国际商事仲裁中紧急仲裁员决定的可执行性问题研究

孙燕

（武汉大学 法学院，湖北 武汉 430064）

仲裁是一种无论在国内争端还是国际争端中经常被优先使用的作为替代国家管辖权的争议解决方法，在国际商事仲裁领域的使用也越来越广泛，仲裁比诉讼程序更受欢迎的原因包括专业性和保密性等。除前述优点之外，通过仲裁争议可以在更短的时间内被解决，而通过法院进行审判可能需要耗费数年。

然而，尽管仲裁为当事人提供了更加迅速解决争议的优点，由于国际商事仲裁的案件具有复杂性、当事人可能对委任的仲裁员提出异议等原因，仲裁庭的组成往往需要较长时间，仲裁程序的进度也随之减慢。在此种情况下，当事人面临着涉案财产被转移、关键证据灭失等风险，急需临时法律保护。

为了解决该种情况和为当事人提供临时法律保护，紧急仲裁员制度应运而生。紧急仲裁员可在较短的时间内组成，并做出快速裁决，从而更好地维护当事人的合法权益，但自该制度诞生以来，出现了各种各样关于执行性的纠纷。执行性问题是该制度在实际应用中的关键问题，因此，有必要对该问题进行研究。

一、国际商事仲裁中紧急仲裁员制度的基本理论

（一）紧急仲裁员制度的出现与发展

紧急仲裁员制度最早可追溯到国际商会仲裁院（以下简称ICC）于1990 年实行的仲裁前公断人制度，根据其规定，当事人在仲裁庭组成之前，就其面对的紧急事项，自己选择一名公断人或者由ICC 指定，发布依赖于当事人自觉执行的临时措施。12006 年5 月1 日，美国国际争议解决中心（以下简称ICDR）率先在其仲裁规则中规定了紧急仲裁员制度。随后，世界上著名的几大仲裁机构2也纷纷将该制度引入其仲裁规则之中。3

（二）紧急仲裁员制度的概念

前述仲裁机构的仲裁规则并未就紧急仲裁员制度的概念做出明确规定，只是进行了简单描述，例如，SCC 将其论述为是当事人得以在仲裁庭组成之前寻求临时法律保护的一种方式；ICC 则认为，该制度是指，当事人在仲裁庭组成之前，迫切需要临时性法律保护，可向仲裁机构申请紧急仲裁令，仲裁庭组成后可对其进行修正。4

结合上述内容，本文将紧急仲裁员的概念定义为，为了促进仲裁程序的顺利进行和减少当事人的损失，仲裁机构在仲裁庭组成之前，就当事人的申请，委任一名紧急仲裁员，在较短期限内做出是否发布临时性法律保护的快速裁决的制度。

（三）紧急仲裁员制度的优越性

1.尊重和保护当事人的意思自治

很多重要仲裁规则规定，紧急仲裁员制度的适用采用约定排除适用原则。5该原则是指，除非双方当事人明确约定排除紧急仲裁员制度在争议解决过程中的适用，否则该制度在仲裁程序中自动适用。该原则的采用，利用反向一致原则的原理，既促进了紧急仲裁员制度最大程度地适用，又尊重了当事人的意思自治，实现了二者的平衡。

2.具有高效性

根据ACICA 仲裁条款的规定，紧急仲裁员需要由仲裁机构在两天之内进行指定，且其需要在两周之内决定是否就当事人的申请采取临时性法律保护。另外，ICC、SCC和SIAC 的规定也是如此，前述规定反映出该制度具有高效性的特征。

3.具有兼容性

紧急仲裁员制度具有兼容性，当事人向仲裁庭申请指定紧急仲裁员与当事人向法院申请临时性法律保护并不矛盾，也就是说，即使当事人已经向仲裁庭提出指定紧急仲裁员的申请，也不妨碍其再向法院申请临时性法律保护。除此之外，若紧急仲裁员采取临时性法律保护的决定的无法执行或者不被当地法院所认可，当事人亦可以再向法院请求临时性法律保护。6

4.减少当事人的损失

该制度的出现，使得当事人在仲裁庭组成之前，遇到紧急情况时，获得临时性法律保护成为可能，一定程度上降低了当事人所面临的涉案财产被转移、关键证据灭失等风险，也减少了当事人可能遭受的损失。

二、国际商事仲裁中紧急仲裁员决定的执行

紧急仲裁员的决定在国际商事仲裁中的执行主要有两种方式：一是当事人自觉履行，二是法院强制执行。

（一）当事人自觉履行

在多数情况下，当事人倾向于自觉遵守紧急仲裁员的决定。一方面是因为，双方当事人已在仲裁协议中承诺将执行紧急仲裁员的决定作为合同中的义务，且接受该决定具有约束力，当事人不遵守决定将被视为违约，根据某些仲裁机构的仲裁规则，申请人能够因此在接下来的仲裁程序中要求被申请人对其进行赔偿损失。另一方面，由于仲裁程序还将继续进行，被申请的一方当事人会担心，仲裁庭接下来会因其不遵守紧急仲裁员决定的行为而对其做出不利推断。

