监听侦查措施合法性审查内部化的缺陷及克服

杨晨书

(中国人民公安大学 研究生院，北京 100000)

0 引 言

监听侦查作为技术侦查的下位概念，在我国尚无明确的法律规定，国内学者虽然对“监听”一词的界定角度不同，但其内涵基本一致。本文所讨论的监听侦查措施是指侦查机关为侦破案件，采用高科技手段秘密地对案件当事人正在进行的语言通讯内容进行截取和探听的侦查方法，具有一定的隐秘性和技术性。新时期随着科技的进步，犯罪手段呈现出复杂化、多样化态势，因而作为一种同时具备隐蔽性和技术性的侦查措施，则弥补了传统侦查措施的不足。它在帮助公安机关快速获取证据、高效侦破案件方面展现出了无可比拟的优势，开始被广泛用于司法实践。但与此同时，由于我国仅在《刑事诉讼法》 《人民警察法》等法律中将监听侦查措施作为技术侦查的一种加以原则性的规定，并未对其具体的适用程序、审批规则、法律监督等细节措施加以规定。因而，这种只提及权力的行使，不涉及权力的监督的情形,与我国权责统一的立法精神相违背。[1]125-132这一情况也导致了在司法实践中，侦查机关不当适用监听侦查措施的情形发生，监听侦查措施所带来的负面效应也开始逐步显现，监听侦查措施的隐蔽性导致其悄无声息地潜入公民的生活领域，一旦该侦查措施使用过当或者使用的方式方法出现问题，就会对公民的通信自由权、隐私权等基本权利造成限制，使公民感到权利得不到保障，还可能降低人与人之间的信任度，因而使我们的社会陷入人人自危的恐慌，不利于和谐社会的建设 。[2]104-106每一社会均须有保护本身不受犯罪分子侵犯的权利，只要这种权力运用适当，它们都是自由的保卫者。但是这种权利也可能被滥用，而假如它被人滥用，那么任何暴政都要甘拜下风 。[3]109-110因此如何对监听侦查加以合理的规制，使其在发挥最大效用的同时对公民个人权利的消极影响降至最低，维护好公民的基本合法权益，是每个法治国家都要面临的重要课题，更是监听侦查行为合法性审查的题中应有之义。

1 监听侦查行为合法性审查内部化的制度反思

1.1 公安机关缺少自我审查的动力

根据我国现行《刑事诉讼法》及《公安机关办理刑事案件程序规定》的相关规定，我国公安机关在进行刑事侦查时，对监听侦查措施的审查采取行政令状制度，由采取监听措施的侦查机关内部进行审批，公安机关全程掌握监听类侦查行为的审查主导权。此类单纯依靠同一系统内部机构制约的合法性审查模式无疑有利于加快监听侦查措施审批速度，能够有效防止相关信息外泄，大幅提高侦查机关办案效率。但这种由公安机关内部自我裁断的审批模式的最大优势同时也是缺陷，这一审查模式意味着在监听侦查行为的整个实施环节中，权力的行使都是不透明的。由于申请机关与审批机关都具有相同的价值目标，同样具有打击犯罪、查明案件真相的职能要求，在实践中往往会使审批机关认为，为了早日侦破犯罪、抓捕犯罪分子而违反程序的行为是可以接受的。因而，在合法性审查过程中，审批人员对监听侦查措施的适用范围、实施程序等条件的把控上都存在相当的照顾性和机动性。[4]14-15尤其是在“净网”“严打”的特殊行动期间，出于对破案率的追求，负责审批的人可能会扩大监听侦查措施的适用范围、并放宽审批条件，认为这是在配合特殊时期的工作需要不会出现什么问题。这种将申请权与决定权集中于同一权力主体不符合刑事诉讼的基本要求，更明显违背了刑事诉讼法中决定权与执行权相分离的原则。

我国行政权膨胀是我国法治进程中一个亟待解决的问题，而负责侦查的公安机关又是行政机关里最为强势的代表，要求其在监听实施中实行自我监督实在是勉为其难。法谚云：“任何人不能当自己的法官。”在任何法治国家，自我审查大都伴随着外力的监督，因为当这种自我审查内容与行政机关自身利益切实相关时，行政机关很可能会放弃自我规制，即使存在上级行政机关的强力要求，也可能使自我审查陷入纯粹的形式主义。

