更换二维码取材行为应以诈骗罪定性

引言

随着支付手段的进步，现如今尤其是小商铺、流动性摊主，大都采取在店铺内张贴收款二维码由顾客扫码支付的方式完成交易。便捷的支付手段也滋生了刑事犯罪的土壤。一种典型的形式，即不法侵害人通过更换商家二维码而取得他人财产行为，对于该种行为应该给予怎样的刑法评价，在司法实践中和理论界都掀起了争论。本文意在从总结案例的司法实践及理论争议焦点，重点分析盗窃罪与诈骗罪行为表现形式的区别来探讨该行为的定性。

一、更换二维码取材行为的司法实践与理论争议

关于更换商家二维码而取得他人财产行为的定性，主要集中在盗窃罪和诈骗罪的争议中。持“盗窃罪说”观点，具体又分为一般盗窃说和盗窃罪的间接正犯说。一般盗窃说认为偷换二维码的行为相当于偷换商家的收银箱，商家让顾客扫描支付，是商家没有发现二维码被掉包，非主观上自愿向行为人二维码交付财物。顾客基于商家的指令，当面向商家提供的二维码转账付款，其结果由商家承担。盗窃罪的间接正犯说则认为，行为人通过利用顾客的付款行为窃取了商家的财物，故顾客是被行为人利用来进行盗窃的工具，行为人应以盗窃罪的间接正犯论处。持诈骗罪说观点，具体又分为普通诈骗罪说、双向诈骗说、三角诈骗说，普通诈骗说认为顾客基于对二维码的认识错误而处分货款，行为人因此取得财产，构成对顾客的诈骗罪;双向诈骗认为行为人通过调换二维码使商户陷入认识错误而交付货物，顾客因认识错误将自己的财产处分给行为人;三角诈骗说主要集中在张明楷教授提出的“新类型的三角诈骗”，即受骗人处分自己的财产但对被害人造成损害。

二、盗窃罪与诈骗的核心区别

盗窃罪与诈骗罪都属于财物占有转移的犯罪，即盗窃行为与诈骗行为是使财物占有关系发生转移的原因。盗窃罪的行为模式行为人采取秘密窃取手段——违背被害人意志——行为人占有财物;诈骗罪的行为模式为行为人实施欺骗行为——受骗者产生错误认识——受骗者基于错误认识处分财产——行为人或者第三人取得财产——被害人遭受财产损失。

（一）从行为表现属性角度分析认定诈骗罪的合理性

盗窃罪中，行为人获得财物的方式，是一种积极主动的取得行为，无需介入处分人的处分财物的行为因素，即可完成获得财物的目的;而诈骗罪中，行为人虽然积极实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，但处分人是否会基于错误认识处分财物，对于行为人而言，仅是一种期待可能性，行为人无法越过处分人处分财物的行为而直接获得财物，此时，行为人处于消极被动的接受状态，必须介入处分人处分财物的行为因素才能够完成获得财物的目的。因此，就获得财物的方式看，盗窃罪是单一行为，而诈骗罪是复合行为。具体到二维码案，行为人虽然积极實施了偷换二维码的行为，但在获得财物时，只是“默默”的等待，显然处于消极被动的接收状态，必须依靠顾客刷行为替换过的二维码这样的处分行为才能够获得财物，从这个角度而言，确定对行为人以诈骗罪定罪较为妥当。

（二）从欺骗行为与处分行为的因果关系角度分析认定构成诈骗罪的合理性

一方面，并非只要行为人实施了欺骗行为进而取得了财产就成立诈骗罪，因为盗窃犯也可能实施欺骗行为;另一方面，并非只要行为人使用欺骗手段，导致对方将财产“转移”给自己或者第三人，就成立诈骗罪。因为盗窃罪也有间接正犯，盗窃犯完全可能使用欺骗手段利用不具有处分财产权限或地位的人取得财产。诈骗罪与盗窃罪的关键区别在于：受害人是否基于认识错误处分（交付）财产，包含着两层含义仪式要求存在错误认识和处分行为，而是要求二者之间的因果关系。二维码案中，商家误以为其提供的二维码系其自有的二维码，授权顾客扫码支付，商家对于二维码的真伪产生了错误认识，其向顾客提供行为人更换的二维码的行为就是顾客基于对于商家的信任，理所当然的认为二维码系商家的收款码，实施了扫码支付的处分行为，在支付的过程中顾客清楚的认识到其在处分其微信或者支付宝账号内的财产。

三、二维码按以普通诈骗罪定性的合理性

二维码案中，顾客扫描二维码付款是应店主的指令，对于二维码真实与否的审查判断义务应归属为店主而不是顾客，顾客只需要判断即将履行的具体付款方式是否由店主发出的指令，顾客没有义务也没有能力去判断店主的指令内容是否为店主的真实意思表示。真正存在错误认识的是商家，该案中行为人获得的财物根本原因是店主在错误认识下提供的二维码所致，而后顾客基于店家的指令履行了付款行为。所以，顾客付款仅是在这起诈骗犯罪中得以实现的一般环节，而店主基于错误认识提供了虚假二维码给顾客的行为才是本案的真正处分行为，这种处分行为表现为店主要求顾客向虚假二维码所代表的账户付款，是店主对自己的应得利益在错误认识支配下做出的处分。当然，这样解释就要面对处分行为是否要求具备处分意识，有观点认为财物处分人虽然是基于错误认识处分了财物，但对处分财物本身是一种有意识的行为，即使基于行为人的欺骗，无意识处分财物的情况应构成盗窃罪，处分人对于财物的占有转移是否受意识支配成为区分诈骗罪与盗窃罪的分水岭。

盗窃罪与诈骗罪都是为了实现对他人财物的非法占有，在实现犯罪目的的过程中，犯罪行为人并不希望被害人有任何的察觉，能够不为被害人察觉地实现对他人财物的占有转移，显然是犯罪行为人追求的更高目标。由于盗窃犯罪与诈骗犯罪在行为手段上的区别，诈骗犯罪中让被害人对财物的占有转移无意识，相比于盗窃犯罪而言要困难，但并非不能实现。在电信诈骗中，行为人伪装成银行工作人员让被害人对于银行卡密码信息进行核对，但通过技术手段对核对页面进行了修改，表面看，被害人以为自己在进行密码核对，但是实际上是其进行了转账确认，被害人输入密码的行为完成了对行为人的转账。在这种情形下，被害人虽然有主动输入密码的行为，但是其对于输入密码而导致钱款发生了转移并未有认知，即其并非对财物受损有认知，依然属于诈骗罪的范畴。因此，要求诈骗案件中的被害人一定要在有意识的前提下处分财物，显然与诈骗犯罪自身的规律相悖，无法实现。所以，只要被害人或处分人在客观上基于错误认识处分了财物，无论意识的有无，均可以成立诈骗犯罪。

作者简介

王冉冉（1988—）女，汉族，山东聊城人。聊城大学法学院2018级研究生，研究方向为马克思主义基本原理

聊城大学 山东聊城 252000