宅基地使用权“ 适度放活”的目标意蕴及其法治贯彻

陈丹

（湘潭大学 法学院，湖南 湘潭 411105）

宅基地使用权为我国特有的法律制度，源于历史上农民的土地私有制，是土地的私人所有权“消灭后以使用权形式对土地财产权的再造”［1］。但是，长期以来宅基地制度存在着对成员身份性看重和财产权利弱化的特点，抑制了宅基地使用权的市场配置和财产变现能力。近年来，中央层面密集部署包括宅基地在内的农村“三块地”制度改革。2018年“ 中央一号文件”正式明确宅基地“三权分置”改革，提出“落实宅基地集体所有权，保障宅基地农户资格权，适度放活宅基地和农民房屋使用权”①参见中共中央、国务院《关于实施乡村振兴战略的意见》。。2020年“中央一号文件”则强调以宅基地“三权分置”为重点“进一步深化农村宅基地制度改革试点”②参见中共中央、国务院《关于抓好“三农”领域重点工作确保如期实现全面小康的意见》。。但是从现有改革文件看，宅基地“三权分置”仅仅指明了“适度放活宅基地和农民房屋使用权”的宏观方向，而关于“适度放活”仍未形成统一和明确的制度方案。各试点改革地区虽然进行了积极探索，关于宅基地所有权、资格权、使用权的权利性质和边界仍未达成共识，影响了改革措施的立法转化及其法治实现，有待理论和实践的进一步探研。

一、作为宅基地“三权分置”改革目标的“适度放活”

宅基地“三权分置”是党中央解决“三农”问题的重大决策。在乡村振兴战略实施大背景下，农民财产权利的确定和权益实现路径的畅通，是乡村振兴激活发展的重要动力，而如何将“适度放活”从政策术语转变为法律术语，更是宅基地权利运行及其法治化实现要求的题中之意。

（一）“三权分置”制度逻辑下的“适度放活”目标

当前我国宅基地权利运行集中表现为宅基地的取得、使用和退出制度不完整、用益物权难落实、土地增值收益分配机制不健全以及兼顾国家、集体、个人利益不够等具体问题。其背后的制度成因可以凝练总结为权利流转的“不活”和权能配置的“无益”。宅基地制度改革必然以宅基地使用权和农民房屋使用权的“适度放活”为其目标指向。

1.“适度放活”承载宅基地市场价值实现的要求

三方主体共享宅基地权利是“三权分置”内涵的政策意蕴［2］，并通过“适度放活”措施承载其制度功能，从而促进宅基地和农村房屋作为农民财产权益载体的市场解绑和价值实现。在宅基地所有权和使用权两权分离的传统架构下，出于农民居住保障和农村社会稳定的目的，宅基地利用受到严格的用途管制，被限制在极其狭窄的制度空间。这种限制主要体现为宅基地使用权主体的高度封闭性，无论宅基地的初始分配还是继受取得，均以集体成员资格为基础，因而限制了宅基地权利的现实流转性。“三权分置”改革创造性地分离出“资格权”，与原有的所有权和使用权形成新的“三权”架构，为宅基地使用权进入市场空间并且实现“适度放活”的制度目标提供了政策依据。“ 原本宅基地的基本保障功能由‘农户资格权’实现，‘宅基地使用权’侧重体现财产权，实现彰显宅基地及其地上房屋财产性的价值目标［3］。”

