我国代孕子女亲子关系的认定研究

任明慧

摘要：社会现实中出现的各式各样的代孕行为，在某种程度上冲击了我国传统的亲子关系认定模式。司法实践中对已出现的案例并没有统一的判决结果，学术界对该问题的探讨也没有形成一致的观点，笔者在借鉴现有学术观点的基础上，初步进行了理论联系实践的探索。通过对代孕行为的不同分类，采用不同的亲子关系认定标准，力求符合实际，适应我国现有的法律规范，稳定社会伦理基础。

关键词：代孕;代孕子女;亲子关系

自從某女星代孕弃养的新闻被曝光之后，关于代孕的话题一直居高不下，很多学者也针对这一问题发表了自己的观点。笔者在之前的文章中明确表达了自己“反对代孕合法化”的立场，并对其引发的法律和伦理问题进行了简单的阐释。但是“代孕”毕竟是一个特殊的行为，这个过程是不可逆的，只要实施了这一行为，就会诞生无辜的婴孩。无论孩子出生的方式是否违法，社会都必须为这个孩子提供基本的生存条件，保障其基本权利。因此，虽然笔者仍然坚持代孕违法的基本立场，但是对于已经通过代孕方式诞生的孩子，笔者还是希望能够通过合理的立法、学说或者是指导案例的形式给予其明确的法律定位即对其亲子关系进行明确认定，以保障各方权利，稳定社会的伦理基础。

一、我国代孕亲子关系认定研究的必要性

1. 司法实践“乱象丛生”

笔者在中国裁判文书网上以“代孕”、“亲子关系”为关键词进行检索并筛选，大概能找到10篇相关的法律文书，虽然不多，但是却能归纳出三种解决方式。一是法院以“不属于人民法院受理民事诉讼的范围”为由不予受理，并未作出过多解释;二是采用“分娩者为母”的传统观点，认定代孕母亲与代孕子女之间的亲子关系，但是在判断抚养权的归属时又以维护未成年人的利益为由将监护权给予委托人;三是在提供卵子、代孕之人、委托人均非一人的情形下，否定代孕母亲与代孕子女之间的亲子关系。由此可见，我国社会现实已逐渐显现出对该类判决的司法需求，但是司法实践中并没有统一的适用标准，甚至出现了同案不同判的情形。

2. 对亲子关系的认定影响社会秩序

从社会学的角度来看，每个人都并非独立的个体，我们处于不同的社会关系网之中。本来我们唯一确定的关系便是与父母之间的亲子关系，但是随着人工辅助生殖技术以及代孕的出现，我们现在连这一关系也无法确定了。但是，亲子关系决定了个体生命的起源，影响着个体生存的归属，甚至左右了个体未来的发展，它的不确定性将会给个人带来沉重的打击，也给整个社会埋下了不安的因子。

二、亲子关系的基本理论

1. 亲子关系的概念

亲子关系又称为父母子女关系，是父母与子女之间的权利义务关系。根据我国《民法典》的规定，父母子女关系分为两种，一是自然血亲关系，即因子女出生的法律事实所产生的血亲关系;二是拟制血亲关系，即因收养、再婚等法律行为所产生的血亲关系。

亲子关系的认定即意味着亲子关系的确认，广义的亲子关系确认是指生育孩子的男或女与该孩子之间是否成立亲子关系的法律推定;狭义的亲子关系是指对生育孩子的夫或妻与孩子之间是否成立父母子女关系的法律认定。本文采用的是广义的亲子关系认定。

2. 传统亲子关系的认定及分类

传统民法将亲子关系分为自然血亲与拟制血亲两种。

自然血亲的依据是子女出生这一法律事实，其强调的是父母子女之间生物学上的遗传与联系。自然血亲要求子女与父母存在某些基因上的一致，并不以父母结婚为条件。这种亲子关系一旦形成在法律上就不能解除，除非双方或一方死亡。

拟制血亲指的是虽然不存在真实的血缘关系，但是法律认可双方成立亲子关系，包括收养关系和继父母子女关系。拟制血亲的成立和解除均需要符合法律的相关规定，一旦形成，父母子女之间的权利义务也随之产生。

三、我国学界的主要观点

1.分娩说

分娩说是传统亲子关系认定的标准，意即谁怀孕生子谁即为孩子法律上的母亲。该观点较为传统，但是实践性最强，因为谁为分娩者是一清二楚的，没有争议。而且怀孕之人给了受精卵生命，与其最先建立联系。这种学说是符合自然规律和一般期待的。

