大学生兼职劳动权益保障路径研究

陈静媛

（西北政法大学，陕西 西安 710199）

一、问题的提出

大学生在校期间与临近毕业兼职提前步入劳动力市场已经成为常态，这种工作时间短期性、偶发性、随叫随到性，工作地点非固定化，付酬方式非全薪化，解雇自由化，无社会保险的兼职期间的风险如何防范，法律权益是采取民法或者劳动法保护值得深思。“兼职”按照辞海的解释为“在本职外兼任其他职务”。本文探讨的“兼职”不是法律术语，只是一种社会现象的描述，不包括在校期间的实习、顶岗实习，具体指“未经学校组织，非教学环节，不是教学活动，发生于在校期间的自发受雇劳动”。［1］为方便表述，故称“兼职”。而法律关系是法律权益享有的载体，对兼职行为的法律属性认定不同，采取保护的手段也会不同。本文尝试对兼职行为的法律属性进行研究——兼职行为是雇佣关系还是劳动关系？如果劳动关系可以认定，实践中大学生兼职的劳动权益如何判定？具体说，考虑到兼职行为的灵活用工特点确定是否采用标准劳动关系进行规制？如果不能，如何在工时、工资、劳动条件、社会保险等方面做出差异化规定维护其权益？

二、大学生兼职权益保护的现状与缘由

（一）现状：立法空白与学理冲突导致侵权成为常态

考量有关在校大学生兼职的劳动法规，《劳动部关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》（以下简称《意见》）第十二条规定勤工助学不属于劳动关系。《高等学校勤工助学管理办法》（以下简称《勤工助学管理办法》）第四条界定了勤工助学指学生在学校的组织下利用课余时间的社会实践活动，未提及兼职行为。地方性法规仅规范为勤工助学或者实习，而实习是理论学习的延续，是教学的重要内容，并不是劳动行为；未将兼职行为纳入实习或者勤工助学，也未规定属于雇佣关系或者劳动关系，造成权益维护的潜在利益冲突。

理论界对大学生兼职的行为认定也未统一。一是雇佣关系说，认为本职是学习的学生而言，未进入就业领域，劳动者的主体资格不适格，也无法缴纳保险，纳入民事雇佣关系调整。司法实践也多以在校大学生不具备劳动者资格认定雇佣关系。二是劳动关系说，认为自发受雇劳动只要具备劳动关系的要件，就应当认定劳动关系，适用劳动法的规定。雇佣关系说否定学生的劳动者资格，这点值得商榷，但指出认定劳动关系后无法适用社会保险的冲突值得重视；劳动关系说认为符合劳动关系的认定标准适用劳动法，但没有说明如何适用，是全部适用、还是部分适用或者差异化适用？而雇佣关系法律调整造成在校大学生兼职超时用工常态化、兼职遭受的人身损害无法保障。究其缘由，雇佣行为双方当事人可以协商，处于弱势地位的在校兼职大学生自然无实质公平缔约权，超时用工及底薪合同约定无强制性要求，工时、工资、休息权、工伤保险等权利失去载体，因此雇佣关系是否可以维护在校大学生的兼职权益值得深思。

（二）缘由：劳动立法模糊性与社会保险法冲突而否定劳动关系

审视《意见》第十二条规定在校大学生勤工助学，未建立劳动关系，成为司法否定劳动关系的依据。但何为“勤工助学”？是否包含在校大学生兼职？立法时未被释义。

首先，我国劳动立法未释义“劳动者”，仅在《意见》第四条对劳动者进行排外规定，明确农村劳动者、现役军人和家庭保姆等不适用《劳动法》，在校大学生兼职主体未被明确排除；但该条规定的“等”主体是否包含在校大学生，依据《意见》第十二条规定，可以得出只排除了“勤工助学”的在校大学生主体，未否定所有大学生；而立法是否排除在校兼职大学生，需要释义“勤工助学主体”是否包含在校大学生兼职主体。《勤工助学管理办法》第四条界定了勤工助学必须由学校组织，显然不包含自雇型的在校大学生兼职主体。

其次，此规定制定的背景是大学生由国家统一分配工作，为防止有关单位将这种兼职视为就业而影响大学生分配工作而制定。根据1996年实施的《国家不包分配大专以上毕业生择业暂行办法》规定大学生毕业之后国家不分配工作，在校大学生毕业之前必须进入劳动力市场自谋职业，兼职成为一种必然选择，排除在校大学生兼职劳动者主体资格不符合此规定立法目的。