2.“三权分置”改革中“适度放活”的核心意旨

“适度放活”指向了宅基地使用权和农民房屋使用权，其中最核心和最紧迫的要求仍然在于“放活”。而如何从理论上回答宅基地使用权是具有身份专属的社会保障性质的权利，又何以引入社会主体利用宅基地并取得对宅基地的利用权，进而如何以市场为导向赋予宅基地使用权以流转方式实现的收益权能，以及宅基地使用权人何以具有分离转让宅基地经营性使用和收益的权能，是“适度放活”制度建设的题中之义。作为现行法律明确规定的用益物权种类，宅基地使用权属于私权范畴，其所蕴含的社会保障要求，并非单纯的民事立法任务。然而，在现代社会，私权从来都不是绝对自由的，宅基地使用权作为法定用益物权应当承载何种公共利益或者社会义务，虽非民事立法的主要考量，但也不能置身事外。在立法技术上，我国民法典《物权编》 仍然将这项规制权力通过引致性条款的方式授予给土地管理法律和国家有关规定①《中华人民共和国民法典》第三百六十三条规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理的法律和国家有关规定”。。因此，在土地管理制度框架内对作为宅基地使用权的用益物权附加特定的社会义务，实现不同权利类型的确定和归位，确保让身份权利回归身份、让财产权利进入市场，是私法和公法的共同使命，更是宅基地使用权“适度放活”的内涵要求。

（二）宅基地使用权作为物权种类的体系价值

“适度放活”改革目标实现的策略应当融入宅基地权利体系建构和逻辑自洽的考量。“适度放活”虽然指向了宅基地和农民房屋的使用权，但由于宅基地使用权有着不同于其他物权类型的特殊性，其背后的理论和实践争议较多。最根本的不同在于其与农村集体土地所有权以及集体成员权利之间的关系上，集中表现为土地利用与农民利益的冲突。宅基地制度改革如果仅仅只是保证农民利益不受损，并不能满足农民财产权益实现的预期。因此，既要赋予农民土地财产权以完整的权能，又要通过创新权利模式和类型来赋予其更多的财产权利［4］。

1.“三权”在既有权利体系中的对应关系

现有的改革政策文件并未明确宅基地“三权”的具体权利构造，有关“三权”的类型表述投射在现行法律制度中，其主要分歧在于使用权和资格权如何在既有权利体系中建立对应关系。政策表达中的“使用权”是否等同于作为特定法概念的“宅基地使用权”？如果二者存在完全的对应关系，那么，又将如何放置资格权呢？严格来说，两项权利均非原来的宅基地使用权。因为融入了“适度放活”目标的“三权分置”改革，其所派生出来的宅基地“使用权”，并不仅仅满足于农户自建住房的生存权利内容，而是体现了更为迫切和更加广泛地“放活”宅基地利用方式和范围的发展实现权利要求，从而导致二者的法律属性差异。当前各地的试点关于“三权”的权利性质、边界等问题尚未达成共识①参见《国务院关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点情况的总结报告——2018年12月23日第十三届全国人民代表大会常务委员会第七次会议上》。，影响了改革政策的立法转化。有学者主张新设权利的立法模式，“通过新设的宅基地资格权和使用权取代原有的宅基地使用权，分别赋予集体所有权人、农户以及宅基地使用人各自权利、义务”［5］。还有学者认为，建立在宅基地使用权（即资格权）之上的使用权，才是宅基地‘三权分置’制度改革要创设的‘第三项权利’，这一项权利应当是由宅基地使用权人为其他民事主体所创设的、具有一定期限的、可以自由转让（包括用来抵押担保和出资设立公司）的对宅基地占有、使用和收益的权利［6］。不论宅基地资格权如何设定，都不能否认其“本质是通过重塑宅基地产权结构，保障集体成员农户享有更多的宅基地权利”［7］。若在权利体系中采取上述安排，既可有效保障宅基地使用权申请和分配，又能激活农村闲置宅基地和农民房屋进入市场流转。

2.围绕所有权为核心构建的“三权”体系

从我国现行权利体系建设看，分置的“三权”虽然均具有私权属性，却并非新设权利概念即可解决问题。由于其背后蕴含的立法目的和政治考量不同，还有必要建立起围绕所有权实现为核心目标的逻辑对应和体系关联。一方面，所有权是资格权和使用权得以生成的基础性权利，资格权又是使用权取得的前提，只有享有资格权才能申请到使用权，而使用权的实现又进一步增强了所有权的基础和优势地位，从而形成半开放的权能结构。另一方面，没有使用权参与市场化的利益生成与回馈的完整过程，也就不可能有稳固的所有权。因此，运用“三权分置”来解决宅基地制度改革难题，“不是单纯地对宅基地使用权赋权扩能的问题，而是落实集体土地所有权、保障农户资格权和房屋财产权、适度放活宅基地和农民房屋使用权等多方面的综合改革”［8］。唯有在“三权分置”中融入所有权实现为核心目标的“适度放活”的体系化建构思路，方可真正释放既有宅基地权利体系内蕴的市场活力，诠释共建共享的改革成效，进而彰显集体所有的制度优势。