（二）法院强制执行

尽管多数情况下当事人会自觉遵守紧急仲裁员的决定，但实践中的确存在当事人拒绝执行紧急仲裁员决定的情形，此时，便需要通过法院强制执行。而紧急仲裁员的决定能否通过法院强制执行，还需要根据不同条件进行具体分析。

目前，紧急仲裁员决定的执行根据主要包括国际条约、国内仲裁法或区域内仲裁法的有关规定，本文所探讨的国际条约是指《承认及执行外国仲裁裁决公约》，即《纽约公约》；所探讨的国内仲裁法是指《新加坡国际仲裁法》，区域内仲裁法是指《香港仲裁条例》。

1.《纽约公约》的可适用性分析

尽管《纽约公约》是仲裁裁决域外适用的主要依据，但就临时性法律保护能否通过适用该公约得以执行的问题，在国际上仍存在较大争议。当前，国际上一种较普遍的观点是，《纽约公约》不能作为实施临时性法律保护的依据，也就是说，紧急仲裁员支持对当事人提供临时法律保护的决定不能通过《纽约公约》获得执行。因为二者的性质不同：紧急仲裁员通常情况下不处理当事人的实体纠纷，其决定也不具有终局性；仲裁裁决则负责解决当事人之间的实体纠纷，具有终局性。

虽然目前国际通说认为紧急仲裁员的决定不具有终局性从而无法通过《纽约公约》进行执行，但仍有少数学者认为，就其所应对的问题而言，其是具有终局性的，因此，可以通过《纽约公约》而执行。事实上，国际上也的确存在判例支持此种观点，比如，美国的“雅虎公司诉微软公司案”便是一个典型案例。

2.《新加坡国际仲裁法》的相关规定

2012年，新加坡对《新加坡国际仲裁法》进行了修订，使“紧急仲裁员”的概念被“仲裁庭”的概念所包含，赋予了其明确的法律地位，从法律上明确了紧急仲裁员的身份，对紧急仲裁员制度进行了法律支持，此外，其也是世界上首个对该制度提供立法支持的国家。修订后的该法还规定，紧急仲裁员的决定在经高等法庭或者该庭法官准许后，即可在新加坡得到承认和执行。7

3.《香港仲裁条例》的相关规定

在新加坡修订其仲裁法之后，中国香港也于2013 年对《香港仲裁条例》进行了修订，将紧急仲裁员制度引入了其规定，形式是专门增加了紧急仲裁员章节。在新增加的规定之中，尤其引人注意的是第22B 条。8根据该条规定可知，紧急仲裁员的决定能否获得执行并不受做出地的影响，也就是说，无论决定是由紧急仲裁员在香港做出，还是在香港以外的国家或地区做出，都可以依据规定在香港获得强制执行。

三、《征求意见稿》的相关规定及不足

《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）自1994 年出台以来，除因其他法律修改而对个别相关条款进行过修正外，一直未曾修订。直至2021 年7 月30日，司法部发布了《中华人民共和国仲裁法（修订）（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）。本部分内容对《征求意见稿》与紧急仲裁员制度相关的规定进行了分析，并指出了其中存在的不足。

（一）《征求意见稿》的相关规定

《征求意见稿》与紧急仲裁员制度相关的内容主要有两点：其一是规定仲裁庭有权发布临时措施，10改变了以往临时措施只能由法院发布的模式，11使得当事人在必要时候既可以选择从法院获得临时法律保护，也可以选择从仲裁庭获得临时法律保护，为当事人提供了更多选择，既尊重了当事人的意思表示，也为紧急仲裁员做出批准临时措施的决定提供了可能性。其二是引入了紧急仲裁员制度，规定当事人在需要时可以依照仲裁规则请求仲裁机构指定紧急仲裁员。12但是，《征求意见稿》对该制度的规定仅限于此，并没有对紧急仲裁员的法律性质、其决定的执行性等问题进行具体规定。对该条款进行分析可知，这在一定程度上相当于将细化紧急仲裁员制度的任务分配给了各仲裁机构。