1.2 监听侦查措施审查制度体系不完善

我国现行《刑事诉讼法》第150条规定规定，根据案件需要，经过 “严格”的批准手续，可以采取技术侦查措施。然而，何为“严格”的批准手续并未在具体的法律条文和相应的司法解释中予以明确，我们仍然无从得知监听类侦查措施应该以什么样的程序执行、需要履行哪些审查手续，故不具有可操作性。公安部出台的《公安机关办理刑事案件程序规定》中也仅简要规定需要采取监听类技术侦查措施的，应当制作呈请采取技术侦查措施报告书，报设区的市一级以上公安机关负责人批准，制作采取技术侦查措施决定书。对于申请书及决定书的内容，则并无要求，这使得侦查人员在实施监听时只需依照侦查机关的内部规定进行。而实践中监听侦查措施的审批表也十分简单，仅包括案情陈述和适用对象两方面的内容，没有涵盖申请的理由、期限、执行部门的相关内容。[5]90-101实践中检察机关则依据侦查对象的职级设定相应的审批程序。[6]142-150值得特别注意的是，根据现行有效的法律或其他规范性文件，我们无从得知国家安全机关在实施监听侦查措施时的审批机关。[7]158-175因而，这一系列不甚完善的程序制度便为监听审批机关核发“空白或概括令状”留出了巨大的“操作空间”，在监听侦查措施实际操作过程中,侦查机关更是无所顾忌，对于监听措施的实施期限、适用方式、以及相关材料的处置都由侦查机关自行掌控。例如，我国现行刑事诉讼法规定监听侦查措施的实施以三个月为限，却未对侦查机关可申请监听的次数作出限制，这可能导致在实践中监听侦查措施被无限期适用，起不到对监听侦查措施的制约作用，被监听人的合法权益得不到可靠保障，刑事诉讼法也因此有被架空的危险。由此观之，在我国长期的司法实践中，这种饱受诟病的“根据需要经严格批准程序”并未沿着学者所期待的司法控制路径发生转变[6]144，所谓“严格”的批准手续在实践中易演化为“随意”的批准手续。仅依照现有的规定并不能对监听类侦查程序进行有效的的规制，公民的合法权利仍然存在被侵犯的可能性。这种状况有违程序法定原则的要求，也与正在构建的中国特色法律体系不相吻合。

1.3 监听侦查措施审查制度缺乏有效监督机制

首先，鉴于监听侦查措施实施隐蔽性的特征，其极难得到有效的监督。从监听侦查措施的启动、执行到监听侦查措施适用的条件、范围的设置等，都由侦查机关内部自我审查[8]23-26,整体程序带有浓厚的“司法神秘主义”色彩。这导致监听侦查措施实施的一系列程序和手段都无需得到中立机关的鉴别，因此案件中出现的一切出于侦查需要的监听措施都会被制度化的预设成合法、恰当的行为。其次，我国目前实行的有关监听侦查措施的审查制度中，并没有为当事人设立有效的救济途径。对于案件当事人而言，由于监听程序是封闭的、秘密的，一旦监听侦察措施适用失谬，公民的基本权利将处于随时受到侵害的风险之中，但当事人却无从得知自己的权利是否遭到了侵犯，更无法对相关监听程序的合法性、必要性提出质疑。最后，我国现行刑事诉讼法及其相关司法解释的模糊性，缺乏对侦查对象被非法采用监听措施而造成损害的救济规则，当事人难以根据法律对自己的合法权益加以申请救济。即便当事人知道自己的通信自由权、隐私权等权利遭受到了侵害，也无可奈何，因为现行法律并未针对公安机关违规采取监听侦查行为规定相应的民事或行政责任。监听侦查措施缺乏监督机制极易造成侦查权力失谬的后果，因为不平等的权力之间并不能形成有效的制衡，也就无法对违法违规使用监听制度的公安机关形成震慑。

