不同情况下以房抵债协议的性质

王晶晶

（青岛科技大学，山东 青岛 266000）

从2021年1月1日到2021年7月15日，在中国裁判文书网中可以检索到的以房抵债的相关判例高达3168篇。短短六个半月的时间内全国关于以房抵债协议的相关判例的数量足以表明以房抵债协议在现实生活中出现争议的数量之多。但是，我国相关立法中并没有关于以房抵债协议的性质以及效力的明确规定，这就导致了司法实践中对于类似案件的不同判决。2019年11月14日晚，最高院官网公布了《全国法院民商事审判工作会议纪要（法〔2019〕254号）》（以下简称《九民纪要》），其中第四十四条和第四十五条分别对于履行期届满前达成的以物抵债协议和履行期届满后达成的以物抵债协议的效力作出了初步规定，第四十五条关于履行期届满前达成的以物抵债协议如果没有实际交付房屋，债权人应该按照原债权债务关系提起诉讼，因此，在这里是不承认以物抵债协议的效力的。第四十四条关于履行期届满之后达成的以物抵债协议只要不存在恶意损害第三人利益的情形，以物抵债协议就会得到法院的支持。房子作为不动产的一种，自然可以适用这两条关于以物抵债协议的规定。但是《九民纪要》并没有明确说明以房抵债协议的性质。对于以房抵债的性质，不同的学者有不同的视角，解释的方法也不尽相同。影响学者们对以房抵债协议的性质的认定主要包括以下两个因素，是否在借款合同履行期限届满前签订以及是否办理了过户登记。结合以上两个要素，本文将以房抵债协议的性质的认定分为四类情况进行讨论。

一、以房抵债协议在借款合同履行期限届满前签订且没有办理房屋过户登记

根据《九民纪要》第四十五条的规定，债权人只能就原来的债权债务关系提起诉讼，债权人并不能依据以房抵债协议来取得房屋的所有权。这是因为如果法院认定以房抵债协议有效，那么债权人只能根据以房抵债协议拍卖变卖这栋房屋获得与原债权相应的财产而不能根据以房抵债协议获得房屋的所有权。如果根据原债权债务进行审理，当法院确认原债权债务存在时，债权人在申请法院执行的时候，既可以执行案件中的房屋也可以执行债务人的其他财产，并不会影响债权人债权的实现。因此，债权人根据原债权债务关系提起诉讼可供执行的财产数额远远超过债权人根据以房抵债协议提起诉讼可供执行的财产数额。此外，由于房屋的所有权并没有发生转移，房屋的权利外观依然是债务人所有，因此善意第三人物权可以基于善意取得案涉房屋的所有权或者是抵押权，如果发生这种情形将大大加大法院审理案件的难度。最后，债权人根据原债权债务关系提起诉讼可以简化案件事实的审理，减少司法资源不必要的浪费。既然债权人根据原债权债务关系提起诉讼的效果要远远好于根据以房抵债协议提起诉讼的效果，因此以房抵债协议的效力几乎为零，应当被认定为无效合同。

二、以房抵债协议在借款合同履行期限届满前签订且已经办理房屋过户登记

梁曙明、刘牧晗认为此种情况下的以房抵债协议的性质属于让与担保。这种观点认为当事人在签订房屋买卖合同且办理备案登记的行为，是以所有权的转移的方式为实现债权设定担保，是让与担保。第一，［1］将以房抵债协议认定为让与担保，可以较好地保护债务人的利益不受处于优势地位的债权人的侵害，而且所有权的转移也保证了债权人利益的实现。但是，我国在第九次《民商事审判工作会议纪要》中第四十五条明确规定履行期届满前达成的以物抵债协议不同于让与担保。第二，在履行期限届满前就将房屋的所有权转移到债权人名下，债权人拥有房屋的所有的外观权利，这在实际上也不能保证债务人在偿还债务后还能收回房屋。将以房抵债协议认定为让与担保在现实生活中只能保证债务人享有房屋价款的请求权，很难保证债务人偿还借款后还能取得房屋的所有权。第三，《九民纪要》第七十一条对于让与担保的规定只承认了让与担保的优先受偿权，对于债权人要确认所有权的请求并不会得到法院的支持。最后，让与担保本身就难以逃脱流质条款的嫌疑。