最后，我国学理上认为公民具备劳动者资格的前提是具有劳动权利能力与劳动行为能力。劳动权利能力的享有受户籍、职数、制裁、竞业限制、特殊身份、工龄的限制；年龄、健康、智力、行为自由制约劳动者的劳动行为能力。

上述可知立法并未排除所有的大学生不适用《劳动法》，学生身份不会限制其劳动权利能力；我国规定的最低就业年龄是16周岁，在校兼职大学生一般都年满16周岁，年龄、健康、智力因素不会妨碍其劳动行为能力；无课期间学校并未限制其行为自由，可以支配自己的劳动能力自发兼职，劳动行为能力也是具备的，当然享有劳动者资格。如果将在校大学生兼职纳入劳动关系，必然涉及诸如工资、工时、劳动纪律、社会保险等问题，劳动基准可以参照适用非全日制用工规范；但我国的社会保险是基于全日制劳动关系建立的，缴费标准、方式、责任及接续方式等规定基本不适合非全日制用工，将引发《劳动法》与《社会保险法》的冲突，否定大学生劳动者资格。

三、大学生兼职行为符合劳动关系的结构调整趋势

劳动者资格只是享有劳动关系的前提条件，从属性是劳动关系的本质特征，是甄别劳动关系与民事关系的关键点，在校大学生兼职行为是否是劳动关系需对其判定。2005年实施的《关于确立劳动关系有关事项的通知》，主要采纳从属性理论，从人格从属性和组织从属性确立了劳动关系判定的基本方法。人格从属性指劳动者在用人单位的指挥下提供劳动力，劳动者被纳入用人单位组织之内，用人单位对其拥有广泛的指示权，并可确定工作时间、地点、内容，劳动者出让劳动力，提供劳动力为用人单位盈利。组织从属性是该劳动力构成了企业生产组织的一部分，并是企业运转必不可或缺的。根据从属性标准判断，大学生兼职行为提供劳动力的具体内容不是由自己决定，提供什么样的劳动力、如何提供、提供长度是由劳动力接受者决定，劳动力成为企业运营必不可少的部分，符合从属性特征。但从属性存在强弱程度的问题，符合从属性标准的劳动者，因其地位与职责不同，从属性程度也不同。［2］短暂性、非正式性、辅助性的兼职行为并不完全具备从属性标准，是否与其他法律关系相区别是一个现实问题。

传统的劳动法体系是源于第二产业及工业化的发展建立起来的，认定劳动关系的从属性标志烙印着第二产业的发展模式，各国劳动法体系对此形成了三层调整模式。宏观方面，公法性的劳动基准保障劳动者基本权益；微观方面，私法性的个别劳动关系赋予劳动者与用人单位自治权；中观方面，集体谈判化解公司法运行中的矛盾。第三产业的兴盛分解了第二产业集体化的劳动模式，企业的生产模式由卖方市场变成买方市场，产品根据买方的需求生产，传统的用工模式由高度集体化的、大规模的、正式化的组织方式变成了零散的、小规模的、非正式化的组织方式；加之大数据使生产资料出现了信息化、数字化、网络化的态势，用工模式同时呈现劳动关系灵活化、工作碎片化、工作安排组织化的趋势。这种组织方式的变化需要企业根据市场的发展灵活雇佣劳动者，灵活用工大量出现，导致标准劳动关系发生了非标准化的特点，从属性的调整模式已经不能完全规制灵活用工，需要重新审定劳动关系的认定方式。为规制灵活用工，两大法系放松劳动者的认定标准扩大劳动关系的适用范围。大陆法系方面，法国于从属性标准之下提出了新的判定标准，有组织地为他人利益工作进行判定，此标准使拥有高度独立的灵活用工人员被纳入劳动关系。［3］因此，在灵活用工导致劳动关系认定标准扩大化与调整方式类型化趋势下，大学生兼职行为这种灵活用工形式，适用劳动法调整也符合劳动法发展的趋势。

