移动支付领域下的盗窃罪与诈骗罪的区别

沈伟

摘要：自古以来，技术都是推动社会变革的中坚力量。4G的诞生带起了移动支付技术的快速发展，使其迅速的遍布在商业活动的各个角落。移动支付技术的发展推动了国家经济和社会各方面的发展，改善了人们的生活方式，提高了人们的生活质量。人们在享受着移动支付所带的便利与快捷的同时，也为一些“有心人”犯罪打开了一扇新的大门。近些年来，随着二维码支付的普及和在各个商业活动中的应用，一些关于二维码的犯罪也频频发生。让人头疼的是，虽然案件简单明了，但是对此类犯罪的行为定性在司法实践和理论界却众说纷纭。对于二维码案件的行为定性上主要的争议点是损失的是商品还是财产性利益以及是定盗窃罪还是定诈骗罪，并且对定何种类型的诈骗罪也存有一定的争议。本文主要从移动支付发展下所产生的新型犯罪，以此来比较和分析盗窃罪与诈骗罪的区分边界，探析相关二维码犯罪行为应该如何定性更为合适，以此更加符合刑法的基本原则和精神。

关键词：移动支付;二维码;盗窃;诈骗

一、支付领域犯罪的形式和相关理论问题的分析

（一）主要犯罪形式

近些年因利用二维码犯罪的数量不断的增加，并且犯罪的形式也变的多样化，复杂化。比如偷换商家的收款二维码，利用互联网技术修改付款者的支付界面，讓其支付界面显示支付失败，从而让客户多次付款，还有就是制造假的电子罚单。制作电子二维码门票进行转售牟利等，最近在新闻上经常看到在被扫码付款时，刚打开付款码，就被后面的人趁其不备而“被支付”。从这也可以看出相关犯罪越来越普遍，对社会的危害也越来越大。“被支付这种犯罪形式”也是利用二维码犯罪的最简单，粗暴的犯罪形式。这也凸显出了一个支付领域犯罪的特点，那就是行为简单，样式多元话，主要是对这种简单行为的定性存有分歧。毕竟立法具有滞后性，二维码支付是近些年新的生活辅助方式，在立法和相关司法解释还没有具体，明确的规定，这就造成了在司法实践中对相关的判决在理论界有很大的分歧。

（二）对犯罪行为定性的理论争议

由于技术的变革，犯罪形式的转变，加之法律的滞后性。相应的问题就凸显出来，这也是法律在社会变革中所表现出来的“脆弱”的一面。因此在实践中处理这些新兴犯罪时，必然在实务和理论方面产生争议。对于二维码支付领域的犯罪，理论界主要分歧点是;是应该适用盗窃罪定罪处罚还是应该适用诈骗罪定罪处罚。但是在司法实务案例诈中，大多以盗窃罪定罪处罚。但是争议仍然很大。之所以在实践和理论中争议很大，我认为主要存在以下原因;首先，在该类型的犯罪案件中大都涉及的主体多，各个主体之间的关系复杂，加之移动支付又是一种涉及专业技术问题的事务。因此在分析该问题时难度加大。其次，近些年来立法和实践中对于把财产性利益纳入财产犯罪的对象的呼声较大，恰恰在该类型犯罪中对于损失的是商品还是财产性利益有很大的争议。第三，该类案件处在盗窃罪与诈骗罪的模糊地带，要想准确的对行为定性，首先就是对两罪进行深入的分析，探析两罪最本质的区别。第四，时代的进步和现实生活的变化对如今的司法实践和相关学术理论提出了新的要求。需要在了解现实背景的情况下，对具体问题具体分析。