二、“三权分置”下宅基地使用权“适度放活”的价值内蕴

宅基地使用权作为用益物权，其权能配置当前只有占有和使用，却无收益权能。我国民法典依旧沿袭了原《物权法》 关于宅基地使用权的定义表述。宅基地使用权作为实定法概念已经尘埃落定，但如何在引致性条款指引下为相关法律规范融入“适度放活”的价值目标和内涵要求，仍需更加深入的理论研讨。

（一）“适度放活”仍以“户有所居”为前提

宅基地作为财产权益的有形载体，保障农民“居者有其屋”是其首要价值。但在现行法中关于其权能配置存在的有“ 用”和无“ 益”的现状，却客观上造成了宅基地的闲置，更加凸显了“适度放活”对于农民财产权益实现的价值需求。

1.宅基地居住保障功能实现的立法取向

关于宅基地居住保障功能的实现，学界长期存在着两种立法取向：一种观点认为应当继续坚持居住保障功能，甚至还要加强；另一种观点就是居住保障功能正在弱化，而经济价值日益凸显，需要立法调和二者之间的冲突。有学者曾经提出，应当在宅基地使用权的定义法条中增加收益权能，同时明确其身份属性，以坚守宅基地的居住保障功能［9］。但笔者认为，物权作为私法建构仍不同于土地管理制度，宅基地使用权的市场价值仍是“适度放活”的目标所指。因此，宅基地使用权制度变革的关键，“在于立足于现实基础的对宅基地使用权功能定位的体系化反思和以经济价值利用为目的的制度突围及理性重构”［10］。宅基地和农村房屋闲置作为现实存在，构成了权利流转客观需求的基础。虽然存在着闲置问题，但是其背后的具体成因和反映在权利主体内心的真实利益诉求却并非旁人所能替代决定的。事实上，某些地方的宅基地闲置现象，可能并非农民被动接受而是主动选择的结果。每个人都是自己利益的最佳判断者，而农民自己对于宅基地闲置状态及其权益影响最有发言权和决定权。有学者提出通过赋予宅基地使用权抵押权能，使其原有的保障属性向资源属性和资本属性转化，盘活农村房屋这类“沉睡的资产”［11］，帮助农民获得更多财产性收益。如果继续闲置状态和限制宅基地权利的流转性，“农民住房不能享受同城市居民住房一样的财产权利和可能获得的财产性收入，对农民来讲，就不再是利益保护，而是一种财产利益的制度性损失”［12］。

2.“适度放活”与居住保障功能的坚持

宅基地制度改革是要赋予农民更多财产权利，但也不意味着宅基地就可以自由买卖［13］。因为，居住保障作为社会法的属性，在私权社会化的背景下仍然有其继续坚持的必要。

首先，“户有所居”是《土地管理法》 修正后的最新提法。基于严格的土地用途管制，宅基地的名称即意味着其生发的法律逻辑就是用于作为集体经济组织成员的农户自用住房的建造，因而并非与生俱来地被赋予市场流转价值。而且农村社会的稳定还直接关系到全社会的整体稳定。从最近抗击新冠病毒疫情实践来看，大量“ 超标”闲置的农村房屋充分发挥了“庇护所”功能，客观上有助于疫情防控。农村社会自给自足的生产生活方式和庞大的人口容纳能力令人惊叹的同时，也更加增强了进城农民将农村视为其向城市进取缓冲和退守之地的心理寄托。