笔者对我国重要仲裁机构13的仲裁规则进行分析和查看，发现包括三大仲裁机构14在内的十个仲裁机构15的仲裁规则有关于紧急仲裁员相关内容的规定。对其内容进行整理与分析可知，我国仲裁机构对紧急仲裁员制度的规定主要以三大仲裁机构的规定为代表，其余七所仲裁机构关于紧急仲裁员制度的规定或直接借鉴前者或在借鉴的基础上做出了少许改动。因此，本文主要对三大仲裁机构的仲裁规则，即《贸仲规则》、《北仲规则》和《上海自贸区仲裁规则》中的相关内容进行研究。

经过研究发现，其关于紧急仲裁员决定执行性的规定主要包括决定对当事人的约束力、决定能否申请强制执行以及决定与仲裁庭的关系等。其中，在能否申请法院强制执行方面，只有《贸仲规则》有所规定16；在对当事人的约束力方面，《贸仲规则》明确规定“紧急仲裁员的决定对当事人有约束力”2，《上海自贸区仲裁规则》虽未直接规定，但其规定的“当事人应当遵守紧急仲裁庭决定”17也相当于决定对当事人有约束力，《北仲规则》则未明确规定；在与仲裁庭的关系方面，三个仲裁规则均授予仲裁庭修改、中止或撤销紧急仲裁员决定的权力，区别在于，《贸仲规则》规定仲裁庭对决定的修改、中止或撤销需以当事人的申请为前提，《上海自贸区仲裁规则》规定仲裁庭可以自行决定，《北仲规则》则直接规定决定对仲裁庭不具有约束力。除此之外，其均未规定紧急仲裁员进行决定时需要参考何种标准。

（二）《征求意见稿》相关规定的不足

1.紧急仲裁员的决定不具有终局性

仲裁裁决的终局性具体是指，裁决做出后即可约束当事人，即使当事人不服，也不能要求仲裁庭修改或者撤销裁决，更不能就同一事实向法院起诉。根据上文可知，紧急仲裁员的决定无法约束组成后的仲裁庭，后者有权修改、中止或撤销其决定，因此，其决定不具有一般意义上的终局性。而《民诉法》规定，法院执行的是发生法律效力的民事判决和裁定，即，根据我国法律，很难在当事人不自觉履行的时候通过法院强制执行紧急仲裁员的决定。

2.紧急仲裁员决定做出的参考标准不明确

如上文所述，《贸仲规则》、《北仲规则》和《上海自贸区仲裁规则》均未规定紧急仲裁员在决定是否批准临时性法律保护时应当参考何种标准，也就是说，紧急仲裁员决定做出时的参考标准不明确。而根据《贸仲规则》附件3 第六条第四项的规定可知，如果执行地国家或地区的法律允许对紧急仲裁员的决定进行强制执行，当事人则可以请求有管辖权的法院进行强制执行，这时，由于紧急仲裁员在做出决定时缺乏明确的参考标准，其决定能否在执行的国家或地区顺利执行可能会受到影响。

四、对《征求意见稿》相关规定的完善建议

（一）赋予紧急仲裁员以仲裁员的身份

紧急仲裁员做出的决定无法通过法院强制执行的一个关键原因是其不具有仲裁员的法律地位，其做出的决定与仲裁裁决不同，无法约束组成后的仲裁庭，因而被认为是临时性的，不具有终局性。但笔者以为，尽管紧急仲裁员做出的决定不能约束组成后的仲裁庭，可能被后者修改、中止或撤销，但就其解决的具体问题而言，紧急仲裁员的决定是可以被视为具有终局性的，且其对于当事人具有约束力，此种约束力与仲裁裁决对当事人的约束力也是相同的，只是紧急仲裁员的决定不被仲裁裁决所包含。

学者们之前对我国《仲裁法》的修订进行讨论和提议时，就紧急仲裁员的决定不同于仲裁裁决这一问题，提出了两种解决方案：一种是扩大仲裁裁决的范围，将紧急仲裁员的决定直接纳入到可被执行的仲裁裁决范围之内；另一种是在法律上赋予紧急仲裁员以仲裁员的身份，如此，其决定当然属于仲裁裁决。

对于这两种方式，《征求意见稿》均未采纳，其并未就紧急仲裁员的身份和紧急仲裁员决定的法律性质做出具体规定。而笔者以为，两种解决方案中后者更应被采纳，即《征求意见稿》应在法律上赋予紧急仲裁员以仲裁员的身份。原因在于，扩大仲裁裁决的范围，将紧急仲裁员的决定纳入到其中虽然可以达到同样的目的，但是此时，紧急仲裁员的身份并没有得到明确，其在法律上的定位并不清楚，仍然存有疑问。而赋予紧急仲裁员以仲裁员的法律地位，既明确了紧急仲裁员在法律上的定位，也将其作出的决定纳入到了仲裁裁决之中，解决了其决定不同于仲裁裁决的问题。

