财产犯罪中的非法占有目的：理论反思与要素消解

钱 日 彤

(华南师范大学法学院，广东 广州 510631)

一般而言，财产犯罪可以分为使财产价值毁损、减少的毁弃罪与占有财产的取得罪[1]。而占有财产的取得罪的成立，除具备一般的犯罪故意之外，理论上通常还要求行为人主观上必须具备非法占有的目的。非法占有目的是区分罪与非罪，此罪与彼罪的基准[2]。可以说，行为人具备非法占有目的这一主观要件所承载的理论意义与实际功能甚至远超一般的犯罪故意。但近年来，逐渐有学者对此提出质疑，认为非法占有目的并非取得型财产犯罪的独立构成要件要素，其既不是区分取得罪与毁弃罪的合理标准，也不是取得犯罪行为与不可罚使用行为之间的划定界限[3]。由此引发了非法占有目的要素存废的激烈论辩。本文以双方争论为主线，在简要梳理各方观点及其利弊的基础上，从财产犯罪的实质处罚根据这一视角对非法占有目的问题进行重新诠释。

一、非法占有目的的内涵界定与争议梳理

在对传统的研究范式展开针对性反思之前，有必要阐明非法占有目的的概念外延与功能定位，并对既有讨论结果与理论分歧予以简要梳理，从而明确争论双方的基本立场。

(一)非法占有目的的内容与机能

虽然我国刑法并未将非法占有目的作为盗窃罪、诈骗罪等取得罪的主观构成要件，但传统理论基本认为，成立上述取得罪必须以行为人具有非法占有目的为前提[4]。并且，该目的被视为独立于故意内容之外的主观超过要素。倘若缺乏该目的，将会使取得型财产犯罪丧失相应的违法性基础，使得刑法难以对相应的行为予以准确评价，也就无法将取得型财产犯罪与毁坏型财产犯罪区分开来[5]。不过对于非法占有目的的具体内容，学理上的理解并非完全一致。有观点认为，非法占有目的单纯指代排除他人占有的意思。如黎宏认为，非法占有目的指永久地占有他人财物的意思，其并不包括利用意思[6]。有观点认为，非法占有目的实际上是利用意思。如王充认为，从机能主义的视角出发，在盗窃罪中，非法占有目的是必要的构成要件要素，主要发挥犯罪个别化的机能，而无论是取得罪还是毁弃罪，其基本特征均在于排除占有，仅仅依靠排除意思难以回应犯罪个别化的理论期待，故非法占有目的的内容应当是行为人针对财物的利用意思[7]。当前的主流观点则倾向于对上述两种意见予以折中，即将非法占有目的界定为排除他人占有，并对财物可能具有的用途进行利用、处分的意思[2]。其内容包括排除意思及利用意思，这两项内容分别与非法占有目的的机能交相呼应。(1)排除意思具有区分罪与非罪的处罚限定性机能。取得罪的核心要素在于对他人财物的非法占有，若将轻微、暂时盗用他人物品的行为一并纳入处罚范围，则有悖刑法的谦抑性原则，故排除此类行为的可罚性便需要求助于行为人的主观意思。山口厚认为，由于盗窃罪在占有转移阶段成立既遂，行为人在转移财物占有后，就预定使用程度而言，作为盗窃罪既遂之后的事实本身并不能影响盗窃罪成立与否的判断，因此，应提前考虑实施盗窃行为时行为人的目的，如果行为人主观上预定使用的妨害程度较为轻微，由于不具有排除意思，就能够否定盗窃罪的成立[8]。(2)利用意思具有勘定此罪与彼罪的犯罪类型化机能。构成要件的定型性不仅使其成为判断犯罪成立的标准，同时也要求其成为划定不同犯罪类型之间的界限。而取得罪和毁弃罪的实行行为在事实上都可能包含侵害占有的内容，若仅仅从客观层面考虑，则难以正确区分两者。在此情况下，行为人的个别主观意思便发挥着重要的作用。正如松宫孝明所言，与毁弃罪相比，取得罪的本质在于随意地将他人财物据为己有这种利欲犯的动机，该动机的利用意思是成立盗窃罪等取得罪不可或缺的因素[9]。据此，若非法取得他人财物是为了获取其经济价值，则行为人基于其利用意思而成立盗窃罪；若行为人非法取得他人财物是单纯予以毁坏，则不具有利用意思，仅可能成立故意毁坏财物罪。

此外，利用意思是盗窃罪的处罚重于故意毁坏财物罪的处罚的实质依据，具有重罪评价机能。从各国的刑事立法情况来看，对盗窃罪规定的处罚幅度往往重于对故意毁坏财物罪规定的处罚幅度。我国对盗窃罪所规定的最高法定刑也有无期徒刑，而对于故意毁坏财物罪所规定的最高法定刑却仅有7年有期徒刑。但盗窃罪仅仅是对占有的妨害，而被害人对于财物本身仍然存在权利恢复的期待。故意毁坏财物罪则是对财物价值的毁损，其使得被害人的期待彻底落空，在法益侵害程度上有过之而无不及。有观点认为，这种侵害结果与处罚力度的断层现象只能通过非法占有目的来得出合理解释。西田典之认为，在法益侵害这一点上，可以说并无恢复可能性的损坏罪更为严重，然而盗窃罪的处罚却比损坏罪更严厉，这是因为盗窃行为实施人试图利用财物的动机及目的更应受到谴责，且从一般预防的角度来看，这种行为更有抑制的必要性[10]。

