商业外观包装、装潢反不正当竞争法之分析

郝志雯

（祁县人民检察院，山西 晋中 030900）

要判断商业外观适用的法律，首先就要对商业外观的特征进行分析，如果属于特有商品的包装、装潢，就适用《反不正当竞争法》；如果偏向于工业应用领域可以考虑《专利法》，以此类推，还可反向得出各部法律的适用条件。

一、商品包装、装潢与商业外观的关系

通常认为，商品外形即商品本身的形状，包括商品结构、样态等，而商品的包装、装潢一般被理解为附着在商品、服务外形之上的并且可与外形分离的部分。本文认为，商品外形与商品包装、装潢本身的理论并不存在争议，重要的是在司法实践中由于个案情况存在差异，其显著性的认定往往比较烦琐，同类商品常因样态相同或相似而被认定为行业统一模型，而相关公众在判断过程中常采用隔离观察等方法，难以区分商品来源，认为商品不具有显著性，从而得出商品固有外形不能获得相应法律保护的结论。在卡地亚国际有限公司（以下简称“卡地亚公司”）与杭州瑞尚电子商务有限公司（以下简称“瑞尚公司”）擅自使用知名商品特有装潢纠纷案中，原告卡地亚公司与被告瑞尚公司生产及销售的“LOVE”系列产品产生纠纷，争议商品为“LOVE”系列产品圆环基底呈扁平状，“内嵌钻石，或螺钉图案与内嵌圆形钻石简洁排列”。另外，手镯穿戴脱口处为螺钉接合，穿脱手镯时需要使用螺丝刀打开接口。原告卡地亚公司生产及销售的“LOVE”系列产品圆环基底呈扁平状，截面上均匀排列圆形螺钉内嵌图案或圆形钻石，或螺钉图案与圆形钻石间隔排列。原告称被告瑞尚公司在天猫商城经营的lockon 旗舰店销售其所称“LOVE”系列产品，所售产品亦呈圆环基底扁平状，横截面上均匀排列圆形螺钉内嵌图案（或外圆内十字形）、圆形亮钻，或螺钉图案与圆形亮钻间隔排列。浙江省杭州市滨江区人民法院审理认为被告在天猫商城经营的lockon 旗舰店销售的“LOVE”系列产品侵犯了原告相关产品知名商品特有包装、装潢。在认定上述所提的形状构造属性时，法庭提出的区分标准如下：形状构造是否属于商品自身的性质表现在工艺上的设计，是否属于为实现或达到商品产出的某种技术成果所需要的设计或者实现商品交换价值的影响商品功能的设计。

依据美国《蓝哈姆法》（Lanham Act）及一系列判例法的发展，商业外观的外延包括企业外观。我国最高人民法院在2007年通过关于反不正当竞争法司法解释的形式，将企业外观纳入装潢范畴，而美国的商业外观概念中企业外观的类型是通过司法判例的形式予以确定的。1992年的Two Peasos 案中，原告饭店的内部装饰及使用器具、工作人员的衣着服饰以及其他反映饭店整体形象的特征都被认定为受保护的商业外观。由此可以得出，商业外观与商品包装、装潢之间是上下位概念的关系。

二、第5 条之分析

商业外观并没有被纳入《反正不正当竞争法》中，第5条第2项从鼓励知名商品发展角度规定了保障制度，主要内容为禁止对知名商品的包装、装潢等作出仿冒行为。从该条规定来看，法律禁止的是“因混淆而使购买者误认为是知名商品”的仿冒行为。可见我国法律保障商业外观不被侵权采取的是和英美法系国家相同的方式，即立足于市场混淆结果的商业外观保护。

本文认为，第5条第2项的保护范围过于狭窄，未涉及对不知名但有一定影响力的未注册商标的保护。因此，知识产权法对商业外观进行保护的补充性条款还有待进一步完善。

三、擅自使用知名商品包装、装潢的构成要件

（一）擅自使用

擅自使用的判断关键是未经权利人许可，无论是戏仿还是仿冒主体主观方面都表现为故意。因为经营者如果通过合法途径，如权利人将其知名商品的特有标识依法进行转让或许可使用，该经营者因此获得合法的所有权或者使用权并对有关标识加以利用，则谈不上不正当竞争，也不是违法行为［1］。

（二）知名商品

根据我国SAIC 在20世纪末发布的《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》（以下简称《若干规定》）的第3条，“知名”的标准是不需要达到驰名的程度。而“一定”的标准，根据最高人民法院《审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》相关条款，应当把握六点。