但是对于代孕来说，尤其是完全代孕，分娩者似乎只是充当了“工具式”的角色，她的目的是生下已经被“既定化”的胎儿赚取金钱，并无后续抚养之打算，而且她自身对于这一点也是明知的。因此若在代孕中仅仅采用“分娩说”，来认定亲子关系，显然是不合理的。大多数学者也是对这一观点持否定态度的。

2.基因说

基因说是指将提供卵子和精子的男女双方认定为代孕子女法律上的母亲和父亲，换句话说，该学说重视的是子女与父母之间生物学上的联系。这一学说与我国几千年来流传的“传宗接代”等观点不谋而合，符合传统的价值观念。

但是在代孕行为中，有时代孕子女的卵子来源是保密的，甚至是通过黑市交易得来的。在这种情况下，若将卵子的提供者认定为代孕子女的母亲，是达不到法律上所追求的亲子关系认定的目的的，没有任何意义。

3. 契约说

该学说是指根据在代孕行为中，委托方与代孕方所签订的“代孕协议”来认定父母子女关系。契约说可谓充分尊重了双方的意思自治，但是在这种本来就尚有争议甚至尚未合法的领域中给予双方如此大的自主权，仅凭一纸协议就决定了一个生命未来的人生走向，难道不显得过于单薄无力吗？况且在我国的司法实践中大部分都是以“违背公序良俗原则”为由认定代孕协议无效。因此，在目前的情况下以该学说来认定代孕子女的亲子关系是不可行的。

4. 儿童利益最大化说

顾名思义，就是在认定亲子关系时以代孕子女的利益为标准。子女从一出生就处于弱势一方，需要公权力介入加以保护。所以，公权力要在代孕行为所涉及到的几个主体之间进行衡量比较，为子女找到更符合其成长利益的父母。

这一学说的确以保护儿童的利益为中心，看似也比较合理，但是笔者认为，其中也隐藏着一些问题。首先是公权力介入进行衡量比较的内容包括哪些。金钱？家庭氛围？父母学历？……但是这些条件是很难进行量化的，也就是说基本要依赖于法官的自由裁量权。从社会一般人的角度来看，法官很可能会把家庭经济条件和父母的抚养能力作为衡量的重要标准，但是家庭经济条件优越就能使代孕子女的利益就得到最大化的保障吗，他（她）的童年一定会快乐吗？其次，这种人为的、具有目的性地选择亲子关系是否会给今后的社会发展带来隐患。这些我们都不得而知。最后，我国民法典对胎儿的遗产继承、接受赠与等方面的权益进行了具体的规定，其立法目的自不言而喻。因此，如果以“儿童利益最大化”的原则对代孕子女的亲子关系进行认定，那么在胎儿尚未出生之时，出现的继承、赠与方面的纠纷就很难进行认定及解决，极有可能损害到代孕子女的利益。

从以上分析来看，目前学界存在的几个比较主流的观点或多或少都存在不足之处，很难从中选取一个学说直接用于司法实务中进行亲子关系的认定。因此，对于这一问题，笔者认为我们还需要进行深入分析，以期提出更加合理的观点。

四、代孕亲子关系认定的具体分析

通过对以上学界现有观点的整理分析以及对相关实践的了解，笔者认为对代孕行为中父母的身份不能简单地采取某种观点进行一刀切式的认定。因为现实情况下的代孕是复杂的，我们需要分析不同代孕方式的不同特点，从法律、伦理等不同层面出发，得出一种可能具有普遍适用性的结论。由此，笔者想对以下几种典型代孕方式中的父母身份进行分析认定，从而更加有针对性地解决此问题。

1. 完全代孕方式下亲子关系的认定

完全代孕是指委托人用自己的精子和卵子合成受精卵之后植入其她女性的子宫内进行培育，意即仅仅利用代孕人的子宫孕育胎儿，不涉及到其他问题。

笔者认为，在此种情况下，如果采用“分娩者为母”的学说就显得非常不合理，因为很明显代孕之人并没有想成为母亲的意愿，无论是在商业代孕还是非商业代孕中这一点都非常明确。此时，根据“基因说”将委托人认定为代孕子女的父母就显得比较合理。事实上，有很多学者都认为在该情况下，应该依据“契约说”认定代孕子女的父母，虽然与笔者的观点所得出的结论相同，但是两种观点所采用的伦理基础不同，笔者之所以认为应该采用“基因说”是为了规避我国法律不认可代孕协议效力的立法司法实践，从而使得观点的应用更加顺畅，不会破坏我国现有的法律规则。

