《外商投资法》的出台对体制变革带来的思考

张迎

摘要：中国对外开放力度会进一步加强，传统的“外资三法”不利于当今中国对外开放的阶段性发展要求，同时也已经不足以全面应对中国日益增加的外资企业的注入所带来的一系列问题。“外资三法”在面对三种不同类型的企业时会存在一定的差别对待，由于存在差别，在执行过程中的认定以及不同的措施会造成主观上的随意性变强，其已经很难适应目前中国的客观需要。本文将从《外商投资法》着眼于当今中国时代背景以及发展情况，阐释《外商投资法》出台的意义及其中重大制度的内核以及其带来的重大体制变革及其对我国营商环境的影响。

关键词：《外商投资法》;“外资三法”;准入前国民待遇;负面清单管理制度;营商环境

我们有必要探究《外商投资法》①出台的重大意义并且从实际出发，审视其实施过程中面临以及可能会面临的重大问题，以便及时做好应对措施，避免在面对一些问题时措手不及。探究的着眼点在于对《外商投资法》中几大重要制度的剖析，解构譬如国民待遇原则、负面清单管理、安全审查制度等的内核思想以及极有可能在实施中会面临的挑战，跟进配套的实施措施，全面建成外商投资环境，保证外商投资和我国的政策、法律的相符性，构成我国对外商投资管理的基本制度体系，保障一个高度自由化的法律体系。

一、《外商投资法》出台的背景及其必要性

“外资三法”中最早通过的是《中华人民共和国中外合資经营企业法》，该法于1979年7月1日在全国人民代表大会第二次会议通过，以此为起点进入了中国改革开放的进程。1986年《中华人民共和国外资企业法》，1988年《中华人民共和国中外合作经营企业法》相继出台②。以“外资三法”为基础的外商投资管理旧体制，着实在过去的几十年里承载了重大的使命，我们不可否认“外资三法”对改革开放这一基本国策的重大贡献，它们所确立的外商投资法律制度为我国引进外商投资、开辟对外经济合作以及科学技术等方面的交流做出了重大推动，助力我国发展成为发展中国家。改革开放初期，百废待兴，一切都处在探索发展的新阶段，我国急需外商投资的注入来帮助实现对外开放的大步行进，从而提升我国经济发展水平，提升国力。然而在实践操作中，存在应对外商投资企业的注入所带来的问题经验不足，配套措施滞后性的问题严重的一些困扰，因此通过拆分立法，将三种企业通过三种立法来规制的方式能够分别解决外资注入的路径、组织架构以及运行模式的需求，分别适应着引进外商投资处于不同阶段的不同的需求。

外资三法”所构建的外商投资体系总体上来说比较成功，完成了长达几十年里的使命，为引进外资作出了巨大的贡献，起到了保驾护航的关键性作用。构建紧跟时代变化的外商投资体系是引进外商投资、发挥我国经济优势的重要举措。随着中国市场规模的扩大，中国的竞争优势已经发生了转化。中国的根本竞争优势已经从廉价的劳动力供应向内需型市场转化，换言之，中国随着经济发展的繁荣，国内市场日益壮大，另一种类型的投资即世行寻求型外资，流入中国日益增多。

《外商投资法》将不再将外商独资企业、中外合资经营企业、中外合作经营企业作以区分，统一将它们称为“外商投资企业”，这也意味着《外商投资法》适用于以上的三种企业。目前，吸引外资的投入是中国经济发展的动力源泉，倘若不能够构建适应中国目前迫切的对外开放的发展需求的法治环境，将会使得外商在投资时产生一些顾虑。然而《外商投资法》不仅仅是对外商投资促进的加强，它也完善了一些监管问题，这就使得既能吸引大量外商投资企业的注入，又能在严苛的审查制度下吸引高质量的外商企业的投资。

党的十九大报告指出，“凡是在中国境内注册的企业，都要一视同仁、平等对待。”《外商投资法》的出台告诉了全世界我国对外开放的坚定不移的决心，贯彻落实了党中央扩大对外开放、促进外商投资决策部署的重要举措，具有里程碑式的意义。《外商投资法》是重新构建我国外商投资法治体制、开创全新外商投资法治格局、打造适应中国经济高速高质量发展需求的营商环境的全新举措，具有前所未有的重大意义。

