法治视野下最密切联系原则的司法适用

李华清

(福建师范大学 法学院，福建 福州 350117)

2010年，我国颁布实施了《涉外民事关系法律适用法》(下文简称《法律适用法》)，提出了众多与最密切联系原则相关的规定，且在第2条中将其性质定义为“兜底条款”。可见，最密切联系原则在我国的立法中得到了确认。我国国际私法经历几次变迁，但无论从立法还是理论上都未对最密切联系原则在司法中的适用缺陷进行弥补。笔者通过查阅威科法律信息以及其他裁判文书网，从各省高级人民法院二审中选取一部分案件进行分析，同时结合其他国家的做法寻找其不足的原因，以提升我国最密切联系原则的司法适用质量，还原其在司法实践中的本质效果，尽可能消除其造成的消极影响，使之能更好地为我国涉外案件的审理服务。

一、最密切联系原则司法适用存在的问题

最密切联系原则也被称为重力中心原则或最强联系原则,指的是法院以有关因素为指引对某一涉外民商事案件实施审判,分析与案件当事人存在紧密联系的诸多因素,找出其关联性最为密切的因素,并通过此因素所处地域的法则来处理与审判相关案件。最密切联系原则在司法实践中大量适用，几乎每三起案件中就会涉及一起适用最密切联系原则。但最密切联系原则的灵活性在这些案件中并没有得到很好的控制，法官的自由裁量权尚未被有效限制。主要体现在下列方面：

(一)法律适用混乱

《法律适用法》中有关最密切联系原则适用的法律规定有7条，其中有5条为明示规定，分别为：第2条，一般规定；第6条，区际私法冲突的解决；第19条，国籍冲突的法律适用；第39条，有价债券的法律适用；第41条，涉外合同的法律适用。此外，还包括散见于其他法律中的涉外民商事法律规定。在所查阅的高院裁判文书中，适用第2条的约占60%，适用第41条的约占30%，其他条文很少引用。

《法律适用法》第2条与第41条的制度是具有创新性的。尽管于此，我国法官在司法上仍然无法做到运用类似第2条和第41条这样的“抽象规定”。[1]这也间接的反映出，我国法官在运用最密切联系原则时会产生一些问题。

1.条款之间适用混乱。根据《法律适用法》的立意，第2条是“兜底条款”，在无法确定法律适用时，用其找出可适用的法律。据此，若某一案件中本应存在适用的条款时，就不应适用第2条的规定。但实践中就存在本应适用彼条款而不用，却运用了此条款的情况。例如，2019年,三明市中级人民法院在对一起涉外金融借款合同纠纷进行审理时,便出现了应适用第41条而不用，错误地适用了第2条的情形。后经福建省高级人民法院二审进行了纠正，才适用了第41条。

2.案件类型适用标准混乱。在涉外民事案件中，涉及最密切联系原则的大部分案件均为合同纠纷。其中，第2条多适用于合同纠纷、股东知情权纠纷、遗嘱继承纠纷等；而第41条适用的更为广泛，几乎适用于所有合同类型，以及部分知识产权侵权案件，见表1。

表1

从上述数据可以看出，许多相同的合同纠纷案件，有的适用了第2条，有的选择了第41条。除此之外，涉外股权纠纷以及涉外劳动以及劳务合同，本应适用特殊规定，但却没有，反而适用了第2条一般规定。可见，法官随意将最密切联系原则适用于各种类型案件，任意决定法条的援引，导致最密切联系原则条款和其他法律条款的粘连、适用错误以及界限不清，使得案件出现同案不同判情形。换言之，最密切联系原则的范围正在被不正常的扩大以及被异化。

(二)说理不充分

案件的审理是要经过充分的说理并证明的，即在法律规范之下，通过分析来获得一个正确结果的过程。著名的“贝科克诉杰克逊案”(Babcock V.Jackson)[2]是美国法院1963年判决的关于贝科克以开车疏忽为理由对杰克逊提起诉讼的案件。在审理中，法官就是通过充分的说理，而没有简单、机械地采用传统国际私法理论中的客观标志来确定应适用的法律。相反，他灵活地运用了最密切联系原则，使得法律适用公正合理。

依照《法律适用法》，法官应该对依据最密切联系原则的推理过程做出解释。也就是说，法官首先应准确识别案件，再根据所识别的结果确定应适用的冲突规范，分析案件事实，最后依据冲突规范指引找出应适用的法律。但是在所选取的数据中，有一部分案件并没有如此审理，反而出现一审说理牵强，甚至有些案件无任何推理过程的情况。可见大部分案件并未进行充分的说理，法官在推理环节存在肆意的现象。