2.基因代孕方式下亲子关系的认定

在基因代孕中，代孕之人不仅懷孕分娩，还提供卵子，与代孕子女有基因关系，精子一般来自委托男方。

很明显，在基因代孕中，代孕人不再仅仅利用自己的子宫为委托人的受精卵提供生长发育的场所，而是为受精卵以及之后的胎儿提供了自身的遗传物质。在此种情况下，代孕子女的生物学母亲和分娩母亲都是代孕之人，那么就绝对不能适用“契约说”强行将代孕子女的法律母亲认定为委托人，否则就会违背人类的生物本性和伦理道德，极易引发法律纠纷。因此，笔者认为在基因代孕中应该根据一般情况下的“分娩说”将代孕人认定为代孕子女的法律母亲，以符合社会一般伦理道德。如果代孕人并没有抚养代孕子女的意愿，或者委托人与其发生了纠纷而诉诸法院时，法院可以将代孕子女认定为委托男方的非婚生子，然后评价委托女方与代孕子女是否形成了继父母子女关系。事实上，这种思路借鉴了我国首例龙凤胎代孕案中二审法官对龙凤胎监护权的分析认定过程，它并不否定基因代孕情况下代孕子女与代孕人之间的母子关系，同时也并不否定代孕子女与委托女方存在着某种法律关系，以此来保障代孕子女、委托人与代孕人三方的利益。

3.卵子由第三方提供的代孕亲子关系的认定

卵子由第三方提供的代孕是指委托人利用第三方女性的卵子与委托男方的精子在体外合成受精卵之后移植到代孕人的子宫内进行生长发育，由此就出现了分娩母亲、生物学母亲与委托人三方分立的更为复杂的局面，自然对于法律母亲的认定带来了更大的难度。

但是，笔者认为，理论与实践是有很大差别的，当我们在各种各样的理论假设里无法脱离、找不到头绪时，不妨先跳出来看一看实践。在实际情况中（包括司法案例、新闻报道等），如果委托女方需要第三方女性的卵子，为了避免今后的矛盾纠纷，委托人绝对不会用相识的人的卵子，得卵的渠道只能是通过捐赠或者黑市买卖，在这两种情况下，委托人都不会知道第三方女性的身份;换种说法，捐卵者或者卖卵者都希望对自己的身份保密，她们的目的也并不是想要将来的孩子，更不会参与到之后的“争子大战”之中。所以，在卵子由第三方提供的代孕的情况下，在认定代孕子女的法律母亲时可以不考虑其生物学母亲即提供卵子者。那么该种情况就可以在实质上类比于“完全代孕”，将代孕子女的法律母亲认定为委托人。

五、结语

在当今社会现实情况下，代孕虽明确为违法行为，但是由于种种原因却屡禁不止。笔者虽然仍旧坚持“反对代孕”的核心立场，但是，由于孕育行为的特殊性和神圣性，对于代孕所产生的后果——无辜孩子的诞生，绝不能因为行为的违法性而否定孩子的存在，社会必须对其进行接纳和保护。这首先就要求法律对该类孩子的亲子关系进行明确而合理地认定，为其筑起“家”的港湾。

参考文献

[1]姚子彦.我国民法典（草案）亲子关系认定研究[J].法制博览.2020.5

[2]赵朝霞，吴健.代孕生育中的亲子关系认定规则研究[J].通化师范学院学报.2020

[3]马士静.代孕引发的亲子关系认定研究[D].山东大学.2018

[4]谈婷.价值冲突与选择：代孕亲子关系确认的困境破解[J].苏州大学学报.2020.3

[5]张延燕，刘芷涵.我国“首例代孕子女监护权案”研究——兼论后民法典时代的代孕立法问题[J].医学与法学.2021

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[7]熊燕.民法典中亲子关系确认规则面临的困境与出路[J].上海法学研究集刊.2020

[8]李雅男.代孕背景下亲子关系的确定[J].法律科学.2020

[9]汪金兰，孟晓丽.民法典中亲子关系确认制度的构建[J].安徽大学学报2020

注释

①姚子彦：《我国民法典（草案）亲子关系认定研究》法制博览2020.05

②汪金兰，孟晓丽：《民法典中亲子关系确认制度的构建》安徽大学学报2020

③赵朝霞，吴健：《代孕生育中亲子关系认定规则研究》通化师范学院学报2020

④马士静：《代孕引发的亲子关系认定研究》山东大学硕士论文2020

⑤马士静：《代孕引发的亲子关系认定研究》山东大学硕士论文2020

⑥赵朝霞，吴健：《代孕生育中亲子关系认定规则研究》通化师范学院学报2020

⑦谈婷：《价值冲突与选择：代孕亲子关系确认的困境破解》苏州大学学报哲学与社会科学版2020.3