(二)必要说与不要说的观点分歧及解释方向

法律传统与我国相近的日本在立法上并未对取得型财产犯罪的主观要件予以明示，尽管其长期以来的审判实践均承认不法领得意思是成立取得罪的不成文构成要件要素，但学理上仍然存在取消这一要素的声音[11]。可见，相对于立法论的一锤定音，解释论的观点往往存在着标准不一、内容模糊等问题。而我国面临着同样的立法空白，但刑法学界却毫无保留地肯定了非法占有目的的理论意义，此种冒进的态度值得商榷。刑事立法的留白为解释论留下了周旋余地，以至于近年来有不少学者转向了放弃非法占有目的作为取得罪主观要件的立场(下文简称“不要说”)。其理由大致可归结为以下三方面：(1)我国立法并未将非法占有目的规定为取得罪的成立要件，在学理及实务中随意添加多余的要素显然是违背罪刑法定原则的[12]。(2)非法占有目的不具有区分盗窃罪与不可罚盗用行为的作用，因为无论盗用行为是否可罚，其主观方面都表现为具有对占有移转的认识，并不存在实质性差异。而真正决定盗用行为可罚性的是财物的使用时间、价值损耗等客观情况。理论上反复强调的“排除他人而为自己占有的意思”，无非是说明其行为具有排他属性[13]。(3)如果强行将非法占有目的作为取得罪与毁弃罪的区分标准，就会在两者之间生硬地撕开一道处罚间隙。假设行为人以毁坏的意思取得他人财物后，并没有实施毁弃行为，而是将财物加以利用或隐匿。此时，由于行为人转移占有时缺乏利用意思而无法将该行为定性为取得罪，并且行为人客观上欠缺毁坏财物的实行行为而不能将该行为定性为毁弃罪，其结果便是该行为不可罚，无法实现对被害人的周全保护[14]。

针对上述质疑，部分学者固守非法占有目的作为取得罪主观要件的立场(下文简称“必要说”)，并对其合理性展开辩解：(1)不要说的观点是对刑法条文形式化理解的结果，构成要件的法定性并不意味着任何构成要件要素都必须由刑法明文规定。相反，若某种要素能够说明行为的法益侵害性及非难可能性，则该要素就应当成为构成要件要素。如我国刑法条文并未规定抢劫罪的暴力程度，但刑法理论却毫无争议地认为成立抢劫罪的暴力需要达到足以压制被害人反抗的程度，以此来区分抢劫罪与敲诈勒索罪[15]。此外，我国刑法对合同诈骗罪与部分金融诈骗罪明文规定了行为人需具有非法占有目的，而这些犯罪与普通诈骗罪属于特殊法条和普通法条的关系，这意味着普通诈骗罪、盗窃罪等取得罪同样需要具备非法占有目的[2]。(2)由于盗窃罪的既遂时点为取得占有，故在是否成立盗窃罪的问题上，不能考虑既遂后对财物价值的妨害程度，否则将导致盗窃罪的既遂时点模糊不清。只有通过判断非法占有目的的有无，才能划清不可罚的盗用行为与盗窃罪的界限[16]。(3)对于以毁坏目的占有他人财物后对其予以使用或隐匿的情况，可以认为隐匿行为也相当于毁弃, 这样就能作为器物损坏罪进行处罚，当然，也有可能认定为占有脱离物侵占罪[9]。

有必要指出的是，上述观点大多是以非法占有目的的内容及功能等形式特征为线索展开讨论的，但如果满足于对不同财产犯罪展开横向比较的研究维度，则无法厘清问题的全貌。一方面，在不同国家的刑事立法背景下，非法占有目的的要素存废既可能表现为一个立法论问题，也可能转换为一个解释论问题。在对取得罪明文规定非法占有目的的德国、瑞士等大陆法系国家，这一主观意思作为构成要件要素的正当性则无可非议；但对于立法有意留白的我国，在相关理论的取舍上则需要避免陷入对个别条文予以形式解读的窠臼，而应当从保护法益、体系目的等更为宏观的视角看待这一问题。另一方面，必要说与不要说之间的对抗并非水火不容，在近年来的争论中，这两种观点反而呈现出一种相互靠近的趋势。如在必要说内部开始出现改良主义的观点，认为对非法占有目的现有的批判多数归咎于利用意思，故需要有意淡化利用意思的要素，充分运用非法占有目的中的排除意思，辅以考察行为人破坏占有之后是否建立占有，从而判断不同财产犯罪之间的界限[15]。不难看出，在回应不要说的批评之时，必要说的立场渐趋缓和。将非法占有目的作为主观要件要素，并不意味着仅从主观方面来区分取得罪与毁弃罪的界限，而是为了从主客观两个方面来区分取得罪与毁弃罪[17]。若必要说与不要说均采取了主客观的双重标准，则两者之间是否还存在根本性区别，值得思考。若认为非法占有目的具有限定犯罪和区分个罪的功能，则其要素存废便与财产犯罪的保护法益息息相关。因此，为避免流于互扣帽子与自说自话的空谈，本文脱离对不同财产犯罪展开比较研究的横向维度，而引入规范保护目的的纵向维度，尝试探索解决非法占有目的这一问题的有效路径。