二、投资准入规则与竞争中性

从“外资三法”到《外商投资法》的转变，强调的是公平竞争。传统“外资三法”体系中我国对于外商投资的态度实行的是限制性国民待遇，在一些行业内的准入阶段实行国民待遇，在另外一些行业领域内实行非国民待遇，其主要考虑的是东道国利益的问题，关注的更多的是东道国能否掌握更多的利益，通过的是减少国外投资企业注入进行竞争的问题。这也是当时的发展需要，对一些领域的呵护，强调对国内孕育中企业的呵护。然而在国际投资的领域内，对透明度原则的重视已经取得了国际社会的广泛认可，对于在国际经济社会中的前沿性地位的占据具有重要作用。《外商投资法》最主要的亮点就在于国家对外商投资实行“准入前国民待遇”加“负面清单管理制度”。国民待遇原则适用于外资准入的各个阶段，《外商投资法》中的负面清单直接复制的是我国自由贸易试验区先行先试的成果，吸收其实践重点。2013年“准入前国民待遇”加“负面清单管理制度”这一制度已经率先在上海自由贸易试验区实施。2014年该制度分别在天津、广东以及福建自由贸易试验区实施。在实施的过程中也对其加以改革，不断地进行完善，从而形成一份适应性强、可操作性强的负面清单规制，负面清单成为规范外商投资活动的重要门槛。在负面清单之外的行业投资即可享受国民待遇。国民待遇指的是企业组织形式直接适用《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》;外商投资企业平等完全地和国内企业一样享受国家扶持政策;国家制定的强制性标准平等地适用于各个外商投资企业。总而言之，即是根据“竞争中性原则”，国有投资、私营投资和外商投资在监管上应当被一视同仁地对待。《外商投资法》以立法的形式加强了对这些外资企业注入规范的透明化，能够使外商投资者在明晰中国国内市场架构以及国家应对态度的前提下，放心地进行投资。

《外商投资法》推动高水平全面对外开放，对外开放的领域已经覆盖众多领域。《外商投资法》第十条明确规定，“制定与外商投资有关的法律、法规、规章，应当采取适当方式征求外商投资企业的意见与建议”。要求“与外商投资有关的规范性文件、裁判文书等，应当依法及时公布”。此举是对行业内我国对外商投资企业的充分尊重以及对其意见的提出的参与权的肯定。《外商投资法》所重视的是对外商投资的“促进”以及“保护”，同时使得在监管上能够有据可循、有法可依，加大监管上的力度。除了规定中国实行准入前国民待遇加负面清单管理制度，国务院发布或者批准发布负面清单外，《外商投资法》还明确了如外商投资需要按照国家相关规定办理投资项目的核准、备案等手续，投资者仍然需要按照相关的规定执行。③外国投资着在依法取得许可的行业、领域进行投资的，应当依法办理相关许可手续。④

负面清单制定的考量不仅需要结合目前中国经济发展的需要，还要掌握中国核心命脉产业，与此同时，还要考虑对风险的防范，各种因素都要在深思熟虑，以打造一个既能吸引外商投资、开放国门，又能保护一些敏感或者特殊的中国自有传统产业，成就双赢的局面。

