市场准入制度改革背景下非法经营罪“口袋化”的规制路径研究

周雾航

（湘潭大学法学院，湖南 湘潭 411105）

一、问题提出：非法经营罪“口袋化”现象日益严重

自1997 年设置非法经营罪至今，在短短的二十年间，立法者已通过三次立法修改与多次司法解释对该罪名的适用进行扩张，频繁修改使得非法经营罪的内涵变得越来越模糊。对非法经营罪“罪与非罪”的界分标准，我国法律并没有对此进行明确的规定,使得非法经营罪这一罪名在司法适用中不断划向“口袋化”的深渊。然而，在目前的社会转型期，简政放权、放管结合对市场经济的发展起着举足轻重的作用。市场监管部门不断倡导下放权力，为经营主体参与市场经济创造有利条件，成为市场在资源配置过程中的中流砥柱。因此，在上述市场准入制度改革的背景下，非法经营罪内容的不断扩张及其对市场自由经营行为的过度干预就显得不太合理。不仅不符合刑法的谦抑性原则，也在一定程度上阻碍了经济的自由发展，与市场经济改革方向相悖。因此，如何建立有效的规制路径，以遏制非法经营罪“口袋化”现象的发生，支撑社会主义市场经济日新月异的发展，是值得我们深思熟虑的问题。

二、原因分析：传统刑事立法与现代市场经济发展不协调

结合市场准入制度改革来看，当下我国司法实践中处理一般违法经营与刑事非法经营案件面临的困境主要在于刑事立法不明确，忽视了现代市场经济发展的自然规律，导致案件的处理虽然合法，但并不合理。就本文的论述角度而言，导致市场准入制度改革背景下非法经营罪“口袋化”现象日益严重的原因主要可以归为以下两点：

（一）规范层面：立法模式存在固有弊端

现行《刑法》第225 条非法经营罪在立法时采用了空白罪状与兜底条款相结合的立法模式。首先，相关法律法规在条文的表述上，使用了大量宽泛且笼统的用语，造成行为认定不明确的结果。在条文表述中，存在较多语义模糊的用语，例如：“违反国家规定”“情节严重”等，并且在具体量化程度大小的数据方面缺少可以参考的标准。在司法实务中，过于抽象的界分标准会催生具有一定主观性色彩的判断，不同的司法办案人员对于呈现在他们眼前的同一条法律条文也会有不同的诠释，易招致同案不同判的裁判结果，违背法律的公正理念。其次，《刑法》第225 条第4 款的兜底条款也是导致其“口袋化”问题频出的固有原因。即使后来相关司法行政机关出台新解释对这一兜底条款进行了一定的补充说明，但这一兜底条款的存在依然给非法经营罪适用范围的限缩造成了或多或少的障碍。

（二）环境因素：与市场经济的发展规律相违背

经济改革给社会带来了发展与机遇，也给行政管理与刑事司法带来了前所未有的矛盾。在市场经济发展的初级阶段，由于市场行为准则的建立不够健全，为应对频繁出现的经济失范行为，需要暂时借助刑法的强制力与威慑力代替尚未发展成熟的市场规则来对破坏市场秩序的失范行为进行规范。伴随着经济改革的逐步深化，我国市场经济体制的发展日臻完善。目前，社会主义市场经济已有足够的能力去自主发挥其配置社会资源的作用。在此背景下，刑法应严格遵循其在经济生活中的谦逊和辅助原则，形成有利于市场发展的舒适环境。“市场秩序的建立与扰乱市场秩序的犯罪行为相伴相生，这是一种必然的法律现象。”在社会主义市场经济的重要转型期，我们应当对与市场经济共生的经济失范行为有所包容，对于经济失范行为的处罚以及对市场经济的维护，不应过多动用相对而言较为严厉的刑法进行规范，而应首先考虑以刑法之外的行政、民事法律手段进行解决。不然，将会对经济自由造成一定的限制，不利于市场经济的转型与发展。

三、规制路径：转变传统观念，围绕“市场准入制度”进行限缩解释

虽然非法经营罪“罪与非罪”的区分在实务中难以界定，但可以围绕“市场准入制度”，对非法经营罪的保护法益与行为方式进行限缩解释，以此规制实务中非法经营罪“口袋化”现象频发的问题。