其次，宅基地首先是一种生活资料，而并非生产资料。因为，如果离开了农户建造住宅需求这个基础，宅基地权利的设定就缺乏最初的事实依据，所申获的“宅基地使用权”也就不能称其为真正意义上的宅基地使用权。只有在农户的居住需求依然存在且该权利尚未灭失的前提下，农民对其宅基地及其房屋的适当经营性利用行为才能被赋予相应的合法性。否则，一旦实施的是违背宅基地制度初衷的利用行为，在现行法律规范下也就无法为交易相对方提供稳定的价值预期。此时应由宅基地使用权违规利用的当事人共同承担其中的法律风险。

最后，“适度放活”的指向内容非常明确，就是宅基地使用权和农民房屋使用权。农民房屋由于建造在宅基地之上，从权利生成逻辑来看，房屋的使用权必然以房屋所有权为基础，而房屋所有权又是基于宅基地使用权的合法取得并且基于农民建造房屋这一事实行为而产生的。在私权行使领域，法无禁止即自由。一旦发生流转纠纷，如何运用恰当的法律解释方法对宅基地制度的立法原意进行解释将是困扰司法机关的难题。而如果仅由司法机关的个案解释来弥补制度缺失，又容易使其面临循环论证失据的尴尬，于长远的法治建设实则得不偿失。

（二）“适度放活”旨在释放宅基地财产功能

宅基地使用权的收益权能并非其是否属于用益物权的法定要件。这种权能配置，也被学者们理解为我国的制度特色。我国传统农村社会建立在自给自足的农业生产基础上，中华人民共和国成立后，农村实行土地制度改革，实现了“耕者有其田，居者有其屋”的传统理想图景。但是，改革开放以来的城市化制度改革和权利配置都是按照城市发展逻辑和需要来设计，按照市民社会的运行机理对经济社会领域进行制度安排。特别是在民商事、经济法律领域，对传统农村社会的权利配置和实现需求的观照不够，是农民权利的市场化改革和制度建设未能同步发展等综合原因所导致。

“适度放活”蕴含着宅基地使用权和农民房屋所有权的价值实现功能。但是，从价值实现的角度来看，宅基地使用权的“适度放活”也要谨防落入资本化的陷阱。资本化本身即意味着对传统宅基地社会保障功能的颠覆，貌似是要将农民改造为农业资本的所有者，让农民从宅基地资本化中获得更大的资本收益。资本化不是我国农村宅基地制度改革的必然路径，而是某些学者进行的理论推演，其并非生发于我国制度改革实践和经济社会发展的现实土壤。资本化的价值取向与农村社会现实存在着冲突，与农业生产特点和农村社会现实以及农民自身的资本经验和能力也不相匹配。农民个体在资本逐利的驱动之下贸然进入市场角逐，非但不能获得更多权益反而面临着被资本无情吞噬的风险。

（三）“适度放活”诠释集体所有的制度优势

“适度放活”宅基地和房屋使用权，既要回应一般的用益物权制度建构，又要彰显集体所有权的制度优势。宅基地使用权作为我国特色制度，更应综合考虑该项制度生发的特殊经济基础和社会背景等，而不能为了追求特色而不遵从共通的立法逻辑。首先，当前我国最大的国情就是仍然处在社会主义初级阶段，作为从农业社会直接进入工业社会乃至信息社会的制度后发性国家，农村发展落后的现实依旧存在。其次，我国社会基本矛盾中不充分、不平衡发展的现实，特别是城乡发展失衡的制约因素依然存在。虽然我国近年来在打破这种城乡二元格局上做了相当多的制度努力，但是农村社会发展滞后的现实并非一朝一夕即可改变。最后，农民权益实现的诉求和期待比以往更为迫切。我国改革开放以来所开展的法律制度建构，特别是确立社会主义市场经济地位以来，更多的仍然是围绕着城市建设需求和保障工商业发展而进行的制度供给。农业被放置在次要位置，农村社会成为自治领地，而农民的财产权利在现行法律体系中更是缺乏对应的市场地位。换言之，建基于城市市民社会的制度供给和权利配置，对于农民权益实现并不能产生足够的激发动力。农民将农村视为其在城市进取失败之后的最后退守之地的社会心理较为普遍。