三、风险防范与国家安全审查制度

采取外商投资准入前国民待遇和负面清单管理模式将有利于便利和吸引外商投资，然而在一定程度上，风险防范的问题接踵而至。因此国家安全审查制度的建成具有提升对风险的把控程度，进而维护国家利益的重大作用。在一些比较特殊或者极为敏感的行业里的投资，需要对国家安全问题进行把握，特殊的管理措施随之产生。外商投资国家安全审查制度指的是东道国对危害或者可能危害国家安全的外商投资进行审查，通过禁止、附条件批准等方式消除国家安全威胁的法律制度。我国自1978年改革开放以来，国家安全问题一直就伴随着外商投资发展而存在。传统的”外资三法“并没有对国家安全审查制度进行明确，较为分散，都是在个别法条中初步涉及或者是一项原则性的规定。例如2008年颁布的《中华人民共和国反垄断法》在第三十一条中第一次明确规定对外资并购进行国家安全审查;2015年虽然颁布了《中华人民共和国国家安全法》，在其中的第五十九條中规定建立了国家安全审查和监管的制度和机制，但是将安全审查延伸到影响或者可能影响国家安全的特定物项和关键性的技术、网络信息技术产品和服务等，并不是专门地针对外商投资国家安全审查制度的规定。由此可见，我国在《外商投资法》制定以前所架构的”国家安全审查制度“相对来说十分松散，针对性不强，体系性也没有搭建出来，由此会产生相应的问题。于是国务院办公厅和商务部于2011年分别发布《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》和《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》，这两个文件的发布构建了《外商投资法》制定前的国家安全审查制度的基本骨骼。与此同时，国务院办公厅在2015年发布了《自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法》，其中就明确规定了国家安全审查组织机构市组织开展国家安全审查的前提条件。该办法针对的是自由贸易区内的外商投资管理，在自由贸易试点进行实施，拥有前瞻性，总结了一部分国家安全审查制度的实践上的问题和其可操作的程度，有效引导外商投资企业发展的同时维护了国家的安全。

外商投资准入从审批制转变为备案制以后，监管的中心后移对于监管的能力也需要大力加强。进而在制定《外商投资法》之时，国家高度重视国家安全审查制度的确立，以弥补此前的制度的不完善，容易造成风险不易把控的局面的漏洞。《外商投资法》高度重视国家安全审查制度，在第三十五条明确规定了，“国家建立外商投资安全审查制度，对影响国家安全的外商投资进行安全审查。依法作出的安全审查决定为最终决定。”该规定的出台，是我国外商投资国家安全审查制度全面建立的里程碑的标志。外资准入负面清单范围的大幅度缩减，外商投资国家安全审查制度将会成为我国外资管理的主要方式，在顺应国情的前提下，提升了其效力层级以及权威性，与此同时也顺应了国际通行规则发展的要求，打造了一个可预期、更加稳定、透明化的外商投资法治环境，意味深远。

四、结论

《外商投资法》中的新规则将有助于进一步促进和保护外商投资，推动外商投资企业在中国的持续、健康、稳定发展。制度优惠供给制度的推行给了外商投资者以公平化的营商环境，不在负面清单上的企业投资，东道国都会给予一视同仁的营商环境的待遇，这也正是对外开放基本国策所要求以及推崇的。吸引外商投资的方式，可以增加我国在国际经济社会上的竞争力，扩充我国自有的竞争优势，从而增强我国在国际舞台上的战略地位。中国的经济发展面临的正是转型的新时期，扩张外商投资无疑是应对经济发展下行的最好措施，但是在法律制度框架的抽象概念的建成之后，配套的实施措施不可滞后。只有改善国内的基础设施、进行产业配套的扩充，进行大量高科技的知识产权的研发，大量的技术人才的培养，使自身的优势进一步扩大化，才能更好地吸引外部的投资，更好地使我国经济结构进行华丽的转型，在外商投资者对中国未来的可预期性变强之时，也使得一切都步入正轨。政府各个部门的紧密合作，大力宣传、营造积极利用外资的社会氛围，协同政府执行部门稳定市场，使《外商投资法》所构建的法律框架得以部署。在拥有强大骨骼的基础上落实外资企业公平参与竞争的政策措施，提高市场效率，强化对外商投资的保护力度的同时维护好国家的利益，在监管方面下足功夫，防范于未然，拥有前瞻思维，更大地发掘市场潜力的基础上不断推进贸易的便利化，降低外贸成本，增强各方面信心。

《外商投资法》属于基本法，仅有的四十一个的法条都是较为宏观以及带有原则性质的陈述，内容因此也相对来说比较精炼，仅仅适用《外商投资法》本身难以对营商环境进行有效规制，此时配套的措施以及政策就显得尤为关键。配套的相关细则的填充可以使《外商投资法》本身所描述的轮廓更加清晰，这也是使其可操作性变强的重要步骤。只有具体化、明细化的内容才能给防止有法可依但是执行难的问题出现。《外商投资法》在今后的正式施行的过程中，在与《外商投资法》保持高度一致性以及紧密结合的同时，出台实施办法以更大地发挥《外商投资法》这一基础型法律的最大作用和价值。

