网络直播营销的法治化治理路径

文/吴江羽 刘颖 韩云馨（西南政法大学）

一、引言

我国于2019年进入“电商直播元年”。短视频平台的流量红利、多平台的资源投入、品牌商的逻辑转变以及消费者的需求依赖，促进了直播带货行业的蓬勃发展。[1]随着消费环境和消费模式转型，网络直播营销存在巨大的发展空间，消费市场容量也有了进一步扩大的趋势。

但是，网络直播营销作为新兴电商模式发展的同时，也存在现行法律适用困难、监管滞后、消费者保护力度不够等问题。本文通过对网络直播营销的发展特点以及法律关系的厘清，探索网络直播法治化治理路径，以期优化网络直播购物的营商环境。

二、网络直播营销的法律关系厘清

网络直播营销商业模式产生了新特点，商业运营模式呈现多元化，导致直播乱象问题频现，监管机构的执法活动存在困难。因此，有必要厘清网络直播营销的特点及法律关系，探索治理网络直播营销的法律逻辑。根据直播平台的经营战略，可将网络直播营销的商业模式分为两类：一类为自营式直播，一类为助营式直播。本文根据网络直播营销不同类型，对网络直播营销法律关系进行梳理。

（一）自营式直播中的主体法律关系

在自营式直播中，主要参与主体为平台、商家、消费者，主播自己即为商家，在直播间向消费者推销产品或服务。首先，平台与消费者之间，平台是消费者下单和购买的渠道,消费者仅需与平台签订用户协议就可参与平台内的网络直播营销活动。其次，主播若是直播电商，其只能在直播时发送购买链接，消费者需根据链接跳转至专门的营销平台进行交易；若是电商直播，自营式主播与平台之间是“类租赁关系”，平台按照约定收取一定的入驻费用。再次，主播与消费者之间为买卖合同关系，此时，主播即为广告主。

（二）助营式直播的主体法律关系

在助营式直播中，带货主播作为独立的个体，与其他参与主体如平台、商家、消费者、MCN经纪公司产生法律关系。主播与MCN经纪公司或商家之间，主播与商家并不直接产生法律关系，MCN经纪公司与商家之间为委托关系，MCN经纪公司按销售额的一定比例给付主播提成或定额劳动报酬。在没有MCN经纪公司介入时，主播与商家之间产生委托关系。主播为消费者与商家之间提供交易的机会并收取相应的佣金，此时，主播仅作为中间人而不是出卖人。

三、网络直播营销法治化治理困境

网络直播营销作为一种新兴的商业模式，给商家带来了利润，为消费者提供了更低廉的产品或服务，实现上游商家与下游消费者的精准对接。但是，该行业蓬勃发展的同时也存在乱象问题，为网络直播营销的法治化治理带来了现实困境。

（一）法律规范繁杂下依法治理的路径冲突

电商直播作为新型商业模式，受市场监管局、广电总局、网信办等多部门监管，相关监管机关出台了众多法律规范。一方面，完善的法律规范为消费者提供了多方面的权利救济渠道；另一方面，不同监管部门各自制定的法律规范容易导致监管部门之间的监管行为缺少协同性，多重法律规范易导致监管工作人员难以选择最恰当的法律规范对网络直播营销中的违法行为进行治理，并且不同法律规范规定的相关部门的管理权限不尽相同，职权交叉重叠，执法标准不一致，容易导致多头执法，难以形成监管合力，从而在监管中产生冲突，不利于具体个案中各方利益的最大化，对网络直播营销监管工作带来诸多障碍。

（二）网络直播营销的乱象问题

一是主播准入门槛低，直播行业主体整体素质有待提高。我国目前对网络直播营销中主播准入门槛约束力仍略显不足。一方面，《网络直播营销行为规范》和《视频直播购物运营和服务基本规范》是行业自律性规范，其主要发挥引导作用，强制和惩戒力度较弱；另一方面，相关行政法规只要求主播提交个人相关信息到平台即可注册，对主播其他方面素质未做过多要求，导致目前主播市场参差不齐。打破头部主播垄断、主播间两极分化严重的困境，提高主播行业的整体素质，对主播进行准入门槛限制十分必要。

二是虚假宣传、诱导欺诈现象严重。主播为达到更高的销售量，对产品或服务作出不符合产品或服务实际的宣传，夸大产品功效，欺骗诱导消费者购买。此外，营销平台数据造假，增加直播间的流量并转化为销售量，“刷单”“刷评论”行为等成为行业通行做法，诱导消费者进行冲动消费。数据造假损害了处于同一相关市场商家的权益，行业间出现竞争不公的现象，扰乱行业竞争秩序。

三是售后服务无保障，相关主体追责困难。消费者普遍认为投诉维权的过程复杂，会花费较多的时间。消费者因产品质量瑕疵、实际产品与宣传不符等问题需要售后维权时，因涉及众多主体，且行政监管主体涉及广电总局、国家网信办、市场监管局等监管部门，在实际执法中存在监管职权交叉重复的问题，相关平台、主播与经营者之间的法律责任不明晰，消费者难以维护自身的合法权益。

（三）传统规制路径与新兴商业模式协调规制缺失

网络直播营销是否适用《广告法》存在一定的争议。相关规范大多规定属于商业广告则受《广告法》规范，但没有规定网络直播营销在什么情况下构成商业广告，导致《广告法》与网络直播营销活动存在不契合的地方，为此应根据行为性质选择性地适用《广告法》，力求避免过度管制问题[2]。