2 域外监听类情报行为审查方式之考察借鉴

2.1 以英美为代表的普通法系

英国和美国都是颇具代表性的普通法系国家，但其对监听侦查措施所采取的审核制度却截然不同。美国监听侦查最早可追溯至1928年Olmstead v.U.S.一案，该案中联邦法院的判决引起了学界广泛的争议，在随后的几十年，美国通过一系列法案对监听侦查行为加以规范形成了一个完善的法律体系。美国对监听侦查的合法性审查主要采取的为司法审查模式，这也与美国的政治体制有关，美国一直以来采取的是三权分立的政治体制，其核心是立法权、行政权和司法权相互独立、互相制衡。因此，监听侦查措施的审批权只有法官享有，侦查机构在认为有必要对案件当事人采取监听侦查措施时，就需要向法官说明递交许可申请，以载明被监听人的身份信息、所涉嫌的犯罪行为的描述、监听侦查措施的实施人及实施期限等基本情况。法官在收到申请后需要对申请上载明的内容进行实质性审查，申请符合电子监听的“合理根据”条件的法官方可签发许可令状，严禁未经授权自行采取监听活动。在特殊情况下未经法官批准采取监听措施的，必须在情况消失后向法官补交申请。[9]175-183此外，美国法律还赋予了被监听人及其辩护人的事后知情权，要求有审批权的法官在审批后合理时间内就做出许可的原因、以及监听结果以清单的形式告知被监听人，因违规监听侵犯被监听人合法权益的，被监听人可以向相关责任人提出民事赔偿诉求。

英国的监听审查采取的是行政令状模式，侦查人员认为需要适用监听侦查措施时向内政大臣提出书面申请，由内务大臣审核通过后签发行政令状。鉴于行政审批模式可能造成的强力滥用的情况，英国设立了由大法官和其他法学界人士组成的并独立与任何国家机关的通讯专员以及裁决委员会对监听侦查进行全程监督。监听侦查措施审查制度实际上就是要回答“谁审查”“审查谁”“审查什么”“依据什么审查”等问题，英国监听侦查措施审查制度在回答这些问题时，也逐步规定了监听侦查措施的适用范围、程序；明确了监督范围以及规范了监听侦查措施的救济手段等方面，也因此形成了比较明确的结构和工作内容。[10]22-30因而，英国的监听措施审查看似实行行政令状制度进行自我监督，但实质上仍是由具有中立超然性的独立的第三方进行审查，有利于控制侦查机关滥用侦查权力，防止其非法侵犯公民隐私权等合法权益。

2.2 以日德为代表的大陆法系

日本的《监听通讯法》《通讯监听规则》等一系列法律制定相对较晚，立法上借鉴了域外的立法经验，在借鉴的基础上其又独树一帜，为日本的监听侦查措施提供了相应的法律依据。例如《通讯监听法》对监听侦查措施的适用条件、程序要求、监听侦查措施的监督与救济手段，以及与刑事诉讼法的关系等都做了明确规定。日本对监听侦查措施也实行司法审查制度，监听措施审批权掌控在法官手中，侦查人员认为案件需要动用监听侦查情况下，由侦查人员向地方法院的法官提交申请，由法官审核通过后签发令状。在紧急情况下无法向地方法院法官提出申请的，可以向简易法庭的法官请求签发。[11]43-47法院签发的监听令状应载明被监听人的姓名、监听的理由、采取的手段方法、监听的期间等基本信息。[12]559-564在法官签发令状后，日本对监听侦查措施还有一种特殊补充监督的制度，即见证人制度，是其通过大众参与监听侦查的过程来实现对执法机关对监听侦查措施的监督。在监听侦查措施实施结束后，侦查机关有义务告知相关人员对实施监听侦查措施不服的救济权利，当事人在接到通知后可以申请查阅或者复制监听记录中涉及自身的部分。当事人对实施监听侦查措施的决定不服的，可向法院申请变更或撤销，经审查认为监听侦查措施的实施确有不当或实属滥用，应决定予以变更或撤销监听侦查措施。