四、大学生兼职劳动权益保障的路径展望

审定在校大学生的兼职行为不全部属于灵活用工，劳动权益的保障应该区别对待。如果认定为标准劳动关系，就应该适用标准劳动关系的调整模式；如果判定为灵活用工，就应该适用非标准劳动关系的规制手段。衡量在校大学生兼职行为，临近毕业的兼职行为，存在签订长期劳动合同的可能性，符合标准劳动关系的特征，其权益保障纳入标准劳动关系规制方式。课余时间兼职、假期兼职都无法建立长期劳动合同，符合灵活用工的特征，适合用灵活用工的调整模式。

考量我国的非标准用工模式主要是劳务派遣与非全日制用工，劳务派遣只是分离了劳动力占有与适用主体，仍然适用标准劳动关系的强制性规定；而非全日制用工标准劳动关系未必可以规制课余时间兼职、假期兼职的灵活用工模式。灵活用工打破了现有的《劳动法》三层调整模式之间的平衡，无法完全适用强制性的劳动基准，需要对劳动基准的适用范围作出限制，由全部适用转为部分适用。［4］在此规范构建之前需考虑我国整体的雇佣体系，注意平衡保护问题。

（一）建立书面劳动合同

契约以财产流转为依据，从鼓励交易的目的出发，非要式契约为一般形式，要式契约为例外形式。从证据层面出发，要式契约的目的是防止契约地位的失衡导致强制主体侵犯弱势主体权益，非要式契约会加重弱势方的证明责任。劳动者交换劳动力是为满足其发展权，劳动合同中劳动者处于弱势地位，非要式契约加重了劳动者的举证责任，书面劳动合同能更好地确权、维权，减少在兼职中的矛盾与冲突，维护兼职大学生的劳动权益，避免兼职行为对学习产生的不利影响。

（二）建立特殊薪酬工时制度

为了平衡大学生兼职与学习的关系，保证大学生完成在校专业学习任务，实现兼职的社会实践与一定经济收入的目的。可以针对大学生兼职行为规定用人单位招聘兼职大学生时要遵守最低工资和最高工时制度，并在劳动合同中加以明确。由于目前大学生兼职的薪酬和工时与劳动法规定的企业职工工资和工作时间不同，法律没有关于大学生兼职薪酬工时的规定，各地没有统一的标准，在执行的层面立法不一，实施难度很大。因此可以针对大学生兼职这种灵活用工，规定工资不得低于最低工资标准，工作时间不得高于每天5小时，劳动合同期限最长不超过6个月。这样可以通过法律规定和统一标准保护大学生兼职的劳动权利；防止企业雇用低成本的学生从事劳动，影响正常的劳动力市场；防止用人单位将标准用工分割成灵活用工，影响劳动力市场的正常运转。还能保护用人单位接受大学生兼职的积极性，降低企业用工成本，保证大学生兼职的积极性。

（三）特殊工伤保险制度

大学生兼职中出现的人身伤害事故，如果比照劳动者“工伤”由用人单位承担，势必增加用人单位的用工成本，因此可以针对大学生兼职行为实行特殊工伤保险制度。仅限于大学生在兼职用工过程中造成的人身伤害，保险费由兼职学生用工单位和国家共同承担。《宪法》规定“国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件”，因此国家承担部分保险费用可以促进社会和谐和大学生就业。在大学生兼职过程中发生意外伤害，用人单位作为劳动用工行为的指挥者、监督者、劳动成果的享有者，在兼职大学生受到伤害时理应承担相应的法律责任，但是由国家、用人单位和兼职大学生共同承担，可以减轻用人单位负担，节约用工成本，提高大学生兼职效益。而大学生只需承担小部分保险费用就可在伤害发生时获得全额赔偿，保障了兼职大学生的人身安全和合法权益。

（四）特殊申诉制度

针对大学生兼职行为实施特殊的申诉制度。学生申诉制度，是指当合法权益受到侵害时，依照教育法等相关法律，向主管劳动行政机关申诉理由，请求处理或重新处理的制度。生活中，大学生兼职过程中遇到的权益损害，由于法律知识、争议处理能力和时间的有限性，很多人虽有怨言不满但缺乏有效的法律途径解决。因此应该建立专门的学生劳动维权机构和程序，完善劳动纠纷申诉制度，让学生在劳动权益受到侵害时，能到拥有行政管辖权与执法权的机关申诉。