(三)缺乏因素考量标准

最密切联系原则适用的难点在于其在司法实践中如何被确定和具体化。英美法系国家通常采用列举的方式来规定其标准，如美国《第二次冲突法重述》第6条中所规定的参考因素。①大陆法系国家通常把特征性履行原则以及最密切联系原则两者规定在一起,把它视作限制最密切联系的标准。我国现有法律并未明确指出最密切联系参照的标准，这就导致了法官在断案时缺乏参考因素，从而无法约束法官主观判断。本文所参考的省级高院裁判文书中，法官在自由裁量时，考虑三个以上最密切联系要素的案件比例(20%)远低于只考虑一个要素案件的比例(49%)。可见，法官在考虑因素时往往不会去进一步考量政策、利益等其他软性层面，而是简单的一个要素与本国相关就认为是“最密切联系的”。一般来说，法官都将当事人的经常居所、合同履行地和签订地作为经常考量因素，但个别法院甚至将管辖权问题和法律适用问题放在一起进行考虑，认为案件是通过中国法院裁判的，所以认定案件的判定法律与中国法律有着密切关联，故而可适用中国法。这样的观念不仅片面，而且非常不合理。[3]

(四)法院地法适用比例大

美国著名的国际私法学者柯里曾说过，每一个国家法律都表现着一种政策和目的，而国家在实施这些政策和目的过程中自然会得到一些利益。也正因如此，许多法官认为适用自己国家的法律具有特定的意义且有利于本国的政策和目的保护，所以倾向性地适用本国法。在所查阅的省级高院二审裁判文书中，我国法院对大多数涉外民事案件都适用了中国法。当然，不排除有的案件适用正确，但超过90%适用法院地法的比例，不得不令我们反思。

我国有关涉外案件的法律适用不具有开放性,与我国的国际地位以及经济发展水平不相适应。受法官自由裁量权影响，最密切联系原则成为了属地主义的一种工具。[4]《法律适用法》有关该原则的规定目的在于，若法官无法根据现有的冲突规范连接点判断出应适用何国法时，参照其自由裁量应适用某国准据法解决，从而更好地维护当事人合法权益。然而目前来看，该原则并未达到应然目的，且与其本质相背离，沦为法官肆意裁判的工具。

二、最密切联系原则司法适用存在问题的原因

综上，我国法院适用最密切联系原则时存在的问题，大致可以从立法和司法两个方面分析原因。

(一)立法未对最密切联系原则进行限制

1.法律规定缺乏可操作性。《法律适用法》第2条第2款并未明确规定应参照的标准，而是规定了一个待推点，甚至在相关司法解释中也未曾对这一原则进行解释。因此，可以看出对该原则的规定呈现出一种散乱无章、不成体系的特点，看似有法可依，实则相反，从而无法在司法实践中给法官提供有效的指导，缺乏可操作性。在实践中，许多法官在认定最密切联系因素时的主观随意性很大，缺乏系统的依据。也因此，相同案件在国内不同法院审理会得到不同的审判结果，无法保证案件的公正以及维护当事人权益。这反映出，法官在实践中对于作为“兜底原则”的最密切联系原则的含义是如何理解的，如何正确的行使，以及如何判断最密切联系的因素等问题，均很是模糊。

2.法律依据不明确性。从目前司法实践来看，法官采用最密切联系原则来确定涉外民事案件应适用的准据法是最常见的做法之一，但大部分法官并未列出任何有效的法律依据，使得该类判决成为“不讲理的判决”。尽管统计中发现，也有部分案件在适用时列出了法律依据，但所援引的法律依据种类较多，有的引用了《法律适用法》、有的引用了《合同法》、有的引用了《民法通则》，甚至还有引用已被废止的司法解释。由此可见，部分法官不仅对最密切联系原则缺乏一定的认识，还对最密切联系原则的适用是否应援引法律依据感到困惑。另外，也可以看出法官在同级法律位阶法律的适用上产生混乱，没有理清各单行法之间的关系。较之于《法律适用法》，《民法通则》和《合同法》为旧法，应适用新法；较之于其他民事单项法，《法律适用法》为特殊法，特殊优于一般而得以援引适用。法官在法理不明的情况下援引其他法，明显存在不当行为。