（三）盗窃罪与诈骗罪的理论边界

1、盗窃罪和诈骗罪的定义

盗窃罪是指以非法占有为目的，窃取公私财物数额较大，或者对此盗窃，入户盗窃，携带凶器盗窃，扒窃的行为。有很多学者认为盗窃罪不应该被限定在以秘密窃取这一限定内。因为在司法实践中，有许多盗窃罪都不是以秘密窃取的方式来完成的。对于此，张明楷教授的观点是“秘密的行为方式并非盗窃的构成要素”，在我国的《刑法》中也并没有要求盗窃是秘密进行。但是这一限定依然有其合理性，由于传统的大众的认识观，在大众心中，盗窃一般都是秘密进行，因此在描述盗窃时，一般想象都是秘密进行的。另外，在我国《刑法》中规定了抢夺罪，如果不在盗窃上添加“秘密”这一要素，那盗窃罪与抢夺罪就容易混淆，不利于司法实践。然而，在国外许多国家，盗窃时没有“秘密”这一构成要素的。

诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。即捏造客观上不存在的事实，隐瞒真实存在的事实以达到非法侵害他人财产的行为。

2、盗窃罪与诈骗罪的主要区别

在犯罪构造上，盗窃罪主要包括（一）盗窃行为的事实，（二）行为人直接或者间接取得他人的财产，（三）受害人遭受财产的损失。而诈骗罪的构成包括（一）行为人通过捏造事实或者隐瞒真相实施诈骗行为，{二}被害人基于错误认识而处分小财产，（三）被害人财产遭受损失。在犯罪的表现形式上，盗窃罪只能以作为的方式来实施犯罪，而不能以不作为的形式来完成犯罪，这是由于盗窃罪的基本构成来决定的。盗窃只能以积极的作为形式来改变财产的控制状态，以实现其非法占有的目的。而诈骗罪既可以用作为的方式完成犯罪也可以不作为的方式完成犯罪。以作为的方式实施犯罪时，以捏造事实或者隐瞒真相以使受害人基于此陷入错误的认识，从而处分财产。以不作为的方式实施时，被害人已经产生错误的认识，行为人故意隐瞒，从而使受害人基于先前的错误而处分财产。但是，以不作为的方式实施诈骗时，对于被害人先前的错误认识，行为人必须要有法律或者合同上的告知，说明义务。如果行为人无此义务，则难以构成不作为的诈骗罪。在财产减损的原因上，诈骗罪与盗窃罪也存在明显的区别。盗窃罪中，财产减损的原因是由于行为人积极的行为所导致，被害人在此过程中并没有起到积极的作用，而是被动的被侵犯，导致财产的损失。而诈骗罪中，虽然是行为人故意捏造事实或者隐瞒真相，使被害人陷入错误的认识而处分财产，对于财产损失的过程，被害人也起到了一定的积极作用，即把财产处分给行为人。

3、对于处分行为的分析

在以上的论述中可以看出，盗窃罪与诈骗罪的本质区别就是在整个财产被侵夺的过程中，被害人有没有处分财产。因此在司法实践中，如果存在被害人基于错误认识处分财产的行为，则就应当认定为诈骗罪定罪量刑。

对于处分行为的实质问题，刑法理论学界存在三种理论学说，即所有权转移说，占有转移说，持有说。所有权转移说认为，处分行为能发生所有权转移的效果才属于处分行为。该观点与民法的处分行为相等同，这使得诈骗罪的惩罚和规制范围大大的缩小，不利于在司法实践中解决相关的问题。持有说认为，只要把财产转移给行为人“持有”就属于诈骗罪中的处分行为。该观点与所有权转移说的观点恰恰相反，该说法扩大了诈骗罪的惩罚和规制的范围，同样不利于解决实际问题。占有转移说是现在刑法理论学界的通说观点，该观点认为受骗者的处分行为只要将财产或者财产性利益转移给行为人或者第三人占有就符合诈骗罪中的处分。

对于处分行为是否需要具备处分意识，刑法学界存在不同的学说和主张。主要由处分意识必要说，处分意识不要说和折中说。处分意识必要说认为处分人在处分财产时，必须是主观上认识到自己是在处分财产，客观上实施处分行为，即处分财产时必须具有处分意思。处分意识不要说认为处分意识的有无与诈骗罪的成立与否没有实质上的联系。处分意识不要说会使诈骗罪的规制范围不当的扩大，使一些不可罚的盗窃行为成为诈骗罪，这显然有违刑法的谦抑性。对于折中说，顾名思义就是融合了处分意识必要说和处分行为不要说的观点，该说认为行为人的处分行为并不需要全部需要处分意识，只有在一定的情况下才需要处分意识。该说从本质上看，其实是處分意识必要说的衍生。相比较而言，处分意识必要说更加符合司法实践的需要。

