施工总承包企业防范实际施工人起诉法律风险探讨

王燕琼

（中国一冶集团有限公司公司，湖北 武汉 430081）

引言

《解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。但2004 年最高人民法院在发布《解释》时，并没有对实际施工人的认定进行明确的界定，也没有明确的法律规定《解释》第二十六条仅适用于实际施工人主张劳务费，导致各地法院执行的比较混乱，实际施工人滥用诉权现象比较严重。正是基于此，2011年全国民事审判工作会议中，最高人民法院就此问题作出纪要规定：“对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查；不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格依据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。2015 年12 月24 日，最高人民法院民事审判第一庭庭长程新文在第八次全国法院民事商事审判工作会议《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》中指出，“对于建设工程司法解释第二十六条规定，目前实践中执行得比较混乱，我特别强调一下，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。”以上会议纪要及讲话是各级人民法院在审理实际施工人起诉法律纠纷案件的重要遵循。但理论界一直有一种观点：允许实际施工人突破合同相对性原则向发包人主张权利，在当时保障农民工工资制度不太完善的情况下非常有必要，但现阶段《保障农民工工资支付条例》等法规已经能够充分的保障农民工工资的支付，该司法解释已无存在的必要，部分学者认为在《民法典》颁布后，《解释》第二十六条应被废止，但2021 年1 月1 日施行的《解释一》在第四十三条保留了《解释》二十六条的规定，只是增加了“人民法院在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的内容。最高人民法院保留该司法解释，应该是做了最充分的司法论证，论证其有存在的必要性。从会议纪要、讲话再到《解释一》四十三条的完善，我们可以深刻感受到最高人民法院在完善该司法解释的适用所做的努力，但在司法实践中，该司法解释给施工总承包企业带来的法律风险和挑战仍然是显而见易的。

一、实际施工人的定义

我国《建筑法》以及《民法典》之前的《合同法》中并没有实际施工人的法律概念，实际施工人作为一个法律概念首次是出现在《解释》中，实际施工人是《解释》首创的法律概念，实际施工人是指无效建设工程施工合同项下实际承揽工程的企业或个人，一般指非法转包合同中的转承包人、违法分包合同中的分承包人、借用资质人，挂靠施工人等。在理论界存在两种观点：一种观点认为，对于中间层级的转包、分包人都可以被认定为实际施工人，另一种观点认为，只有承发包关系末端的主体才是实际施工人。笔者的观点是只有承发包关系的末端主体，实际投入了资金、材料和劳动力承担了具体的施工任务的企业或个人才是实际施工人。

（一）实际施工人的特征

1.实际施工人与无效建设工程施工合同总是同时出现，实际施工人为无效建设工程施工合同的一方当事人，如转包合同中的转承包人，违法分包合同中的分承包人，借用资质人。

2.实际施工人在法律上独立于发包人、承包人、分包人，实际施工人具有独立的法律地位，可以以自己的名义起诉发包人、总承包人、转包人、违法分包人。

3.实际施工人实施了具体的工程建设，并为了工程的建设实际投入了资金、材料和劳动力。

4.实际施工人与施工总承包企业没有直接的合同关系，其一般是与施工总承包企业的分包人签订合同，并借助与分包人签订的无效施工合同参与到了工程的具体施工。

（二）实际施工人出现的背景。

2005 年国家出台的《关于加快建筑业改革与发展的若干意见》指出，建筑业是国民经济的支柱产业，就业容量大，产业关联度高，全社会50%以上固定资产投资通过建筑业才能形成新的生产能力或使用价值，建筑业增加值约占国内生产总值的7%。建筑行业迅速发展的同时，由于投资不足、建筑业市场准入门槛低以及长期以来建筑市场供大于求的现状，许多资质等级低、信誉较差的建筑施工企业，或者工头带领的没有资质的零散施工队伍，为应对激烈的市场竞争，采取傍大企业发展模式，以挂靠、联营、内部承包等借名形式或者转包、违法分包形式承揽建设工程，而大量的农民工又借助这类企业和工头就业。因建筑市场的激烈竞争和监管手段不足，导致建筑行业拖欠农民工工资现场严重，为给解决拖欠农民工工资问题提供司法保障，最高人民法院在《解释》中赋予了实际施工人法律地位。