(二)适用标准不统一

最密切联系原则的显著特点为灵活性，弹性空间大，它克服了传统冲突规则的束缚，是各国连接点软化趋势中所采用的一种方式。但它的一个主要弊端为法官具有过大的自由裁量权，所以各个国家均会对此进行一定程度的限制，让法官在审理案件时秉承合理性审判原则，以保证案件审理的客观、公平与公正。

1.无法判断何为“最密切联系”。在前述论述中可以看出，我国无论是立法还是在司法实践中，法官对最密切联系原则的适用没有一个具体的衡量标准，而只是一味依靠法官的主观进行判断。2011年“陈洋、林飞腾、林婷婷、林金珠不动产转让合同纠纷案”就是一个典型的例子。案件一审被告均为新西兰公民，争议所涉土地位于新西兰奥克兰市，一审法院以合同签订地与履行地在中国为由，不理会实际上与新西兰的联系最为密切，认定该案适用中国法。从这个案件看出，法官在对最密切联系原则进行解读时明显存在错误，且过度使用了自由裁量权。加之有些法官在法学理论方面缺乏相关知识，对国际私法规则掌握不熟练，因此在裁判时无从下手，就导致了适用的理所当然。

2.保护本国利益的属地主义倾向。法官将最密切联系原则变为适用法院地法的借口，认为适用自己国家的法律具有特定的意义且有利于本国的政策和目的保护，所以倾向性地适用本国法。2011年4月，上海黄浦区人民法院审理的一起案件，双方当事人在涉外合同中未明确表明应适用的法律，外国法相关规定的适用查明也有一定困难，据我国冲突规范来看又应适用外国法，所以法官根据付款地在中国的联系因素，适用了中国法律处理。虽然看起来是采用了最密切联系原则，但就实际情况来说，只是为了适用中国法律而进行的权衡。

法院适用法院地法，一是为了维护本国利益和相关国家政策；二是为了促进司法效率，及时审结案件，法官也免于担负查明外国法及对最密切联系因素进行实质性审查等义务。这样做很大程度上有益于诉方，即挑选对自己有利的法院进行诉讼，限制某些国家的管辖，得到有利于自己的判决。然而，在国际交往、国际合作如此频繁的今天，若一味为了本国利益而忽略国际社会的利益，必将带来不好的结果。因此，国家与国家之间应该彼此礼让，司法机关在解决涉外民商事法律纠纷时，既要以最密切联系原则和本国家利益为主，也要考虑到相关国家的法案规定和相关利益。

三、最密切联系原则司法适用的完善

(一)立法上完善判断标准

我国《法律适用法》及其司法解释都未对最密切联系地的界定作出详细规定，在司法实践中也仅有以特征性履行来约束最密切联系，在其他领域并未有任何与此类似的做法。可以看出，关于最密切联系地的确定依据是一个应被重视的问题。

美国最密切联系原则的适用采取“质的分析”方法，法官在审理时进行一系列的推理证明最后归纳，这无疑对法官的素质要求极高。我国于2010年才以单行立法形式出台《法律适用法》，而英美法系国家则早在19世纪便存在国际私法制度，相对于此，我国的发展还是很迅速的。从这几年依法治国思想的贯彻来看，法官素质也一直在不断提高，因此，可以适当借鉴美国的做法来确定最密切联系原则的适用标准。

建议我国在适用最密切联系原则时，应当区分不同法律关系的特质，且在适用时比较各个要素背后的价值利益。若在不同地区之间仅有一个地区有正当利益，而其他地区没有，则以该地区的法律为准据；若不同地区之间有两个或两个以上的地区都具有正当利益且它们之间法律相互冲突，那么就要仔细斟酌，或制定一定标准来确定最密切联系地。这样一来，会提高最密切联系地的确定性，也使得案件与其所适用的法律更为密切。具言之，应该有以下几方面：第一，将案件中的所有连接因素归纳总结，并以此作为标准确定相关区域。第二，判断上述连接点因素所指向的区域与案件的争议以及当事人之间是否具有密切联系的因素。在判断时，可参照美国《第二次冲突法重述》的规定，当然，不同法律关系参照的标准不同。例如，涉外合同领域，为了保护合同双方当事人的合法权益，应参照当事人所期望得到正当保护的因素(此处不考虑特征性履行)；在侵权领域，侵权人对自己的过错应适用的法律并未有过任何期望，而被侵权人则希望其受到严厉处罚以及自己能够得到补偿，且国家为了维护国内的政策，法官就应对不同的因素进行分析和考虑。第三，确定最密切联系地，将该地的法律适用于案件中，以确定当事人之间的实体权利义务。有了前述为基础，在立法上对各种因素加以明确，使得法官在处理案件时有法可依且说理充分，也会使当事人更加的信服，体现公平审判的司法精神。