二、财产犯罪的实质处罚依据

不成文构成要件要素的必要性体现在其能说明特定行为的违法性达到值得科处刑罚的程度，以及能达到适用某种法定刑的程度[18]。因此，必要说实际上预设了一个事实性前提，即在客观层面上难以界定财产犯罪的不法内容。但必要说所预设的前提并非不言自明，因为对于行为不法内容的判断最终需要立足于罪名所保护的特定法益。

(一)财产犯罪的处罚依据与非法占有目的的关系

刑法理论上一般认为保护法益具有指导构成要件解释的功能[19]。这一功能对于非法占有目的的解释也应当是适用的，但必要说与不要说之间的争论往往局限于具体个案的解释，而缺乏对规范保护目的的积极回应。早期的日本刑法理论认为，取得罪是否以非法占有目的作为成立要件与财产犯罪的保护法益密切联系，若基于本权说，则会认为盗窃罪之类的财产犯罪的主观要件，除了具有占有他人财物的故意之外，还必须具有作为侵害本权表现形式的不法领得意思，而从占有说的立场出发，行为人只要具有占有财物的故意，就满足了财产罪的主观要件[20]。不过，现有通说基本上否定了这一论断，认为即使采取本权说，也会出现侵害占有后进一步侵害财物的使用、收益、处分等本权机能的现象，故不需要存在非法占有目的。即使站在占有说的立场上，也存在通过不法领得意思来限定盗窃罪在何种范围内处罚侵害占有行为的必要性[10]。笔者认为，虽然早期的观点对财产罪保护法益与非法占有目的的对应关系存在归类错误，但确实无法否定两者之间的逻辑关系。而上述观点与其说是对早期观点的回应，不如说是对必要说自身的反驳。正是因为采取了占有说的观点，使得那些客观上侵害占有的行为都有可能被纳入财产犯罪的处罚范围，故不得不求助于主观要素，以便对其扩张化的倾向予以限缩。倘若采取本权说，那么只有那些威胁到所有权的侵害占有行为才具有可罚性，通过判断行为对所有权的妨害程度即可将不可罚的使用行为排除出去。

此外，非法占有目的的必要性与行为的客观不法内容存在关联。理论上通常将目的犯区分为两种类型：一是只要行为人实施符合构成要件的行为，就可实现其目的的犯罪；二是在行为人实施符合构成要件的行为之后，还需要行为人或第三人实施其他行为才能实现其目的的犯罪。德国学者将前者称为断绝结果犯，将后者称为短缩二行为犯[21]。典型的断绝结果犯，如合同诈骗罪，只要行为人在签订、履行合同的过程中实施了欺骗行为，即可实现行为人骗取他人财物的目的；典型的短缩二行为犯，如走私淫秽物品罪，行为人单纯实施走私淫秽物品的行为尚不足以实现其传播或牟利的目的，只有在完成走私行为之后，行为人再实施其他特定行为才能实现该目的。不难看出，断绝结果犯中的目的并非独立于故意之外的要素，其仅仅是对犯罪故意内容的重述，既没有为犯罪类型本身提供额外的不法内容，也不是支撑行为不法性的依据。而短缩二行为犯中的目的则相反，一方面，该目的作为主观超过要素不需要与之配套的客观行为，本身并不能为犯罪故意的内容所覆盖；另一方面，该目的能够为行为的违法性提供依据，使客观行为的不法达到值得科处刑罚的程度，或是与其他不法行为相区别。如我国《刑法》第243条所规定的诬告陷害罪要求行为人必须具有使他人受到刑事追究的意图。若缺乏该意图，则其行为缺乏诬陷的属性，而错告或检举失实行为，依照同条第3款的规定，不予处罚。再如，我国《刑法》第238条与第239条所规定的非法拘禁罪及绑架罪在客观构成要件上均表现为非法剥夺人身自由，倘若要论证其行为不法的异质性，只能通过勒索目的来区别。在此意义上，可以说短缩二行为犯中的目的是用于补齐客观行为不法的内容。

当前，一个现实的问题是非法占有目的究竟属于断绝结果犯的目的，还是属于短缩二行为犯的目的。倘若属于前者，则非法占有目的便与故意内容重合，其本身并无独立的存在价值；倘若属于后者，则非法占有目的便是决定罪与非罪、此罪与彼罪的主观不法要素。持必要说的学者显然倾向于后者，认为非法占有目的是独立于故意之外的特定主观要件，并且从规范构造来看，其同时是主观超过客观的违法构成要素[5]。但主观不法要素的功能在于补足客观行为不法的内容，倘若仅靠客观不法即可实现刑法评价的类型化，则无主观不法要素的栖身之所。辨明客观不法的基本内容需要回归具体个罪的保护法益，不能理所当然地为其添加额外的主观要素。据此，非法占有目的要素的存废仍然取决于财产犯罪的实质处罚根据。在限制处罚边界方面，若主张占有说，则会认为一时的盗用行为也属于侵害占有的行为，此时便不得不通过非法占有目的来排除其可罚性。但若转向本权说，则能够直接依据所有权的客观损耗程度予以出罪。在划定个罪界限方面，倘若主张占有说，便会认为毁弃罪的保护法益在外延上可以包括取得罪(即所有权包括了占有)，则毁弃罪的客观不法内容能够容纳取得罪，在前者的行为不法重于后者的情况下，只能通过非法占有目的来说明法定刑的轻重配置。并且，对于那些形式上同时具备取得罪与毁弃罪特征的行为，也只能通过非法占有目的来对客观不法内容进行区分。假如以本权说统一取得罪与毁弃罪的保护法益，则两者之间的不法内容便不是包含关系而是并列关系，其分别代表了对所有权不同权能的侵害。对于同一行为符合两罪特征的情形，可以认为是一行为造成数个法益侵害结果，不借助非法占有目的转而承认两罪的竞合关系反而能够使问题的解决思路更为简洁明了。总而言之，非法占有目的的要素存废问题在根本上涉及财产犯罪的实质处罚根据，不能单纯归结于要素范畴，也不能单纯归结于功能范畴。

