《民法典》合同编背景下的劳动者规避用工风险策略研究

蔡朝康

（上海源法律师事务所，上海 200032）

一、劳动用工关系的概念及特征

劳动用工关系是一个多重性质的复合型概念，同时包含了程序和实体两个层面的内容，概括来说是用人单位和劳动者以签订劳动合同的方式确定的以一方出卖劳动力另一方付出报酬的权利义务关系。［1］

劳动用工关系包含了三个层次的概念。第一，劳动用工关系是发生在用人单位和劳动者之间的权利义务关系，限定了劳动用工关系的主体，也区别了用工单位和劳动者之间的劳动关系；第二，劳动用工关系的权利义务内容较为局限，仅限于实体劳动这一活动内容，也局限于一方出卖劳动另一方支付报酬这一活动形式；第三，劳动用工关系是一种实体关系，双方签订的合同可能与劳动用工无关，但双方的活动在形式上符合劳动用工则应当被认定为劳动用工关系。因此劳动用工关系具有三个特征，即主体限定、形式限定和实体关系，符合这三个特征的劳动关系就是劳动用工关系。［2］

二、劳动用工风险的来源

劳动用工关系包含了程序和实体两个层面的内容，因此劳动用工风险来源也包含程序风险和实体风险两方面内容。

（一）程序风险

在《民法典》合同编背景下，劳动用工的程序风险主要集中在劳动合同上，包含合同签订、合同约定、合同履行等多个环节，在《民法典》合同编背景下这些环节均有着特定程序，只有按照法律规范完成特定程序其订立的劳动用工关系才具备法律效力，才能够被法律所保护。［3］

劳动合同是在用人单位和劳动者之间构建双向的权利义务关系，因此程序上的风险我们也应当从用人单位和劳动者两个角度进行分析。［4］首先，劳动者和用人单位在地位上是不平等的，两者之间存在明显的信息不对称特征，如果用人单位在劳动合同中关键信息有所隐瞒、未详细释明格式条款等，若劳动者在法律知识上有所欠缺，这些情况会在纠纷发生后成为法律风险隐患。其次，劳动合同中的约定事项较为常见，如薪酬、纠纷解决机制、工作时间等均属于可协调约定的内容，但是我国《劳动法》《民法典》合同编对于这些内容有着较为严格的规定，有些企业的劳动合同中对于这些事项描述不准确或未进行描述以及某些内容与《民法典》合同编存在冲突，当纠纷发生后这些也可转化为劳动用工纠纷中的法律风险。最后，劳动合同中关于劳动合同履行的相关规定也可能导致劳动用工风险，现实中也存在合同起止时间和实际用工关系维系时间不一致、劳动地点和合同约定地点（签订地点）不一致等，严格来说这些问题不属于合同违法的情形，一般不会对劳动合同效力产生影响，但这些瑕疵可在劳动纠纷中成为具有法律效力的合同争议。

劳动用工关系的程序风险主要来源于合同不规范、合同履行不规范。其中合同不规范主要与缺少劳动合同统一模板，不同企业使用的劳动合同格式不同、模板不同有关，但又不能在使用法律或法规的形式将劳动用工合同形式和内容固化，因此劳动合同不规范的问题在现实生活中广泛存在，属于不可避免的劳动用工风险。合同履行不规范的问题在过去并不突出，近年来劳务派遣、特殊形式雇佣越来越多，合同履行不规范的问题也越来越多，尤其是劳务派遣类型的用人企业中用工单位和用人单位不统一的问题必然导致各种各样的合同履行问题。

（二）实体风险

实体风险指的是合同之外的、在劳动过程中的用工风险，其中以社保问题和离职相关问题最为常见。

社保国家福利的重要内容，其对国民生活水平的提高有着重要意义，但在实际的劳动中，不按规定为员工办理社保的企业较为常见，而不按照规定办理社保则是当前劳动仲裁纠纷中最常见、最典型的冲突类型，是发生频率最高的劳动仲裁风险。［5］此外，根据《民法典》合同编、《劳动法》等法律规定，我国社保具有连续性，离职和就业伴随着社保的转移和续缴，但在实际的劳动关系中社保的转移和续缴往往滞后于劳动关系的改变，这种情况明显是对劳动者法益的损害。