对于处分意思应当包含哪些内容的问题，刑法学界依然存在不同的观点和学说。我认为，被骗人只需要认识到自己将财产转移给了行为人或者第三人占有，并对转移的财产有一个概括的认识即可，并不需要认识自己所转移的财产的属性，种类等更加准确的信息。例如保姆将主人衣服交给他人，并不需要认识到衣服有多么的贵，衣服中装有贵重物品等确切的信息。

诈骗罪的成立必须以被骗人具有相应的行为能力，否则诈骗无从谈起。缺乏行为能力的人本身就不就表达思，即行为人不能清楚的认识到自己行为的性质以及该行为所将产生的法律后果，所以一些受骗者对一些事实就无法做到辨认和判断。那其“受骗”就无从谈起，其所实施的处分行为实质上是不具备意思效果和法律效果的单纯的身体举动。显然不属于需要同时具备意思效果和法律效果的处分行为。以此，若没有行为能力的人被骗，则行为人不可能成立诈骗罪，有可能成立盗窃罪（两方关系中）或者盗窃罪的间接正犯（三方关系中）。

需要注意的是，在民事法律法规和刑事法律法规中，对于行为能力人的规定和要求是不同的。所以在认定行为人是否构成诈骗罪的过程中，到底是适用民事法律规范中关于行为能力的标准呢还是适用刑事法律规范中关于行为能力的标准呢，在刑法学界存在不同的看法。大多数学者更加倾向于适用民事法律规范中的行为能力的标准。刑事法律规范中关于行为能力的认定的对象主要是那些实施了犯罪行为的犯罪嫌疑人，而对于被骗人的行为能力的认定适用民事法律规范更加适宜。因为被骗者并没有实施危害社会的违法犯罪活动。因此适用民事法律的有关规定更加合理。

在一些诈骗案件中，被骗人和受害人是相分离的，这时就需要考虑被骗人对于财物的处分是否具有一定的处分权。在这个问题上，刑法学界仍然有很多观点和主张。但是通说观点认为，被骗人还是需要一定的处分权的。如果被骗人对财物没有相应的处分权，那必然不会产生与受害人处分财产相等同的处分效果，也就不能符合诈骗罪的构成。此时被骗人相对于行为人而言就是行为人利用了被骗人从而取得财产的占有，有可能成立盗窃罪的间接正犯。因此，在诈骗罪中被骗人应当是具有相应处分权的。而对于被骗人处分权的来源一般认为主要有法律的规定，合同的约定，职能，职业的要求和一般的社会认知。

如前所述诈骗罪与盗窃罪的本质区别是否具有处分行为，则在二维码支付领域的犯罪主要看被骗人是否处分财产来区分盗窃罪和诈骗罪。

二、对不同二维码支付犯罪行为的定性

（一）对偷换二维码犯罪行为罪名的确定

偷换二维码就是行为人将自己的收钱二维码与商家的二维码相调换，已达到犯罪的目的。司法实践中多吧此种类型的犯罪认定为盗窃罪。例如2017年发生在福建省石狮市的一个偷换二维码案件，法院就是以盗窃罪来确定行为人的行为性质的。法院审理认为;首先，被告人邹晓敏采用秘密手段，掉换（覆盖）商家的微信收款二维码，从而获取顾客支付给商家的款项，符合盗窃罪的客观构成要件。秘密掉换二维码是其获取财物的关键。其次，商家向顾客交付货物后，商家的财产权利已然处于确定、可控状态，顾客必须立即支付对等价款。微信收款二维码可看作是商家的收银箱，顾客扫描商家的二维码即是向商家的收银箱付款。被告人秘密掉换（覆盖）二维码即是秘密用自己的收银箱换掉商家的收银箱，使得顾客交付的款项落入自己的收银箱，从而占为己有。第三，被告人并没有对商家或顾客实施虚构事实或隐瞒真相的行为，不能认定商家或顾客主观上受骗。所谓“诈骗”，即有人“使诈”、有人“受骗”。本案被告人与商家或顾客没有任何联络，包括当面及隔空（网络电信）接触，除了掉换二维码外，被告人对商家及顾客的付款没有任何明示或暗示。商家让顾客扫描支付，正是被告人采用秘密手段的结果，使得商家没有发现二维码已被掉包，而非主观上自愿向被告人或被告人的二维码交付财物。顾客基于商家的指令，当面向商家提供的二维码转账付款，其结果由商家承担，不存在顾客受被告人欺骗的情形。顾客不是受骗者，也不是受害者，商家是受害者，但不是受骗者。综上，被告人邹晓敏的行为不符合诈骗罪的客观构成要件，其以秘密手段掉换商家二维码获取财物的行为，符合盗窃罪的客观构成要件，应当以盗窃罪追究其刑事责任。