(二)财产犯罪的保护法益

财产犯罪(尤其是取得罪)的保护法益历来存在本权说与占有说两种观点及其争辩。日本历来的判例与通说均采取了本权说的观点，但后来判例的立场开始逐渐倾向占有说[11]。不过由于纯粹的占有说导致取得罪的处罚范围过宽，故现在理论上所指的占有说实际上是经过修正之后的中间说(为避免混淆，下文所述占有说均指中间说)，即主张财产犯罪的保护法益是需要通过法定程序予以恢复的占有[22]，或者说是具有合理理由的占有[23]。我国传统理论认为财产犯罪的法益是公私财产的所有权[4]。不过，近年来刑法学界受德国及日本教义学知识的影响，不少学者摈弃了所有权说的观点，主张以占有说来统一解释我国刑法中的财产犯罪[24]。总体而言，在革新我国财产犯罪教义学话语体系方面，占有说发挥了承前启后的作用。但占有说在财产犯罪的解释与适用上并非尽善尽美，其对本权说的批判也存在固有的立场局限。

需要说明的是，无论是本权说还是占有说，对于侵害合法占有的行为，均会以财产犯罪论处，对于本权人从合法占有人处非法取回财产的行为，即使依照本权说，由于合法占有在民法上被视为对本权的限制，故其同样构成财产犯罪[10]。因而，从两者各自的发展脉络来看，本权说与占有说所争论的焦点主要是围绕对非法占有的侵害展开的。进一步说，实际上反映了刑法对于自力救济的容忍度，以及刑法和民法在违法性判断上的关系问题。下面以2个案例来分别阐明本权说和占有说的立场，并对占有说对本权说提出的质疑予以简单回应。

案例一：甲采取暴力手段从盗窃犯乙手中非法取回自己被盗的财物。根据占有说，如果盗窃犯对财物形成了必须通过法定程序改变状态的稳定占有，则本权人构成相应的财产犯罪；反之，本权人则可依据本权对抗盗窃犯的占有[22]。因此，如果乙已经形成了财物的稳定占有，则甲的取财行为显然构成抢劫罪；否则，则不构成犯罪。这种处理方式能够灵活应对实践中出现的各种情形，并且在一定程度上限制了自力救济的范围。主张占有说的山口厚对本权说展开批判，认为本权说一味肯定私力救济，以致国家为了解决民事纠纷而特别规定的各种制度归于无效之虞(甚至出现强者诉诸于私力救济，而弱者诉诸于法律救济的局面，显然不合适)[25]。川端博从程序法的角度对本权说提出了质疑，认为本权说仅仅强调了所有权的回复这一民事法的实体法侧面，忽视了所有权等本权存在这一权利证明的程序法侧面，省略此类本权存在的证明而肯定存在“占有权”是不妥当的[26]。上述观点值得商榷。虽然本权说允许权利人进行自力救济，但并非对其救济方式放任自流。对于本权人以平和手段取回自己财物的行为，不以犯罪论处当然无可非议，而对于本权人通过擅闯他人房舍或对盗窃犯采取暴力等非法手段取回财物的行为，仅仅是认为本权人的行为不符合相关财产犯罪的构成要件，但不意味着本权人的行为缺乏违法性，可以将本权人的行为认定为非法侵入住宅罪或是故意伤害罪。相较于本权说，占有说在论证逻辑上存在着忽视本权人权益的弊端。如对于本权人与第三人从未形成稳定占有的盗窃犯处非法取回财物的行为，若依据占有说，两者不构成犯罪的理由均为没有侵害平稳的占有。这实际上是将本权人的地位矮化到与毫无关系的第三人等同，难以令人信服。此外，在所有权权属不明时，不能依据占有说直接得出有罪结论，否则便有违反疑罪从无原则之嫌。在本权说中，权源的有无应当是判断是否具有法益侵害性(构成要件结果)的事后裁判基准[27]。刑法作为民法的补充法，本就应当以民事裁判认定的事实为准，即使在权属不明的场合，通过将本权扩大解释为民法上的实体权利，也可以解决财产犯罪的法益侵害问题。