（二）明确紧急仲裁员准予临时措施的标准

根据前文可知，《征求意见稿》和有关仲裁规则并未规定紧急仲裁员准予临时措施的具体条件，从《贸仲规则》等关于紧急仲裁员部分的规定可以看出，当事人申请紧急仲裁员的前提是存在紧急状况，且部分仲裁规则中出现“紧急性临时救济”等表达，但是何为紧急状况以及“紧急性”的内涵并未得到明确，也就是说，紧急仲裁员在做出是否发布临时措施的决定时并没有明确的条件可供其参考，这可能会影响其决定能否在执行地国家或地区顺利得到执行。

针对这一问题，我们可以借鉴雅虎公司诉微软公司案中美国纽约南区联邦法院的做法，在《征求意见稿》或者在各大仲裁规则中增加“紧急性”、“难以弥补的损害”和“胜诉可能性”等标准，供紧急仲裁员在进行决定时参考，其中，“紧急性”标准和“难以弥补的损害”标准可以联系起来判定，具体是指，申请人对临时性法律保护的需要具有急迫性，不批准可能会使申请人遭受难以弥补的损害，且这种损害不局限于金钱损害。而“胜诉可能性”标准具体是指，从申请人提供的证据材料来看，申请人在最终裁决中获得胜诉的概率超过百分之五十。

注释：

[1]苏裴裴：《论我国商事仲裁中紧急仲裁员制度的构建》，北京外国语大学硕士学位论文，2015 年，第2 页。

[2]具体包括：斯德哥尔摩商会仲裁院（简称SCC）、新加坡国际仲裁中心（简称SIAC）、澳大利亚国际商事仲裁中心（简称ACICA）、香港国际仲裁中心（简称HKIAC）和国际商会仲裁院（简称ICC）等

[3]沈志韬：《从国际经验看我国紧急仲裁员制度的完善》，载《仲裁研究》2015 年第1 期，第78 页。

[4]张量：《紧急仲裁员制度的国际经验及其对我国的启示》，载《中财法律评论》2016 年第8 期，第257 页。

[5]苏裴裴：《论我国商事仲裁中紧急仲裁员制度的构建》，北京外国语大学硕士学位论文，2015 年，第3 页。

[6]邵玉婷.紧急仲裁员决定的强制执行性问题之探讨[J].北京仲裁，2016,(1),第113 页.

[7]《香港仲裁条例》第22B条：紧急仲裁员根据有关仲裁规则批给的任何紧急救助，不论是在香港还是在香港以外地方批给的，均可在原讼法庭许可下，犹如具同等效力的香港原讼法庭命令或指示般，以同样方式强制执行。

[8]连俊雅：《国际商事仲裁中紧急仲裁员的决定的执行性问题研究》，载《商事仲裁》2016 年第1 期，第77 页。

[9]《征求意见稿》第四十七条第二款规定：当事人向仲裁庭申请保全措施的，仲裁庭应当及时作出决定，并要求当事人提供担保。保全决定经由当事人或者仲裁机构提交有管辖权的人民法院后，人民法院应当根据相关法律规定及时执行。

[10]《中华人民共和国仲裁法》第二十八条第二款规定：当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院；第四十六条规定：当事人申请证据保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院；第六十八条规定：涉外仲裁的当事人申请证据保全的，涉外仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的中级人民法院。

[11]《征求意见稿》第四十九条第二款规定：仲裁庭组成前，当事人需要指定紧急仲裁员采取临时措施的，可以依照仲裁规则向仲裁机构申请指定紧急仲裁员。紧急仲裁员的权力保留至仲裁庭组成为止。

[12]笔者查看了2016 年中国仲裁机构排行榜标的额排名前三十名的仲裁机构的仲裁规则。

[13]《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》（简称《贸仲规则》）、《北京仲裁委员会仲裁规则》（简称《北仲规则》）和《中国（上海）自由贸易试验区仲裁规则》（简称《上海自贸区仲裁规则》）

[14]除三大仲裁机构仲裁规则之外的七个仲裁规则为《深圳国际仲裁院规则》、《厦门仲裁委员会仲裁规则》、《上海仲裁委员会仲裁规则》、《海南国际仲裁院仲裁规则》、《长沙仲裁委员会仲裁规则》、《石家庄仲裁委员会仲裁规则》和《哈尔滨仲裁委员会仲裁规则》

[15]《贸仲规则》附件（三）第六条第四项规定：当事人可以依据执行地国家或地区有关法律规定向有管辖权的法院申请强制执行。

[16]《贸仲规则》附件（三）第六条第四项规定：紧急仲裁员决定对双方当事人具有约束力。

[17]《上海自贸区仲裁规则》第二十四条规定：当事人应当遵守紧急仲裁庭及/或仲裁庭作出的临时措施决定。