(二)合法、科学、合理行使自由裁量权

在最密切联系原则被异化，以及实践中存在大量“不讲理”判决的影响下，法官变相将最密切联系原则变为适用法院地法的借口，这种情形应该被正视，且应当从合法性、客观性、合理性等方面进行控制。

就合法性而言，《法律适用法》第2条明确了该原则的地位。但值得注意的是，国际私法中准据法的确定是依靠冲突规范的指引，而冲突规范中起到连接作用的则是连接点，因此准据法的确定是依靠连接因素的作用，而不是依据演绎推理得来的。从冲突规范到准据法的过程，必须要有一个具体化的过程。随着冲突法灵活化的发展，其中法官具有极大的自由裁量权,此自由应被控制于一定范围内。合法性并不表示一定要运用法条主义,单一且机械地实施法律,也并不是未经明文规定便无法适用。合法性是相对而言的。如果法官采用最密切联系原则确定准据法，就必须要证明其所适用法律的所在地与案件联系最密切。尽管法院地法在许多情况下与争议案件有一定密切联系，其适用也是存在一定道理的，但一味的不加区分，大范围地适用法院地法，无疑使得最密切联系原则失去了价值。因此，我们可以将判例视为我国国际私法的辅助渊源，这样能使作为先例的法院判决成为适用法院地法的正当合理依据，同时也使得法院地和最密切联系地有一定区分，即适用法院地法是最密切联系原则的例外情形。

关于科学(客观)性。一是法官不得就着自己的主观喜好，法律适用的过程是非个人化的；二是法律适用必须站在一般的立场上去思考价值问题，且法官除了思考法律适用可能产生的结果外，还应当预测此结果对将来相同或者类似案件所带来的影响；三是法官必须尊重客观事实，其对客观事实进行评价时，要受到其职业以及相关学术规则的限制。要注意的是，法律适用的过程是法官向当事人中的失败方以及其他参与人来证明他的选择的过程。所以说，最密切联系原则的适用不能像发明创造一样，使其完全个人化，需要从诸多判例中整理归纳出哪些为适用法院地法的例外，考虑当事人的态度等方面对法院地法的适用加以限制，这样才能达到克服属地主义倾向的目的。

关于合理性。实践中法官在处理某一涉外民商事案件时，不可能仅依据“中国法”或“美国法”就能判案，必须要结合案件性质和事实进行分析和评价，这样才能得到准确的准据法。法官在采用最密切联系原则后应该考虑所有的连接因素和背后所隐藏的利益关系，在此基础上经过对比和论证分析确定最合适的准据法。由于对合理性问题的分析通常受到主观评价的影响，因而不能根据已得到的标准来进行评价，需要法官用科学的评估标准来进行最密切联系原则的合理化和适用规范化操作。由于判断案件的适用法律是否合理是一个主观上的意见，而不是一个客观存在的衡量。所以，在进行最密切联系原则适用时，要考虑其实际应用的语境，要根据合理条件去适用。理论上应该从三个维度为案件挑选合理化的评估标准：一是审查其做法是否符合国际社会的一般惯例；二是监测其是否具有规范意图；三是看其是否与《法律适用法》的立法理念相悖，以及是否体现了法秩序。[5]

四、结语

《法律适用法》正式从立法层面上确立了最密切联系原则，标志着对该原则的研究和探索进入了一个新的阶段。但由于法律制度的不完善和缺乏相关配套司法解释，使得现实中对该原则的适用出现了一些不当问题，使该制度的设立与立法者原意相悖。虽然我国国际私法立法一直在向前发展，但是将其适用条件和判断标准具体化才是当下亟待解决的问题。通过《法律适用法》司法解释对该原则的适用加以明确，可以控制法官在司法实践时自由裁量的恣意，保证该原则的有效实施。此外，还应当在立法中设定必要的论证形式和规则，确保适用该原则产生的结果为合理的和可接受的，使案件当事人认可最终结果。

注释：

①(1)州际及国际体制的需要；(2)法院地的相关政策；(3)其他利害关系州的相关政策以及在决定特定问题时这些州的有关利益；(4)对正当期望的保护；(5)特定领域法律所依据的政策；(6)结果的确定性、可预见性和一致性；(7)将予适用的法律易于确定和适用。