案例二：瘾君子甲从毒贩乙处盗窃了1 kg毒品。对于类似案件，占有说采取了独立于民法之外的判断立场。桥爪隆认为，占有人不可基于占有而主张持有该违禁品，但针对个人的夺取行为，还是完全可能认定存在对抗利益的[28]。基于本权说的立场，这种行为没有侵害被害人的所有权，不能认定为盗窃罪[29]。不过，上述观点多少有些牵强附会，刑法的任务在于保护法益，而不是单纯地禁止恶害。如果认为行为人对违禁品不存在合法占有，就不应当将侵害连民法也不承认的利益作为处罚的依据。应当认为，法律上并未否认对违禁品的所有权，但是限制了其使用、处分等权能。国家设定违禁品相关规定的意义在于通过没收、追缴等方式加强对违禁品的管制。但在违禁品没有没收和追缴之前，违禁品的所有权仍然是受到保护的。对于能够诉诸自力救济的利益，没有理由认为权利人不可以通过公力救济予以保护。

(三)占有说的逻辑失语及本权说的理性回归

正如前文所述，占有说对于本权说的指控并不成立。占有说存在概念层级混乱、体系逻辑矛盾等局限性，混淆了构成要件要素与保护法益的界限。车浩指出，占有并非盗窃罪法条中明文规定的构成要件要素，但是作为从“盗窃”一词分解出来的次定义，可以被认为是一种从理论上构建出来的、隐性的构成要件要素[30]。刑法理论上的“占有”通常在以下2种语境下出现：一种是作为取得罪实行行为的转移占有，另一种是占有说主张的作为财产罪保护法益的占有。此时，占有既是财产犯罪的行为客体，又是财产犯罪的保护客体，这显然不妥。因为占有是一种客观事实状态，而法益是规范性的概念，规范体系和物的存在结构是2个无法互通的体系，规范只能从规范当中形成，不能从客观现实的存在构造中形成[31]。如果将占有作为财产犯罪的保护法益，便会出现“因为刑法保护的法益是占有，所以侵害占有的行为均侵害了占有这一法益”的循环论证，从而导致实质的法益侵害判断完全取代形式的构成要件判断。同时，占有本身无法全面评价财产犯罪的不法内容。如理论上认为，盗窃罪在既遂后的违法状态仍在持续，故盗窃犯损坏所盗财物的行为没有侵害新的法益，于是该行为被视为不可罚的事后行为。但毁坏财务行为所侵害的法益是所有权，若以占有说解释财产犯罪的保护法益，则盗窃罪的违法评价仅限于侵犯占有，无法通过盗窃罪来评价后续情况[32]。此外，占有说所代表的整体主义与财产犯罪的性质难以兼容。与各人的所有权相比，占有说倾向于重视占有状态这种朴素的财产法秩序。本权说则认为，各人的所有权及民法上的其他权利，属于刑法关于财产犯罪规定的保护对象。在这一点上，占有说是整体主义性质，本权说是个人主义性质[9]。但若坚持这一观点，便会得出财产犯罪的保护法益是财产法律秩序的结论，这与财产犯罪是侵害个人法益的犯罪的传统命题背道而驰[33]。实际上，二战前的日本法院一直都是坚持本权说的观点。但后来战争造成财产权属混乱，为了复苏国内经济，整顿财产管理秩序，日本开始通过占有说来扩张财产犯罪的处罚范围[34]。而在当前经济高速发展以及社会秩序相对稳定的我国，不存在此种需要，重视被害人权利的本权说显然更适合我国国内的经济发展环境。

占有说不仅缺乏法教义学的逻辑连贯性，更缺乏对我国立法现状及司法实践的积极回应。在财产犯罪保护法益的问题上，不应当对国外理论亦步亦趋，而应当回归本权说的基本立场。对财产犯罪保护法益的解释应当以刑法总则中关于公私财产的规定为基底。我国《刑法》第5章的标题为侵犯财产罪，故可推知我国刑法所规定的财产犯罪的保护法益为财产。我国《刑法》第92条第1项规定，公民私人所有的财产包括公民的合法收入、储蓄、房屋和其他生活资料。此处，民法与刑法界定的财产权存在一个分歧：在民法理论上，储蓄(存款)归银行所有，而储户仅仅享有对银行的存款债权。此种分歧并非立法上的疏漏，而是刑法为保护公民的私有财产，对财产法益作出的横向扩张。换言之，我国刑法规定的财产在外延上不仅包括了所有权，还包括了债权在内的其他民法实体性权利。同时，刑法分则有关个罪的规定为廓清财产犯罪处罚依据提供了基本思路。我国《刑法》第396条第2款规定的私分罚没财物罪属于贪污类犯罪。贪污类犯罪属于侵犯财产罪，因其具有严重的法益侵害性，现行刑法为了突出对贪污贿赂犯罪的处罚，将其规定为独立的一类犯罪[29]。换言之，私分罚没财物罪同时也属于财产犯罪的特殊条款，成立该罪必须以侵害公共财产为前提。私分罚没财物罪在立法表述上将“应当上缴国家的罚没财物”作为行为对象，但罚没财物在上缴之前，国家并不享有对财物的所有权，且国家也没有实际占有该财物，故只能认为刑法不仅保护所有权，还将其触角延伸至具有与所有权等同价值的实体性利益。我国司法实践在判断财产犯罪成立与否时也更倾向于溯及被害人的本权。在最高人民法院发布的第205号指导案例(江某田妨害公务案)中，被告人江某田纠集数人，通过暴力手段将执法机关拦截查扣的制假设备抢回。针对检方提出被告人成立抢劫罪的指控，法院指出，被告人欲强行夺回的制假设备是犯罪工具，虽属不法财产，但毕竟为被告人所有，被告人抢回自有物品与强占他人所有或公有财物显然不同。据此，法院否认被告人行为构成抢劫罪和聚众哄抢罪[35]。此外，最高人民法院和最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条第1项规定，盗窃不记名、不挂失的有价证券，应当按票面数额和盗窃时应得的孳息、奖金或者奖品等可得收益一并计算盗窃数额。所谓“应得”，实际上就是尚未获得。若采取占有说，则无法说明为何将没有实际占有的对象计入盗窃数额，但依照本权说的观点，以所有权为主轴，将财产犯罪的对象扩张至相关的实体利益，就能够合理说明该解释的司法逻辑。