离职相关问题也是劳动用工常见的实体风险。员工离职往往伴随着工作交接和权利义务变更，工作交接不当会给企业经营和管理造成不利影响，甚至重要人员、领导人员离职还会带来诸多经济损失，因此企业应当妥善处理员工离职问题。但在实际的劳动中，企业离职程序繁琐、内容繁多，档案交接、工作交接、责任交接、权利义务变更以及经济上的补偿等均应当严格按照法律规范进行，同时还要保证离职手续的办理效率，有些企业员工在离职时还需要签订竞业协议、保密协议等，任何一个环节出现瑕疵均可能转化为劳动用工风险，给劳动者或企业带来不必要的损失。

三、《民法典》合同编背景下用工风险的规避策略

（一）重视合同签订规范

《民法典》合同编视角下劳动关系的确立以劳动合同的签订为主要依据，劳动合同签订是否符合规范对用工风险有着直接影响，因此与劳动合同相关的用工风险属于可控风险，避免合同中的存在瑕疵就能够最大限度规避此类用工风险。［6］

首先，确保劳动合同签订完全符合法律规范，合同效力与合同的签订程序和合同内容密切相关，而合同签订程序和内容完全符合法律规范是劳动合同具有法律效力的大前提，若劳动合同内容违背法律规范则合同可能陷入效力纠纷，甚至自始无效；其次，企业的劳动合同形式和内容应当相对固定，一方面是便于审查和监督，相对固定的形式和内容便于公司法务和相关部门对劳动合同进行审查，便于及时找到合同中存在的瑕疵和法律风险，从而有助于企业和劳动者规避用工风险，另一方面则是相对固定的形式和内容便于管理，有助于管理效率的提高；最后，劳动合同的签订应当有相对制度化、规范化的签订流程，包括签订主体、签订的地点、签订时间等，确保劳动合同为本人签订、入职同期签订。

（二）做到合同和实际相符

劳动合同内容与实际劳动内容不符是劳动争议产生的直接原因，因此在实际的劳动中我们要避免合同内容和实际内容不符的情况发生。首先，劳动地点应当在合同中体现，在劳动合同中应当明确指出用工单位，劳务派遣型企业尤要注意，若为短期派遣则应当签订短期劳动合同或用人单位和用工单位签订不同类型的劳动合同，以实现劳动地点合同和实际相符；其次，与劳动密切相关的要素应当在合同中体现并且均为精确事项，比如劳动者最关心的薪酬、劳动时间、劳动内容等事项，这些条款的内容一定要精确描述，避免意思表达上的争议，这样能够避免很多不必要的争议和纠纷；最后，若为特殊岗位或劳动中有格式条款，签订合同时企业应向劳动者讲解和释明，确保尽到提醒注意义务，避免争议时陷入被动。

（三）加强用工管理

劳动用工是企业的发展进程中不可或缺的重要元素，对劳动用工的有效把控才能够有效减少因为劳动用工问题所出现的法律纠纷。所以这就要求企业应该不断地推进劳动用工向科学化、规范化的方向发展，避免劳动纠纷问题的出现。因此，在机制的运行进程中，要求企业加强对劳动用工的检查力度，只有在力度上有了一定程度的提升，才能够预防一些问题的出现，实现了对不合理问题有效地规避。只有对劳动用工不断的检查，才能够及时发现劳动用工过程中所出现的问题。问题发现的过程也是人才发现的过程，在运行中出现问题时，对相关的管理人员进行召集并且开展一定形式的问题研讨会议，就如何解决问题等进行发言，最终得出较为合理的解释以及方案，对问题进行解决。不仅仅能够发挥人才在问题处理上的优势，还可以有效增强员工解决问题的能力，保证公司的员工都能够人尽其用，从而减少企业在发展进程中出现的风险，保障企业能够实现可持续发展。