四、网络直播营销规范治理路径

新商业运营模式衍生出新的问题，原有规则体系规制的内容、行为模式、价值取向可能无法精准适用。凡是通过法解释学的涵摄过程足以解决的问题，无须诉诸制度重建。[3]因此，市场自身衍生的新问题，原则上应由市场解决，可通过市场自身的内生调整功能寻找规制法律。在网络交易法律关系中，以网络交易平台提供者与销售者、服务者以及消费者之间的网络交易平台服务合同关系为基础，销售者、服务者与消费者的买卖合同或服务合同为中心，[4]构建网络交易的法律框架与逻辑。因此针对网络直播营销治理路径的困境，笔者从以下几个维度进行分析，以具体问题具体分析的逻辑和包容审慎的态度构建该新兴商业模式的治理模式。

（一）网络直播营销参与主体的法律责任适用路径

1.网络直播营销适用《广告法》的可行性分析

笔者认为，应根据具体商业模式的不同法律性质选择性地适用《广告法》，力求避免过度管制问题。[5]一方面，运用人工智能技术和大数据提高实时性，淡化网络直播营销活动中要求标明“广告”的规定，通过直播间的设置、展示进行定性，在直播间推出产品链接，一般应认定为商业广告；另一方面，通过对直播活动事前报备，建立网络主播实时动态管理约束机制，广告经营者和发布者建立与自身的技术能力相适应的内控机制，以及对网络主播的约束规则和动态管理机制，让《广告法》与网络直播营销中的广告行为契合，从而为新兴商业模式的发展提供空间。

2.明确网络直播营销各参与主体的法律责任

平台、主播、商家、MCN经纪公司的法律责任认定应根据网络直播营销中各参与主体的角色不同进行具体分析。首先应以双方合同约定优先，若合同没有约定的，结合上述类型化论证的方法进行分析，判断主播的行为是否属于商业广告，如果不属于，则可根据《消费者保护法》《产品质量法》《不正当竞争法》等进行规制；如果属于商业广告，则结合《广告法》56条，根据具体情况分析其属于广告主、广告经营者、广告发布者还是广告代言人。总之，对于网络直播营销活动参与主体的民事责任应采取一种包容审慎的态度，结合实际运营模式进行判断。

（二）创新监管方式，实现多方联动协调监管

（1）协调完善现有的法律法规体系，构建统一的网络治理法律规范。[6]一方面，虽然行业规范缺乏强制力，但是其规定具体明确，第一时间反映了该行业的主要问题，可将其与法律规范相结合，从而达到既具有强制执行力又符合行业需要的治理效果。另一方面，现行网络直播营销的监管涉及多个部门，职责交叉重叠现象严重，因此，各部门应根据自身职责范围依法执法，建立健全部门间协调联动长效机制。

（2）监管主体上，构建政府、平台和社会公众合力监管模式。针对新型业态，不应仅以政府作为唯一监管主体，还应进一步推进网络直播营销平台、消费者参与网络直播营销行业的共治。加强政府部门与自律平台的融合互动，建立事前防范、事中监督、事后追责的长效监管机制，实现大部分纠纷在线上解决，增进消费者对网络直播营销行业的信心，促进行业生态的良性循环，实现从平台责任到主体责任的全覆盖[7]。

（三）直播乱象的法治化治理路径

1.提高主播准入门槛，加强主播责任意识

主播资格资质审核义务是一种危险防范义务，电子商务平台已具有公私法结合的主体特点，本身可履行一定的行政管理义务。[8]压实平台法律责任，平台应审核网络直播营销主体资质、评价信用，加强技术安全、应急响应、举报受理等内部管理制度。首先，平台应制定完善的直播平台交易规则[9]，充分提醒消费者履行注意义务，禁止虚构交易，建立内容分级制度，鼓励网络直播营销朝着口碑、诚信经营发展；其次，平台应坚持主播实名制认证，并要求其备案登记，完善直播信息保存制度，强化主播合规意识，加强对主播的教育管理与培训，提高主播行业的整体素质，对直播内容进行生态安全审核；再次，主播应加强自身责任意识，加大对未成年人进入网络主播违法营销行业的打击力度，设置主播“黑名单”，将存在多次或重大违规的主播纳入“黑名单”，从而提高直播主体自身的责任意识。

2.提高主播注意义务，规范虚假宣传等违法行为

无论网络直播营销中主播的推广行为是否构成商业广告，其行为都属于典型的商业宣传行为，理应受到《反不正当竞争法》的规制。因此，在经营者对商品做引人误解或虚假的商业宣传时，相关主体应根据《反不正当竞争法》第20条的规定承担相应的行政责任。此外，平台需建立健全信息安全管理责任制，利用新技术进行直播信息的安全评估，防范直播间内链接、二维码等跳转服务的信息安全风险。

3.完善售后服务，跟进直播技术监管

根据平台、主播、商家、MCN经纪公司在网络直播营销中提供服务的方式、角色的定位以及承担产品质量的可能性大小，具体确定网络直播营销参与主体在产品质量侵权中的法律责任范围。只有厘清责任，才能更好地整治“直播带货”不良现象。基于直播中的网络效应和粉丝效应，相比传统的广告代言人代表商家利益，消费者对主播的营销依赖度更高，因此，对于售后服务，应该理性对待主播的法律责任，综合考量用户权益、主播性质和能力，合理设定主播在售后服务中的法律责任。根据《消费者权益保护法》，在消费者提出修理、退货、更换或者赔偿损失的要求时，主播应该承担适当的服务保障义务，不能因为仅是广告代言人就故意拖延或无理拒绝，应该积极为消费者提供权益保障。通过均衡调节商家、主播、消费者之间的利益格局，实现商家、主播、消费者“三赢”的“正和博弈”。