三、非法占有目的的路径转换

财产犯罪的实质处罚根据不是对占有的破坏，而是对包括所有权在内的实体权利的侵害。非法占有目的是在理论起点预设错误的情况下对司法实务的一种纠偏，但此种纠偏只能满足于对细枝末节的补救，要彻底解决财产犯罪面临的问题，就要克服对非法占有目的的路径依赖，重拾客观构成要件的方法论。

(一)非法占有目的要素的教义学批判

非法占有目的具有两项内容：排除意思与利用意思，分别对财产犯罪发挥着限定处罚作用与类型区分作用。但从其理论内容的发展轨迹来看，两者均在不同程度上脱离了原有的适用语境，甚至在个别情况下存在功能失灵的问题。

1.排除意思的虚置化与使用盗窃的可罚性。排除意思的必要性主要体现在其能够将轻微、一时的使用行为从盗窃罪的处罚中抽离出来。这一点是持必要说学者达成的基本共识，但此种观点明显存在倒因为果的逻辑缺陷。因为盗用行为并非一律不可罚，如果行为人的盗用行为造成财物损耗价值过大，那么该行为仍然能够认定为盗窃罪。必要说本质上是将盗用行为不可罚这一结论理所当然地作为其论证前提，从而推演出通过排除意思否认其可罚性的结论。实际上，对于使用盗窃的可罚性应当采取何种态度，需要考虑本国的制度环境及实践场域。一方面，日本刑法中盗窃罪的行为对象仅限于实体性财物而不包括财产性利益，故将使用盗窃作为盗窃罪予以处罚在实体法依据上存在障碍；另一方面，日本刑法在设置构成要件类型时并不考虑罪量要素，而是采取了纯粹定性的立法模式，如果以盗窃罪的构成要件类型框定盗用行为，则刑法的打击面可能扩张至那些轻微、一时的使用行为。出于上述两方面的顾虑，日本法院在认定使用盗窃的可罚性时经常处于一个极为矛盾的立场。日本法院最初的判例认为使用盗窃不构成盗窃罪，但随着形势的发展变化，某些使用盗窃涉及的财物价值很高，如果对其一概不予处罚，显然不合理。为了避免这一现象的发生，一方面，日本法院的判例坚持认为非法占有目的是盗窃罪的成立要件；另一方面，对非法占有目的的内容作了宽泛化的解释[12]。在我国，处罚盗用行为似乎并不成为一个问题。因为在我国刑法中，作为盗窃罪行为对象的财物在外延上包括了财产及财产性利益[36]。区别于日本的纯粹定性立法模式，我国采取了“定性+定量”的刑事立法模式，在确定使用盗窃的可罚性时不仅关注其是否具备盗窃罪的形式特征，同时考虑其实质的法益侵害程度，从而能够将那些危害较轻的盗用行为排除于刑法的评价范围之外。

排除意思并不具有独立的出罪功能，其基本内容不外乎是将原本应在客观构成要件层面展开的检验程序移植于主观构成要件层面。如山口厚指出，行为人虽然具有返还的意思，但具有侵害相当程度的利用可能性的意思时，由于存在可罚的法益侵害的危险较大，应肯定排除意思的存在[37]。这一套说辞的论证说理并不充分，如果认为行为人在行为当时并不具有非法占有目的，即使在事后的利用中也不能证明其存在[13]，通过事后财产的利用情况及损耗程度反证行为人事前的主观意思明显违背常理。此外，如果承认了“侵害相当程度的利用可能性”在处罚盗用行为上的兜底作用，就意味着无论行为人是否具有返还意思，只要存在着重大的法益侵害，便可处罚其行为，这样就彻底架空了排除意思的作用。可见，排除意思并没有提出新的标准，启动处罚流程的决定权最终需要落实于使用行为对被害人财产权妨害程度的客观判断。正因如此，有学者指出，使用盗窃的可罚性并不决定于主观的非法占有目的，而是决定于客观的可罚违法性[38]。

持必要说的学者试图从另外一个角度确证排除意思的正当性。桥爪隆认为，当行为人取得对财物的占有时，即成立盗窃罪的既遂，故是否成立盗窃罪，只应根据行为人取得占有之前的情况来判断。也就是说，只能在转移占有阶段判断是否成立盗窃罪，即不是依据事后的客观使用状况，而是根据转移占有阶段的行为人的意思来判断是否成立盗窃罪[39]。当然，如果认为盗窃罪的既遂标准应当采取失控说的立场，则上述观点无疑是正确的。但判断是否成立既遂，关键在于是否发生了构成要件所预设的法益侵害结果。在这一点上，需要考虑特定犯罪所保护的法益才能得出最终结论。日本在财产犯罪的保护法益上采取占有说的观点，认为行为人在转移占有的同时便产生了法益侵害结果，因而，即使在盗窃罪的既遂时点上采取失控说的判断模式亦无可非议。笔者认为，我国刑法应当采取本权说的观点。单纯的转移占有不足以危害被害人的本权，只有在转移占有的基础上进一步对财物建立稳定占有，才能认定行为人构成盗窃罪既遂。若是如此，在使用盗窃的场合，不能单纯依靠行为人的主观意思来判断，而应当将行为人事后对财物的使用情况及妨害情况一并考虑，进而判断行为人是否建立了有效占有。