二、实际施工人可突破合同相对性向总承包人主张权利给施工总承包企业带来的法律风险。

（一）法律允许实际施工人突破合同的相对性向总承包人主张权利，导致施工总承包企业的法律纠纷案件数量激增。

按照目前的建筑市场分工，施工总承包企业作为工程总承包人承接项目后，一般会通过分包的方式，将部分专业或劳务工程分包给具有相应资质的分包人施工，而实际施工人再与分包人签订转包、违反分包或挂靠协议。实际施工人虽实际参与了工程项目的施工，但其与施工总承包企业之间并没有直接的合同关系。在《解释》施行前，因实际施工人与总承包企业之间并没有直接合同关系，实际施工人较难通过诉讼的手段向施工总承包人主张权利，实际施工人只能向其有合同关系的分包人或者借分包人名义向施工总承包企业主张权利，实际施工人起诉施工总承包企业的通道并不畅通，而《解释》实行后，直接赋予了实际施工人可以突破合同的相对性原则向施工总承包企业主张权利，打通了实际施工人起诉施工总承包企业的通道，实际施工人拥有独立起诉施工总承包企业的权利，其起诉施工总承包企业变得容易和简单，而且施工总承包企业的综合实力、履约能力和社会信用等级会明显优于分包人，实际施工人明显更倾向于要求施工总承包企业承担责任，以前苦于没有通道，现在通道被打通后，实际施工人仿佛拿到了法律赋予的尚方宝剑，一旦向分包人追要工程款不能，就会通过诉讼手段向总承包人主张权利，这直接导致总承包企业被实际施工人起诉的法律纠纷案件数量激增，据笔者统计，仅2020 年一年，笔着所在公司因工程分包发生的法律纠纷案件，实际施工人起诉的案件超过了一半，法律纠纷案件数量的激增，施工总承包企业一方面需要投入大量人力、物力处理，增加了诉讼成本的支出，另一方面也给企业的法律风险管理和内控管理带来巨大压力。

（二）因相关法律界定不清，导致施工总承包企业承担重复付款责任。

这是笔者曾经遇到的一个真实案例，A 公司为某大型施工总承包企业，B 公司为A 公司某项目的分包人，在项目施工过程中，B 公司因借款纠纷被C 公司申请法院强制执行，执行法院向A公司下达协助执行通知书，要求A公司停止向B公司支付工程款，按照法院要求A 公司停止了对B 公司的支付，但不久后A 公司又被D 起诉至法院，A公司才发现B 公司又将案涉工程转包给了D 施工，D 要求A 公司对B 公司欠付的劳务费承担连带清偿责任。执行法院在D 起诉的案件尚未审结的情况下即从A 公司银行帐户强制将相关款项划扣。而受诉法院认为A 公司被法院协助执行划扣的款项不能等同于支付给B 公司的工程款，B 公司欠付D 工程款是事实，从而判决A 公司对B 公司欠付D 的工程款承担连带责任，最终因B 公司没有支付能力，D 选择了执行A 公司，这样就导致就一个工程，A 公司被迫支付了两遍工程款，给A 公司造成了巨大经济损失。虽然在法律层面上就法院协助执行划扣的款项A 公司仍然有权向B 公司追偿，但因B 公司没有履约能力，A 公司也只能面临胜了官司拿不回钱的尴尬局面。本案的发生，A 公司在主观上并没有过错，首先在D 起诉前，A 公司并不知道B 公司将案涉工程转包给了D，B 公司违法转包工程与A 公司无关，A 公司和D 之间并没有合同关系；其次A 公司停止向B 公司付款并不是自己的主观意愿，而是因为法院的止付通知。笔者分析认为此案发生的根本原因在于相关法律界定不清，关于实际施工人的工程款是否可以排除法院的协助执行法律并没有明确规定，在司法实践中，一些执行法院一般也不会采纳A 公司关于实际施工人的工程款不能被强制执行的抗辩理由，而D又可以向A 主张权利，这直接导致A 公司这样的施工总承包企业承担重复付款责任。