《外商投资法》借鉴的是国外的一部分经验，其充分地体现了对外商投资者和外商投资企业的保护作用，虽然主旨是保护，但是并不是说可以一味地迁就，不可以毫无原则地迁就，毫无原则的迁就会带来更大的负面收益。它所强调的不是给予完全的优惠，而是要求同等待遇、消除歧视，能够给负面清单以外的外商投资一片与国内企业并驾齐驱的沃土滋养起来。除国家禁止和限制投资的领域外，外商都能投资，同时与内资保持同等竞争关系，这种地位的建立能够使得整个投资环境趋于透明化，其开放度也由此增强。此外，《外商投资法》还保障外商投资企业依法通过公平竞争的方式参与到政府采购活动、依法通过公开发行股票和公司债券以及其他方式进行融资，并且平等地参与到标准化的工作中。⑤

世界银行发布的《2020营商环境报告》显示，中国的营商环境在全世界排名第三十一位。中国作为世界第二大经济体，第三十一位序次的排名相较来说并不十分令人满意，不属于靠前的。中国在改善营商环境的道路上作出了巨大的努力，相信在不久的将来中国的营商环境會成为吸引外资的重要因素，拥有强有力的战略地位。其实在过去两年的时间里，中国的营商环境排名已经连着跳跃了四十七级，2018年的报告只能够我国还处在第七十八位的排名⑥，在更大规模的对外开放的举措下，《外商投资法》的作用十分重大，这也是中国加快出台《外商投资法》的重要意义。

新冠疫情加大了外商投资企业的压力，给一些企业的发展带来了巨大的挑战。一些国家限制货物与人员来往，造成物资以及人员的输入有困难，一部分在华外资企业的产业链受到了冲击，为防止疫情的进一步发展，响应国家的号召，国内人员需要减少外出感染的风险，许多企业停工停产，无疑会给目前的经济发展带来重创。新冠肺炎疫情对我国经济发展造成的阻碍作用，需要我们的政府作出一些良好的政策消除外商投资企业对于中国应急时的能力的质疑，在政府扶持的基础上，让外商投资者看到国人对于对外开放的决心与迎接外商投资企业的雄厚实力。商务部做出了”关于应对新冠肺炎疫情做好稳外贸稳外资促消费工作的通知“，该通知提出了要支持企业有序复工复产、简化对外静脉管理程序、强化法律服务帮助企业降低风险、支持外贸新业态模式发展、加强出口信用保险支持等共计二十项的内容，加强横向协作、纵向联动，统筹疫情防控和商务发展，依法推进各项工作，全力以赴稳外贸稳外资促消费，努力完成全年目标任务，更好地服务经济社会发展大局，为全面建成小康社会多做贡献。可以看出，即使是在严峻的疫情之下，我们更应该团结起来，奋勇抗争，与世界良性互动，为开辟合作共赢的更广阔的天地做努力。中国居民对于中高端消费品的消费能力也在提升，不断释放的需求构成了一个庞大的国内消费市场，这也是吸引外商投资的重要基础。其次，中国配套设施的完善也是其重大优势之一。高质量的产品需要销路，更依赖完整的配套产业链，中国的优势就在于产业链配套的完备。因此外商投资者可以放心地来中国投资，不必过多担心不足之处，掌握核心技术即可。

法治是最好的营商环境，《外商投资法》体系的实施意味着外商在中国的投资有了更为明确的法律依据，在经历了如此严重的疫情之后，中国必将更加珍惜经济全球化的进程，打造更加完善、高水平、高效率的营商环境，进一步提升中国的经济发展水平，让世界看到中国的进步与实力。

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注释

①《中华人民共和国外商投资法》（以下简称《外商投资法》）于2019年3月15日第十三届全国人民代表大会第二次会议通过，并将自2020年1月1日起施行。

②以下简称“外资三法”。

③《外商投资法》第29条。

④《外商投资法》第30条。

⑤“外商投资法司法解释”专家解读，最高人民法院网，2020年1月7日。

⑥“全球营商环境改革数量创出新纪录世行大幅提升中国营商环境排名”，载《经济参考报》，2018年11月1日。

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