因此，将借款合同履行期限届满前签订且已经办理房屋过户登记的以房抵债协议认定为让与担保是不合适的。根据《九民纪要》第七十一条的规定来看，即使将以房抵债协议认定为让与担保，法院承认的也只是债权人对房屋的优先受偿权而并不是债权人可以享有房屋的所有权。因此，在履行期限届满之前签订的以房抵债协议是否转移所有权并不会影响法院对本协议效力的认定。无论是否办理过户登记转移所有权，债权人享有的仅仅是房屋的优先受偿权，那么债权人与债务人之间签订的以房抵债协议的效力也就仅仅局限在担保功能上。在履行期限届满之前签订以房抵债协议，无论是否转移所有权，以房抵债协议的功能都仅仅是担保。

三、以房抵债协议在借款合同履行期限届满后签订且没有办理房屋过户登记

根据《九民纪要》第四十四条关于履行期届满后达成的以物抵债协议，只要没有恶意损害第三人的利益以及虚假诉讼的情形，法院都会作出支持以房抵债协议的判决。这也就是说法院支持在履行期限届满以后签订的以房抵债协议，债权人可以就以房抵债协议请求人民法院维护自己的合法利益。如果债权人仅仅请求法院确认以房抵债协议，人民法院不予支持并根据原债权债务关系进行审理。虽然《九民纪要》对于履行期限届满后签订的以房抵债协议作出了初步的规定，但是从法律条文的表述并无法得知以房抵债协议的性质。这种情形也是目前学界讨论最多最激烈的一种情形。司法实践中的做法也各不相同。

在朱俊芳一案中，法院认定后来的以房抵债协议为附加解除条件的买卖合同。陆青老师在《以房抵债协议的法理分析》一文中也基本认同了这种观点。这种观点的好处在于既充分尊重当事人的意思自治又可以巧妙地避开流押条款无效的规定。［2］但是，附解除条件的买卖合同将重点放在了以房抵债协议本身的认定上面而不是原债权债务关系，颠倒了主合同和从合同之间的关系。如果认定为一个买卖合同，买方需要支付的对价和负担的义务的界定又是一个麻烦，因为房屋的价款并不总是刚好等于原债权债务关系的标的额。

如果将这种情形下的以房抵债协议认定为债务更新，在旧债消灭时新债同时发生。在新债发生的时候旧债归于消灭，此时旧债上设立的担保权利也因此消失，这会使债权人处于不利的境地，会导致双方当事人之间的法益失衡。

这种情况下的以房抵债协议认定为新债清偿比较好。这样，新债旧债可以并存，新债清偿只要双方之间达成合意就可以成立。［3］新债清偿是一种诺成性合同，如果不能履行以房抵债协议债权人可以就原债权债务关系提起诉讼，保护了债权人。另一方面，债务人也可以择一进行清偿。最后，将此种情况下的以房抵债协议认定为新债清偿充分尊重了当事人之间的意思自治。

四、以房抵债协议在借款合同履行期限届满后签订且已经办理房屋过户登记

这种情况下，两个合同产生的债权债务关系都归于消灭，当事人也极少会产生相应的诉讼。这种情况可以很好地用代物清偿的观点来解释。双方当事人约定以他种给付代替原有给付的受领，借此消灭原有的借贷关系。这种情况下的以房抵债协议完美契合了代物清偿的四个构成要件：存在已有的债权债务关系；双方当事人达成代物清偿的合意；以他种给付代替原有给付；债权人实际受领他种给付。［4］因此，在借款合同履行期限届满后签订且已经办理房屋过户登记的以房抵债协议属于代物清偿。