2.利用意思的宽泛化与财产犯罪的界限。持必要说的学者最初寄希望于通过利用意思来区分取得罪与毁弃罪，并说明两者之间的罪刑配置问题，但从现在的学说发展状况来看，利用意思的内容与其理论初衷已经渐行渐远了。一开始，判例及理论将利用意思界定为“遵从财物的经济用途或本来用途进行利用处分的意思”，但现有观点基本上认为利用意思是“遵从财物可能具有的用途来进行利用处分的意思”[2]。依据这一理解，如男性基于其癖好而窃取女性被害人的内衣，或为了取暖而烧毁他人家具，都具有利用意思。可是，财物的用途本身就是相对的，其并不取决于社会的一般观念，而仰赖于使用者天马行空的想象力。因此，“可能具有的用途”这种宽泛的表述将导致利用意思的范围变得无边无际。以此种模糊的标准来界定财产犯罪的界限，将导致绝大多数行为被认定为盗窃罪。犯罪行为是在犯罪人意志支配下实施的，故任何犯罪人都可能存在着一定的意图。但犯罪的本质是法益侵害，而不是行为人获利[19]，刑法应当将其关注重点置于行为人“意欲何为”，而非“所为何欲”。

利用意思的存在使得取得罪与毁弃罪的构成要件之间形成了一道鸿沟，难免导致处于鸿沟之内的一些不法行为逃离处罚。举一个例子，甲以毁坏的意思取得乙的财物后并未毁坏，而是将财物隐匿或使用，那么依据必要说便无法给甲的行为定罪。对此，主张必要说的学者认为，可以将甲的行为认定为故意毁坏财物罪及侵占罪，但这种解决方案的合理性有待推敲。即使对毁坏一词作扩大解释，其核心特征仍然是对财物价值或功能的毁损，而单纯隐匿或使用财物并不会造成其价值流失；相反，如果认为其属于毁坏，则事后第三人窃取隐匿财物的行为便不能认定为盗窃罪，因为既然承认财物已经毁坏，则又何来窃取一说。此外，我国《刑法》第252条对侵犯通信自由罪的行为手段采用了“隐匿”和“毁弃”的并列表述，足见即使在我国刑法语境下，两者也属于不同的概念。至于认为甲成立侵占罪的观点则更加于法无据，因为侵占罪的行为对象仅限于委托物及脱离占有物，而甲乙之间既无委托关系，所侵占的财物也属于以窃取方式取得的占有物，并非脱离占有物。若取消非法占有目的，便可将甲的行为认定为盗窃罪，后续的隐匿行为及使用行为直接评价为不可罚的事后行为即可，在处理结论上更为合理。非法占有目的要素对于毁弃罪与取得罪的强行区分使得两者形成互斥关系，在部分形态相近的案件上容易形成处罚漏洞。举一个例子，甲在商场2楼以非法占有为目的偷得一个电器(数额较大)，并将其丢出窗外以便之后拿回，但是后来甲并未找到所丢出的电器。对于该案，由于甲是基于非法占有目的，故其行为不成立故意毁坏财物罪，又因其尚未建立对财物的稳定占有，故只能认定甲成立盗窃罪未遂，但我国司法实践并不处罚数额较大的盗窃未遂，结局便是甲的行为不受处罚，这一结论显然有违国民朴素的法感情。若回归本权说的立场，则会认为盗窃罪与故意毁坏财物罪实际上是对所有权不同权能的侵害，两者的不法内容均由所有权这一上位概念所涵盖。既然如此，理论上就没有必要执着于寻求两者的界限，而应当承认其竞合关系。对于上述案件，应当认为盗窃罪的成立不需要非法占有目的，甲的行为构成盗窃罪未遂与故意毁坏财物罪既遂的想象竞合犯，最终择一重罪论处即可。

必要说对于利用意思的固执成见根源于在财产犯罪保护法益的立场上选择了占有说的观点。若将占有作为财产犯罪的保护法益，则必然导致侵犯所有权的毁弃罪在不法程度上重于侵犯占有的取得罪，进而无法解释后者在刑罚上重于前者的现象，因而，学理上不得不借助非法占有目的的利欲动机在责任阶层予以阐明。值得注意的是，故意毁坏财物罪与侵占罪侵害的法益均为所有权，但同样具有利用意思的侵占罪在处罚上却轻于故意毁坏财物罪。由此可见，必要说提出的理由在论证依据上并不稳固。应当以本权说统一解释盗窃罪与故意毁坏财物罪的保护法益。盗窃罪的法定刑之所以重于故意毁坏财物罪，原因并非在于责任要素的加重，而是不法程度的差异。相对于故意毁坏财物罪，盗窃罪的犯罪人将他人财物置于自己支配之下，并以所有权人的地位对财物进行随意处置，而故意毁坏财物罪的犯罪人虽然造成了财物的毁损，但他并未通过侵犯占有的方式挑战所有权人的权威[3]。因此，在对所有权的侵害上，相对于故意毁坏财物罪，盗窃罪的不法程度更为严重。因此，即使在构成要件上取消非法占有目的，也能够对毁弃罪与取得罪的法定刑差异作出合理说明。