三、宅基地使用权“适度放活”法治贯彻中的应然考量

尽管现行立法并未就宅基地使用权“适度放活”作出明确制度安排，但《土地管理法》 中的“一户一宅”和“面积法定”仍可作为宅基地放活的规范指引要求。

（一）确权赋能是“适度放活”的基础

现代产权理论认为，外部性问题治理的关键在于通过产权的界定和安排来实现外部性内在化。与其纠缠于宅基地使用权权能是否完整设定收益权能而争论不休，倒不如从试点改革中逐步探索制度突围，对宅基地使用权收益权能进行实质性赋予，并适时促成立法转化。按照中央政策要求①2020年“中央一号文件”提出“全面推开农村集体产权制度改革试点，有序开展集体成员身份确认、集体资产折股量化、股份合作制改革、集体经济组织登记赋码等工作”。，宅基地的权属和成员资格的确定，仍需按照统一的节奏和程序来推动。

“适度放活”有赖于权利界定和权能内容的确定。而集体成员资格确定，又是进一步核定宅基地使用权申请资格的前提及其放活流转的基础。但是实践中，对于宅基地使用权的确权却存在着差异。原则上，宅基地权利人被限定在集体经济组织成员范围，也就是农户的范围，同时还要确定集体组织在流转关系中的角色定位。由于实践中宅基地权利取得的具体方式多有不同，包括继承、买卖、抵押等，对于不同方式取得的宅基地权利的确权做法也应不同。宅基地使用权作为以集体成员资格为前提取得的用益物权，与纯粹基于所有权和自由意志取得的普通用益物权不同，普通社会主体能否取得宅基地相关的用益物权呢？是否正如有学者主张的可以通过宅基地使用权而设置“次级用益物权”呢？如果丧失了集体成员资格的前提，宅基地之上是不能再对其设置占有和使用的权能的。那么，是否可以为其他社会主体设置除了用益物权之外的债权，或者逐步放开条件赋予宅基地和农村房屋以生产经营性权能［14］，使其具备和国有建设用地同等的用途呢？或者，还可以通过设定“法定租赁权”的方式“让农民对土地使用权有一定程度的自由处分权利，放开宅基地使用权的流转”［15］。但是，新设权利概念牵涉到立法的整体协调性，立法成本较高，如果能够通过现行立法解决和确立权利类型，就没有单独进行立法创设的必要。

（二）违法纠正是“适度放活”的保障

宅基地的利用现状既有合规利用，也存在着大量“法外”利用的事实。试点改革地区经过授权暂停实施《土地管理法》 等相关规定，宅基地用益物权实现方式呈现多元化，具体包括房屋出租、房屋出售、商铺出租、农房抵押、宅基地指标交易、宅基地私下流转等六种方式，宅基地的资产属性凸显［16］。由于不动产登记制度未能及时对集体土地作出回应，宅基地使用权在很长时期内没有相应的权属登记证书或登记混乱。宅基地利用也呈现诸如“一户多宅”、“面积超标”以及不规范的对外转让等客观现象。当然，对于“法外”利用的现实不能一概而论，其中一些行为并不等同于违法利用，而只是在现行法规则下没有明确的依据而已。一些试点地区针对“ 一户多宅”、“面积超标”开展有偿使用的同时，关于超标的部分与符合法定面积部分是否具有同等的法律地位，存在着差异性做法。

从权利归属角度看，农民对其合法自建的房屋应当拥有完全的所有权，虽然该所有权以宅基地使用权为基础，但是并不意味着就能将农民的非本人居住利用或者向城市居民出租的行为界定为违法。而且“ 在因历史原因形成的‘ 一户多宅’、‘面积超标’中，很多情形下是因基层政府的管理混乱或者政策不稳定不衔接而导致，农户本身并无大的过错［17］。”因此，对于纠正违法利用行为也不能采取“一刀切”的处理方式，而是应当进行必要区分。而近年来国家政策提倡社会主体下乡参与多种方式的宅基地盘活利用①参见《中共中央、国务院关于深入推进农业供给侧结构性改革加快培育农业农村发展新动能的若干意见》。其中提出，要探索农村集体组织以出租、合作等方式盘活利用空闲农房及宅基地，增加农民财产性收入。，均体现了这种开放性的处理思维。在此前提下，还可以探索“完善关于农民房屋转让的规定，允许房屋所有人与本集体共同对房屋和宅基地作出处分，包括向城市人出卖房屋和宅基地，由集体取得建设用地（宅基地）的出让价值，由房屋所有人取得房屋的市场交换价值”［18］。