德国作为一个极其注重公民隐私权的国家，其监听侦查措施法治化的路程也异常艰辛，直至1968年，恐怖主义活动过于猖獗，德国联邦议会才对“通信和电讯秘密不受侵犯”这一宪法条款做出例外规定。为了规制监听侦查措施，法律从监听侦查适用情形、适用对象、审批程序以及相关救济程序等各个方面对监听侦查措施做出了详细的规定，建立了司法审查制度，引进司法令状主义。一般情况下，警察以书面申请的方式向法院递交采取监听侦查措施的申请，法官对此予以审查并针对是否可以采用做出书面决定。紧急情况下，检察官也享有一定的审批权，但这种审批权必须获得法官的事后追认，否则该决定自动失效。

2.3 各国监听侦查审查模式之比较

通过前述我们不难看出，各个国家针对监听侦查措施所采取的审查制度有所不同，无论是以美、德为代表的司法审查模式，或是以英国为代表的行政审批模式，都在自己的国家取得了较好的实施效果。这些国家审查制度的总体指导思想与遵循的原则较为一致。一方面，当侦查机关对公民采取了监听侦查措施时，公民明显处于弱势地位，基本人权极易遭受侵害。出于有效的控制公权力、预防侦查机关滥用监听侦查措施、保护人权的目的，各国都选择实施决定权与执行权相分离的审查制度，监听侦查措施的审批权交由独立的第三方机构，强调权力之间的制约，以期审查机关可以站在中立的立场上对侦查机关适用监听措施的合法性、必要性予以严格审查，不造成自己制定自己监督的封闭体系，从而保障公民权利不受国家权力的肆意侵害。此外，这两大法系的代表性国家都对监听侦查措施的实施程序予以明确要求，对监听侦查措施的适用范围、批准和救济等程序加以详细规定，减少了侦查机关自由裁量权的适用渠道。另一方面，这些国家也赋予当事人事后知情权以及救济权。监听侦查措施本就是以牺牲公民个人权利为前提的侦查措施，因此各国都在立法中明确赋予公民就建立，使其能通过法律武器维护自身合法权益。综上所述，采取哪种审查模式并不是控制监听侦查措施实施效果的决定性因素，一个国家采取何种监听侦查的的审查模式，是国家所处的政治体制、司法制度、历史传统等多种因素相互作用的，需要其共同发挥效果。

3 我国监听侦查合法性审查制度的完善

3.1 构造以检察机关为中心的司法审查制度

3.1.1 检察机关介入审查批准程序必要性及可行性

监听侦查措施本质上仍然符合行政权的运用规律，其权力行使往往伴随着一定的扩张性和侵害性，因而监听侦查措施需要一个强有力的监督机制进行把控。我国目前监听侦查措施内部化的审查方式极易造成权力的内卷化，犯罪嫌疑人的程序主体地位被弱化而沦为侦查的客体。因而我国急需完善其审查途径，应遵循《刑事诉讼法》规定的决定权和执行权分离的原则，使监督侦查措施的运行回到法治化轨道。但一项制度的构建需要结合社会需求、国家政治体制等做好充分的考察，而不是生搬硬套的将他国模式装进本土的法律结构之中。我们承认司法审查模式在监听侦查措施的合法性审查方面的优越性，但根据我国宪法规定，检察院是国家的法律监督机关，应依法对对侦查活动的合法性进行监督。此外，随着国家监察体制改革的推进，检察机关不再对职务犯罪享有侦查权，其在司法程序中的中立性和超然性更加明显，因而将监听侦查的合法性审查交由检察院行使符合其职能要求，也是基于我国法律文化传统及国情的考量。其次，根据我国的司法环境，由法官对监听侦查措施行为合法性进行审查不具有可行性，一方面我国法院没有专门从事侦查监督的职能部门，另一方面，如果法官提前进入侦查机关的侦察环节，这会导致审判权向侦查权渗透，容易使法官对案件形成先入为主的观念，对案件形成预断，可能会削弱法院作为为审判机关的中立性。相较于西方国家普遍采取得由构建准司法审查模式，我国将检察院作为监听侦查措施审批机关更为适宜。