(二)非法占有目的内容的体系还原

非法占有目的的理论初衷是解决罪与非罪、此罪与彼罪的判断问题，但上述问题本应当经由客观构成要件层面的检验，而非法占有目的的路径仅仅是将原本由客观层面解决的问题转移至主观层面。此种思路不仅缺乏客观优先的经济优势，而且因为对不成文构成要件要素的恣意解释，导致其理论内容日渐膨胀化。正如某些学者所批判的：非法占有目的的思维路径并没有真正实现问题的化归，而是在面对理论困境时进行的一次向外部论阈的逃逸，对于理论的建构并无实宜[40]。非法占有目的理论在占有说这一错误路标的指引下逐渐游离于法教义学的理性构造。回归本权说的立场，通过可罚违法性、罪数竞合等理论同样能够解决犯罪认定、个罪界限等问题。在此基础上，将非法占有目的的内容还原到其应有的位置，不失为积极回应实践诉求的另一条有益路径。

1.非法占有目的中的排除意思应当还原为财产犯罪的故意。排除意思的内容与财产犯罪故意的内容是重合的。排除意思要求行为人在主观上希望“永久地排除他人的占有”。以往的学者之所以认为其属于独立于故意之外的主观超过要素，是因为占有说所理解的盗窃罪的客观构成要件仅限于转移占有，并不包括“永久性”这一要素。但在本权说的视域之下，盗窃罪中的转移占有必须足以威胁到本权人的权源，此时，排除意思与盗窃罪的故意便是重合的。德国刑法对盗窃罪规定了不法领得的意图，但德国刑法中的盗窃罪是侵犯所有权的犯罪，在此意义上，不法领得意图仅仅是盗窃故意的重述[41]。我国刑法中的财产犯罪与德国刑法中的盗窃罪在这一点上极为接近。我国刑法明文规定的非法占有目的的犯罪基本上是对犯罪故意内容的强调。我国明文规定非法占有目的的犯罪包括贷款诈骗罪、集资诈骗罪、信用卡诈骗罪与合同诈骗罪。不难发现，在市场经济的背景下，这些行为容易与一些相关的民事违法行为相混淆，因而立法表述中的非法占有目的应当理解为注意性规定，旨在提醒司法机关准确认定犯罪故意，避免通过刑事手段插手民事纠纷。从相关司法解释对非法占有目的提出的证明标准来看，大体上也局限于还款能力、资金用途以及事后态度等表征行为人犯罪故意的客观情状。有的学者并没有真正厘清非法占有目的与故意之间的关系。必要说仅仅提出非法占有目的是独立于故意之外的主观内容，但并未说明两者之间的差异与证明标准。“永久地排除他人占有并利用财物”与其说是非法占有目的的内容，倒不如说是犯罪故意实现后的必然结果。主张必要说的学者认为，当盗窃的行为和盗窃的故意得以证明，则推定行为人具有不法所有的目的，从而推定行为人的行为成立盗窃罪[42]。这似乎也在侧面反映了非法占有目的与犯罪故意本就是一体两面的关系，两者在内容上完全是重合的。

2.非法占有目的中的利用意思应当还原为犯罪动机。任何犯罪人都可能基于此种或他种意图实施犯罪行为，但此种意图并非刑法关注的重点。当行为人成立盗窃既遂后，其对所盗财物不论做何种处分，只要没有侵害到新的法益，理论上基本认为只能以盗窃罪一罪论处。既然如此，行为人基于何种目的盗窃该财物便显得无足轻重了。此外，利用意思的范围存在延展性，难以与特定的意图相区分，这一点与犯罪动机的特征极为接近。有学者提出反驳，认为通过利用财物的性质特征来获得利益满足的心理属于利用意思，而通过其行为获得利益满足的心理则属于犯罪动机[43]。但这种标准含混不清，犯罪行为通常指向一定的犯罪对象，财物因被犯罪行为所及而成为犯罪对象，犯罪行为也需要以犯罪对象为中介才能侵害特定法益。在此意义上，犯罪对象与犯罪行为所带来的效用往往难以分离。如对于偷吃他人食物的行为，无论行为人出于何种动机，均无碍于刑法将其行为同时评价为盗窃罪与故意毁坏财物罪。

四、结语

刑法的任务在于保护法益，对于法益的理解差异往往形成对构成要件要素的不同解释。非法占有目的理论的诞生缘起于将占有错误地归类为财产犯罪的保护法益，但占有说不仅无法与我国刑事立法体例相契合，也缺乏对我国实践语境的考察。我国的财产犯罪教义学应当将本权说作为研究范式，将可罚的违法性理论、罪数竞合理论等替代排除意思与利用意思，以解决财产犯罪处罚范围及类型界限的问题。由是观之，在理论建构的过程中，盲从的拿来主义并不可取，保持法教义学的理性思维与本土化的问题意识反而弥足珍贵。