第一，市场知名度。市场知名度的范围在中国境内但不是指整个大陆区域，只需一定市场范围内的相关公众知悉即可。

第二，商品销售时间。虽然没有明确规定年限，但笔者认为可以参照原国家工商行政管理总局《驰名商标认定和保护规定》对驰名商标认定所要求的3年以上。在司法实践中没有具体的标准，以商品分类表第33类含酒精的饮料为例，在上诉人重庆市你我他商贸公司、四川省唐朝老窖集团与被上诉人诗仙太白酒业不正当竞争纠纷一案中，原告商品“新花瓷酒”的名称是由公司名称与瓷器类型共同组成的，对于其是否具有一定知名度，法院认为虽然其销售时间至审理时只有2年多但属于“知名商品”。

第三，商品销售区域。销售区域是指销售的地理范围，如销售合同、销售发票、运输凭据等。在诉讼中需明确提供。

第四，商品销售数据与销售相关公众。证明销售额的证据主要有交纳税款凭据、结算凭据、合同等。

第五，商品宣传的时间、程度、地域范围。手段主要有赞助各类文体活动，举办各类推广活动以及发布户外立体广告、平面媒体广告或电视广告等。

第六，商品知名度的认定情况、已经取得的知名度情况、国内外获得奖项、参加的国内外展览等。

（三）特有包装、装潢

《若干规定》第3条明确了知名商品的概念，但是在司法实践中，商品的零部件、底座、车前灯、接口设计等的部分也可能构成商品的装潢。由于形状构造与商品本体不可割裂开来，其形状构造往往更容易被相关公众认定为商品本身的部分，只能同商品一起而不是单独将其与特定的商品生产者、销售者联系起来。在没有充分证据的情况下，即使该形状构造已经被知名商品所使用，但起到区分作用的一般是知名商品而不是附着在商品上的形状构造，更不能推定其为知名商品的特有装潢。

以第16类商品文具和办公用品为例，在申请再审人微亚达制笔与被申请人中韩晨光文具制造、原审被告微亚达文具、原审被告成硕工贸擅自使用知名商品特有装潢纠纷一案，最高人民法院明确将产品本身的形状纳入反不正当竞争法的保护范围。

而在2016年4月26日河北省高级人民法院举行的“2015年知识产权司法保护”新闻发布会上发布的本田技研工业株式会社与石家庄双环汽车股份有限公司等单位外观设计专利侵权纠纷系列案历时12年，于2015年作出终审判决：法院判决驳回本田株式会社的诉求，并要求其倒赔1600万。当事车辆本田CR-V 和双环来宝S-RV 在涉案专利的一百余项部位如整体外轮廓、前大灯、车头保险杠等部位的整体视觉效果存在显著差别，即被诉侵权产品与涉案专利可以区别开来，且对比课题是销售的被诉侵权产品的整体外观设计，不存在本田株式会社所称的必装件和选装件问题。本案认定本田相关车辆汽车车型外观作为形状构造意义上的知名商品特有装潢存在更严格的条件。其一，该形状构造具有显著特征，并与其他车型存在区别。其二，通过长期使用，相关公众可以将其与市场上特定的生产者、销售者联系起来。其中，特有的判断条件如下：更为严格的新颖性、独特性，该形状构造可以区分其他商品来源。

（四）混淆、误认的判断标准

混淆、误认的判断实质上是相关公众对商品相同或近似的判断。在司法实践中比较难认定。不正当竞争案件中出现“搭便车”或出现明显的虚假宣传行为时，可以认定为混淆误认。在王老吉诉加多宝（中国）饮料虚假宣传纠纷案［2］中，中粮我买网、人民网食品频道、搜狐新闻和网易新闻都对加多宝红罐凉茶作了广告宣传，法院结合广告语是否有歧义确定是否构成虚假宣传行为。根据各国及各地区的立法司法实践，此时可以采用商标或品牌相同或近似的判断标准，采三大原则：一般购买人施以普通注意原则、通体观察和比较主要部分原则、隔离观察原则。

首先，第5条第2项的目的在于维护交易安全、维护商业道德。因此，其识别标准为一般消费者施以普通注意原则，判断是否发生混同、误认，换言之，不能以专家的判断为衡量标准。其次，只要主要部分或者整体印象相近，即使其附属部分不近似或根本不同，或者知名商品特有文字、图形以及其排列组合部分方面存在细微无实质性的差别，也可以认定为仿冒行为。最后，经过异时、异地观察在总体上不易区分的，也应当认定为“近似”。

四、结语

商业外观相关问题一直是学界讨论的主要话题之一，本文对商业外观现状以及问题进行了论述和梳理，希望能对解决商业外观法律适用这一问题起到参考作用。