3.1.2 检察机关介入方式

侦查机关在侦查过程中认为需要适用监听侦查措施的，需要向检察院递交书面申请，由检察院审查批准是否授权实施。检察机关在对监听侦查措施进行司法审查时，要首先考量的是监听侦查措施的实施在实体上是否符合法律预先规定的适用范围和程序要件。当检察机关认为监听措施的实施明显失当时，则要对其实施的必要性和合理性加以审查判断。检察官在做出批监听侦查措施实施的令状时，令状应注明监听侦查措施的执行机关以及执行人、所采取的监听方式、实施对象、监听令状的有效期限等信息。检察机关在收到侦查机关口头提出适用监听之申请后，应在 24 小内做出决定并出具临时决定书。在特殊情况下，侦查机关可先行采取监听措施，但必须在事后48小时内向检察机关提交申请，由检察机关对此前侦查人员无令状采取的监听措施的合法性予以审查追认。检察机关若认为不适宜采取监听措施的，侦查机关应当及时停止已采取的监听措施，并对已获得的相关证据材料予以销毁。

3.2 完善我国监听侦查执行程序

正义应以人们看得到的方式实现，因而监听侦查措施的一系列程序也应当予以明确化。首先，要对监听侦查措施的申请方式加以明晰，原则上应当由具备资格的侦查人员以书面的方式提出，但在若不立即采取监听侦查措施会导致犯罪嫌疑人逃匿、国家或社会公共利益受损的紧急情况下，侦查人员可以口头方式提起申请，在上述情形消失后及时补交书面申请，否则监听无效。其次，虽然监听侦查措施具有隐蔽性，侦查机关在实施时无需向当事人出具书面文件。[13]13-15但为严格规范监听侦查措施的适用程序，必须以书面形式对监听的对象及方式、申请监听的时限、本案涉嫌罪名、已查明的案件事实以及使用监听的理由、是否已采用传统侦查手段以及侦查结果、申请机关及申请日期作出明确规定。这一措施也有利于事后对监听决定的合法性以及监听侦查措施的实施进行监督，并追究相关人员的法律责任。此外，为了更好的规范监听侦查措施的执行，对申请监听是人员资格也需予以限定，综合侦查人员的工作经验、工作年限加以考虑，以减少监听侦查措施申请工作的失误，同时也利于做好资料的保密工作，减少技术侦查工作的泄密。此外，还需对监听侦查措施一些具体程序予以明确，如对监听侦查措施的适用次数加以限定，具体可以参考补充侦查的相关规定，即采取技术侦查措施以两次为限，每次三个月，以此减少司法实践中无限期适用监听侦查措施的情况发生。

3.3 当事人救济

我国目前关于监听侦查措施大多是授权性规定，缺乏对监听侦查措施的制约，这使当事人处于一种容易被侵害的地位，因而有必要建立相应的救济机制，赋予当事人一定的知情权，在不影响侦查效果的前提下，可以要求侦查机关在结束监听侦查措施之后10日内告知当事人监听侦查的实施情况[14]30-33，通过这一措施也可以帮助侦查机关建立监听侦查措施的事后审查机制。当事人认为侦查机关采取不当监听侦查行为的，可以向审批机关提出复议或诉讼。应建立违法实施监听措施人员责任追究制度，如果当事人认为侦查人员在监听侦查措施实施过程中侵犯到自身的合法权益，可以对相关侦查人员、部门提出诉讼、追究相关人员的法律责任。当侦查人员违法违规采用监听侦查措施的情况，且对被监听人或他人造成实际损害的情形出现时，还要赋予当事人申请国家赔偿的权利。但鉴于我国现行国家赔偿法的赔偿范围仅限于剥夺人身自由的强制措施，因而在国家赔偿法修改之前，可以效仿美国的救济制度，被监听人以隐私权受到侵害为由，将侦查机关与检察机关作为共同被告提出民事诉讼，以保护自己合法权利。

4 结 语

现阶段我国监听侦查措施内部化的审查机制，反映出我国现行刑事诉讼制度的结构性缺陷。因而对监听侦查措施审查制度进行再构建，不仅是我国法律与国际社会接轨的需要，还能使刑事侦查在打击犯罪和保障人权之间达到均衡，是社会和平稳定发展的前提。但鉴于我国鉴于文化背景、司法制度、政治体制的不同，我国监听侦查措施审查制度不能生搬硬套他国模式，而应结合本国具体国情进行逐步的、精细化的制度展开：引进司法审查制度，完善相应的执行程序，建立事后救济制度，这样才能为使监听侦查措施的适构建用有一个有序的法治空间。