当对此进行证明，而抵押权人一般是无法取得上述信息的。为了证明该转让行为是有必要的且不存在故意损害抵押权人权益的情形，抵押人也应当对自身善意进行证明。

这样规定，除了有利于保证交易安全和减轻抵押权人负担之外，也在一定程度上有利于资金的流通。同时，抵押人既作为抵押关系的主体又作为买卖关系的主体，由抵押人举证其转让船舶的行为不会影响船舶的交换价值也更加合理，符合舉证责任分配的原理。

（四）明确通知的效力

如上文所述，《民法典》第四百零六条采用了自由转让和约定相结合的转让方式，其第二款规定抵押人在转让抵押物后应当对抵押权人进行通知，但缺陷在于其未规定通知的具体形式与程序性因素，也未规定违反此规定的具体后果，该法条对于抵押物转让后通知的效力是有所缺失的。对于船舶这种特殊类财产，这一效力的缺失对于整体规则的适用影响将更为巨大，故应当在《海商法》等有关抵押船舶转让规则的体系化修改中进行予以明确。

首先，应当继续限缩相关通知的时间性规范，使得抵押人积极履行其通知义务，并提高抵押权人接受相关信息的及时性，有助于抵押权人的进一步安排。其次，应当规定抵押人转让后未通知的相应后果，如对于未通知造成的船舶转让后抵押权人的损失应当由未履行通知义务主体来进行承担，亦或是定额的赔偿金等。最后，应当明确抵押权人在收到通知后的相关权利。如要求提前清偿、提存等权利，虽然《民法典》第四百零六条已经包含了相关规范，但其与通知之间的关联性并未体现出来，如接到通知与请求权实现之间的时间性规定等。注释：

①《海商法》第三条规定：“本法所称船舶，是指海船和海上移动式装置，但是用于军事的、政府公务的以及20总吨以下的小型船艇除外。”第三条作为《海商法》总则部分的一般规定，根据体系解释，对于《海商法》第三条定义范围内的船舶适用《海商法》第十七条。

②参照《民通意见》第一百一十五条、《担保法》第四十九条、《物权法》第一百九十一条、《民法典》第四百零六条。

③在司法实践中，对于违反《海商法》第十七条的船舶买卖合同效力的判决结果亦不相同，例如，在（2010）甬海法舟商初字第168号案例中，法院认为船舶买卖合同违反效力性强制性规定而无效，但是（2011）武海法商字第00409号案例中法院认为《海商法》第十七条不属于效力性强制性规定，因此船舶买卖合同有效。

④《海商法》（征求意见稿）第2.14条规定：“船舶抵押权设立后，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押船舶，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”

⑤《民法典》四百零六条第二款规定，抵押人转让抵押财产应当及时通知抵押权人，但是未明确抵押人未通知情况下转让抵押财产的效力如何，鉴于《担保法》规定未通知的转让行为无效，《民法典》中通知之后的问题有待司法解释明确。

⑥从法条上看，抵押人和抵押权人之间的特别约定似乎可以排除新规定的适用，但是如此规定可能导致二个问题：其一，根据合同相对性原理，抵押人和抵押权人之间的特别约定的效力无法及于第三人，并且根据合同编的理论其根本无法影响到转让合同的效力。其二，第三人很难了解到抵押人和抵押权人之间约定，同时抵押人作为理性经济人为实现转让目的，在法律未规定这种转让必须通过某种方式被外界所知时几乎不会向第三人进行说明，这可能扩大了善意第三人的范围。

参考文献：

[1] 温文华.船舶抵押权法律问题研究[D].厦门：厦门大学，2001.

[2] 乔楠，潘重阳.未经抵押权人同意的抵押船舶买卖合同的效力[J].人民司法，2014（2）.

[3] 司玉琢，张永坚，蒋跃川.中国海商法注释[M].北京：北京大学出版社，2019.

[4] 孙宪忠，徐蓓.《物权法》第191条的缺陷分析和修正方案[J].清华法学，2017（2）.

[5] 孙宪忠.中国物权法总论[M].北京：法律出版社，2018.

[6] 郭瑜.海商法的精神——中国的实践和理论[M].北京：北京大学出版社，2005.

作者简介：陈天泽（1998—），男，汉族，山东济南人，单位为大连海事大学，研究方向为海商法。

（责任编辑：王宝林）