我认为上述案件定诈骗罪更为适合。在本案中看似存在三方关系，其实就存在两方关系即行为人和商家，而买家并不是本案的受害人或被骗人，买家与商家的交易已经完成。顾客购买商品，商家指定二维码让顾客支付，显然顾客并没有主观上的错误，而是商家对于二维码的认识错误，基于此错误商家让顾客支付。所以本案的受害人和被骗人是同一个人。同时，在本案中商家也存在处分行为。商家基于行为人的欺诈而陷入错误认识，指定二维码让顾客支付，看似是顾客处分了财产，使财产遭受损失，其本质是顾客得到了商家的授权把财产支付给行为人，应当认为是商家基于行为人欺诈的行为而陷入错误而处分财产的行为。所以对于本案应当认定诈骗罪更加适宜。

在现实生活中，存在这样的事情，行为人制作虚假的二维码罚单，知识受害人因此陷入认识错误而把钱支付给行为人。在這个过程中，行为人可能构成诈骗罪也可能构成伪造国家机关印章罪，在整个行为中伪造国家机关印章和诈骗的行为具有关联性，伪造国家机关印章是诈骗的手段，由于诈骗罪有数额的要求，因此一般都是以伪造国家机关印章罪来定罪处罚。

（二）司法实践中二维码支付领域犯罪对行为定性争议不大的案件

例如在2016年6月发生在上海的案件，行为人伪造上海迪士尼乐园的进园电子二维码门票转售获利，最终法院以盗窃罪定罪处罚的。对于本案争议并不大。在本案中，行为人是迪士尼乐园的第三方服务商的客服，负责对电子票信息进行修改，查询。其本身并不能进入票务系统，必须通过特定的账号进入票务系统，行为人利用自己职务上的便利，修改门票信息，从而制作电子二维码门票转售谋利，其本身并没有制作，销售电子门票的职责，因此不能构成职务侵占罪。行为人以秘密的手段修改电子门票信息，使得原购票者遭受损失，受害者和迪士尼乐园都不存在处分的行为，因此符合盗窃罪的犯罪构成而不构成诈骗罪。上海法院最终以盗窃罪定罪处罚符合法律对盗窃罪的规定，

另一种争议不大该领域犯罪的表现形式是;在受害人支付成功时，行为人欺骗受害者没有支付成功，从而使受害人多次支付，以达到行为人的犯罪目的。这种案件比较简单，争议不大，一般都会以诈骗罪来定罪量刑。因为在本案中，受害人在支付成功后，行为人以欺骗的手段使其产生自己并没有支付成功的错误认识，从而基于此种错误的认识处分自己的财产，使自己的财产遭受巨大的损失。此行为符合诈骗罪的犯罪构成，因此一般以诈骗罪定罪处罚并无不妥。

参考文献

[1]张明楷.《刑法学》，法律出版社2016年版.

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[5]汤扬扬.《盗窃罪与诈骗罪之坚比——以“二维码”案为例》，济宁孔子国际学校.

[6]毛小梅.《犯罪新形态下盗窃罪与诈骗罪的区别——以二维码案为视角》，四川师范大学硕士论文.

西北政法大学，法律硕士教育学院