（三）制度红线是“适度放活”的底线

近年的中央改革文件多次强调宅基地管理，而在《土地管理法》 修正案中也体现了强化土地管控的理念。与此同时，中央政策再次申明了“鼓励农村集体经济组织及其成员盘活利用闲置宅基地和闲置房屋”②参见《中共中央、国务院关于建立健全城乡融合发展体制机制和政策体系的意见》。。因此，当务之急仍是立法层面确认“适度放活”的具体要求，明确放活的权利内容和边界，对宅基地和农民房屋使用权的流转范围和对象以及程序等作出细致的制度安排。

2018年“中央一号文件”关于“适度放活”宅基地和农民房屋使用权，列举了几种典型违法行为并明确了禁止态度，作为宅基地“ 三权分置”所明确的底线要求。在后续细化规则的制定中应当予以充分考虑。第一，禁止宅基地违规行为。宅基地改革的底线仍然是不能让城镇居民到农村去购买宅基地和农房，但是并不禁止其取得宅基地和农房的使用权。如何对城镇居民设置宅基地使用权取得的条件和范围，这正是“适度放活”所应考虑的制度内容。在关口设置上，应当对宅基地使用权申请和取得资格进行严格审查，严禁城镇居民到农村购买宅基地，严格禁止下乡利用农村宅基地建设别墅大院和私人会馆的行为。虽然如此，但是符合特定条件的，宅基地的利用主体仍然可以适当拓展到返乡下乡人员等非集体组织成员③参见国务院办公厅《关于支持返乡下乡人员创业创新促进农村一二三产业融合发展的意见》（国办发[2016]84 号）。。第二，保障农民土地权益。特别是不能借机强令农民退出宅基地，要对农民处分宅基地权益的意愿给予充分尊重。2019年“中央一号文件”强调：“ 坚持农村土地集体所有、不搞私有化，坚持农地农用、防止非农化，坚持保障农民土地权益、不得以退出承包地和宅基地作为农民进城落户条件，进一步深化农村土地制度改革。严禁借流转之名违法违规圈占、买卖宅基地。”第三，严格土地用途管制。一方面是基于稳定国家农业生产、保证国家粮食安全的考虑，另一方面则是出于保障农村生产关系和农民基本生存权利，维护农村社会稳定的目的。放活的“适度”既体现在如何合理安排宅基地利用与农业生产之间的关系，又反映了农村社会的公共利益。因此，必须贯彻落实不得占用永久基本农田的红线规则，既要严格控制新增宅基地，又要尽量盘活利用好存量地和闲置地。

四、结语

宅基地使用权作为用益物权的法定种类，其权能内容应由法律规定。如果将此确权赋能的任务交由效力层级较低的规范性文件来承担似乎不太可能，有关宅基地使用权的法律规则的修正和完善仍然被寄予厚望。然而，按照我国现行法律体制，如果将宅基地权能的实际赋予交给土地管理法律或者其他国家有关规定，并对其“适度放活”作出边界设定和制度安排，未必能达到让权于民的立法效果。从近年来国家土地主管部门对土地管理制度建设作出的努力来看，其中的行政管理色彩依旧浓厚，对权利放活的措施依旧难以展开。在当下的法治变革中，有必要将宅基地使用权的“适度放活”要求系统性地融入物权制度和土地管理的立法考量，明确其制度要求和基本遵循，进一步推动政策目标的立法转化，以体系性的制度建设保证宅基地利用实践的法治贯彻。