（三）分包人缺乏诚信和契约精神，与实际施工人合谋侵害施工总承包企业利益。

由于建筑市场竞争激烈，一些小型施工企业为了抢占分包市场，在施工总承包企业分包招标过程中故意低价中标，此类分包人在与施工总承包企业签订《分包合同》后又不自己组织施工，而是将工程再行转包或违法分包，自己只收取管理费，将风险向下转移，有的工程几经转包，层层剥皮后，实际施工人已经没有利润空间，有的甚至会发生严重亏损导致工程中途停工，在此情况下，分包人为了保证自身利益，就会积极鼓动实际施工人向施工总承包企业主张权利，企图可以推翻《分包合同》约定增加相关费用，而实际施工人在经济利益的驱使下，很容易与分包人达成合意。分包人和实际施工人为达到施工总承包企业承担连带责任的目的，往往合谋虚列，多列劳务费。在当前保护农民工工资的高压态势下，施工总承包企业经常会被法院判决承担连带责任。

三、施工总承包企业防范实际施工人起诉法律风险探讨。

从笔者接触的大量案例来看，施工总承包企业被实际施工人起诉均跟工程分包相关，要根本防范此类法律风险，施工总承包企业必须严格和规范对工程分包的管理。

首先，应严格分包人的选择，加强对分包人资信调查和履约能力评估，选择信用好、诚信度高，综合实力强的分包人，并严禁分包人转包和再行违法分包工程，一旦发现分包人有转包工程、违法分包和挂靠施工现象，应当立即采取果断措施，解除分包合同，从源头上控制实际施工人出现的可能性。

其次，施工总承包企业应当严格执行分包人履约担保制度，笔者分析相关案例发现，分包人之所以不怕施工总承包企业向其追偿，是因为很多分包人名下并无资产，不怕施工总承包企业的追偿，而建筑行业的准入门槛较低，过一段时间，换一个项目，同一批人又会以另一个施工企业的名义出现。而一旦分包人向施工总承包企业交纳了履约保证金或提交了履约保函，忌惮于保证金被扣留，分包人不会肆无忌惮将工程违法分包或转包。

再次，施工总承包企业选定分包人应避免最低价中标。工程项目施工有其合理的成本，如果分包人的报价明显低于正常的市场水平，分包人为了转移风险会选择将工程转包或违法分包，而实际施工人拿到的价格根本不能够含盖工程项目的施工成本，实际施工人承揽工程是为了追逐利润，在没有利润甚至亏损的情况下，难以保证工程的正常施工，容易出现纠纷，因此施工总承包企业应避免单纯以价格作为衡量标准选定分包人。

最后，应严格执行《保障农民工工资支付条例》等保障农民工工资支付的相关法律法规。我们可以看到实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张权利司法解释出台的背景是为了给解决农民工工资问题提供司法保障，而且最高人民法院也一再强调，承包人在欠付工程款的范围内承担连带责任应仅限于劳务费，因此如果施工总承包企业在施工过程中，能多严格执行《保障农民工工资支付条例》，优先支付农民工工资，保证劳务费不拖欠，就不会出现被实际施工人起诉，即使被起诉也不会被判决承担连带责任。

总结

实际施工人与分包人有合同关系，且施工总承包企业承担连带责任一般与劳务费相关联，因此要根根防范被实际施工人起诉的法律风险，施工总承包企业应严格和规范对分包人的管理，并加强项目管理的过程控制，严格执行《保证农工工资工资支付条例》，在施工过程中，将农民工工资落实到位。