（一）规范法益：限缩非法经营罪的保护法益

法益的确定有益于清楚判断行政法与刑事法在规范非法经营行为上的职能差异，也有助于区分行政不法与刑事不法。因此，厘清非法经营罪的保护法益对于确定非法经营罪的“罪与非罪”问题具有重要的意义。由于非法经营罪设置于《刑法》第3章破坏社会这一市场经济秩序罪的第三节——扰乱市场秩序罪中，所以我国传统的刑法理论一般认为，非法经营罪的保护法益是市场管理秩序。然而，市场管理秩序作为《刑法》第3 章第3 节一整节罪名的保护法益，是一个较为笼统的概念，将市场管理秩序认定为该罪的保护法益，导致在出现侵害市场秩序行为而又没有其他罪名可以入罪时，就定性为非法经营罪，即将非法经营罪作为侵害市场秩序犯罪的兜底罪名。然而，市场秩序是一个相对而言比较大的概念，其包括市场准入秩序、市场竞争秩序与市场交易秩序等。从非法经营罪的立法目的出发，应当将该罪的保护法益限缩为“市场准入秩序”，即“没有经过国家行政机关许可、批准，或者国家禁止从事的经营行为”。一方面，由于市场准入秩序这一概念比市场秩序的概念更加明确、具体，因此，可以通过保护法益的限缩对非法经营罪的适用边界进行限定，防止非法经营罪继续朝着“口袋化”的方向发展。另一方面，将非法经营罪的保护法益限缩至“市场准入秩序”，符合《刑法》第225 条的罪刑规范，具有法定依据。

（二）宽严相济：限制非法经营罪的规制行为

市场准入制度改革，号召裁减行政审核，简化经营者进入市场的手续，为经营者提供便利。因此，在目前的社会经济背景下，即使是与特定经营许可制度不符的行为，也不必然构成犯罪。如何认定该违法行为是否构成非法经营罪，应当从行政许可的功能出发对非法经营罪的规制行为范围进行限缩解释。

一般而言，行政许可的功能主要体现在以下几个方面：第一，通过事前监管的方式预防危险。第二，通过对特定行业实施市场准入的方式合理配置资源。第三，通过由政府出具证明的方式确保并提高主体资质与资格的公信力。1首先，行为人的行为违反了行政许可方面的某些法律法规，但其违法行为并没有危及实质法益时，则没有必要认定该行为属于犯罪行为。虽然行政许可的危险预防功能决定了非法经营罪包括抽象危险犯，但此处的抽象危险犯应当做实质化理解。例如实务中发生的，行为人未经许可，运用设立转接设备的方式，以获取经济利益为目的，经营国际电信业务活动的行为。其行为虽然打破了国有公司对电信业务的垄断，但这种挑战客观上未必会侵害到实质法益，对于此类行为，不适合认定构成非法经营罪。其次，违反行政许可进行经营的行为事实上起到了合理配置资源的作用的，则不应当被认定为犯罪。因为国家规定在特定行业实施的行政许可制度，本就是为了使得有限的资源得到更加合理的配置。因此，只有违反行政许可进行经营的行为阻碍了特定行业资源的合理配置的，才有可能被认定为犯罪。例如，根据法律规定，经营原油需要取得特定的经营许可。这一规定的目的本就是为了使有限的原油资源得到更加优化的配置。若某一企业虽未取得原油经营许可证，但其在参与原油经营的过程中，遵循国家相关原油销售、存储方面的规定与要求，在事实上有促进原油的有效流转，实现资源的优化配置，则该行为不应被认定为犯罪。再者，形式上未获得政府相关部门认可，但事实上满足相关行政许可的条件，此类违规经营活动亦不适合认定为非法经营罪。行政许可中的认可，是指对于某些关系到公众利益的职业、行业，根据法律的规定，需要具备一定的信誉、条件或者特殊的技能、资质所设定的认可。就此而言，如行为人客观上具备特殊的信誉、条件或技能，即便其因故没有取得政府相关部门认可的情况下从事相关职业，也不宜认定为非法经营罪。