重罪协商的困境与路径探索

林晓狄

经过多年试点和改革，认罪认罚从宽制度于2018年写入了《刑事诉讼法》（修正）。2019年“两高三部”出台了《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《指导意见》），对认罪认罚从宽制度的操作流程作了细化规定，有效推进了案件分流，有助于提高诉讼效率和实现庭审实质化。有数据表明，2019年12月份全国检察机关认罪认罚从宽制度适用率、量刑建议采纳率均超过80%，但适用案件范围主要为轻刑、普通案件，对重罪案件采取这一制度的情况并不理想。这也表明我国重罪协商的发展受到了某些因素的制约。基于此，在理论和实践层面上深入探讨重罪协商获得从宽效果、破除操作障碍是当前司法体制改革进一步取胜的重要一步。

一、重罪的界定

重罪与轻罪的划分对于实体和程序有着重大意义，在刑法立法例上两者的划分最早源于《法国刑法典》，但我国刑事立法并未对重罪的概念和范畴作出明确规定，实践中对一个罪之轻重的描述也是五花八门。纵观世界各国立法，即便划分层次、划分方法和具体界限的规定不尽相同，但基本都对犯罪罪分几类，并由刑事实体法上的类别反映在刑事程序法的安排和适用上，使一国国内刑事追诉体系趋向完善。我国学者对轻重罪的界分观点不一，如有的学者主张法定最高刑为5年以上有期徒刑的为重罪，有的学者主张以抽象的社会危害性为原则划定相对的轻罪重罪，还有的学者以具有特定构成要件并考虑相应具体法定刑幅度的罪行标准为依据。笔者看来，我国《刑法》和《刑事诉讼法》的规定已表明立法者的观点。刑法总则第7条、第8条、第72条分别规定了属人管辖、保护管辖和缓刑制度，无不是将3年有期徒刑作为标准进行设计，刑法分则中大部分罪名的最低一级的刑罚幅度也规定为3年有期徒刑；刑事诉讼法中的程序设计，如简易程序将被告人可能被判处3年有期徒刑作为适用审判组织的标准；速裁程序的适用也以3年有期徒刑为限，刑事和解特别程序的部分规定也体现了这一标准。此外在司法实践中，一般也将重罪案件界定为超过3年有期徒刑的案件，除此之外则为轻罪案件。故笔者下文进行论述时以此标准界定重罪。

二、重罪协商的理论基础

人类文明的进步使刑事立法体系越来越多地彰显出现代司法的宽容精神，这种精神逐渐为现代法治国家所遵循，成为司法人文关怀的进一步体现，也将逐步渗入重罪协商之中。认罪认罚得以从宽的宽容精神在其被确立为一项正式制度之前就已然存在于我国刑事立法和政策之中，乃至在刑事执行上也作为处遇制度的一项内容，具有经过实践检验、符合时代需求的特性。重罪协商基于有罪答辩，寻找其赖以存在的基础，正是对重罪协商正当性的探讨。

（一）认罪认罚从宽制度的应有之义

在认罪认罚从宽制度中，认罪认罚是整个制度得以适用的前提，处于该制度最前沿的位置。《指导意见》明确了认罪刑从宽制度的适用范围，所有案件中的被追诉人都可以通过认罪认罚得到可能的从宽处理，即该制度具有普遍性。同时，“可以从宽”意味着从宽不是可有可无的，而是体现了法律的精神和政策的方向。因此,被追诉人的主观态度成为认罪认罚从宽制度的核心，即被追诉人的认罪、悔改、认罚，也就是说是否适用认罪认罚制度并不因案件本身的轻重，例如犯罪的事实、犯罪性质、情节等而决定。认罪认罚制度内在的“协商”突破了传统的刑事诉讼模式。如果被追诉人认罪认罚真诚，就其个人而言刑罚的预防需要也就随之降低，于社会而言治理的难度与风险也随之下降，于司法而言既节约了诉讼资源又实现了法律效果，相应地，在行使公权力的一方受益时也要对重罪被追诉人进行一定的优惠。

（二）刑罚目的的价值位阶

在重罪协商中，司法机关关注的焦点在于协商确定的刑罚能否有效惩罚、制裁被追诉人，在最终审判之前就以刑罚威慑力来惩处被追诉人；被追诉人通过认罪认罚，更关注这一制度能否换来刑罚的宽容，在其交付执行之前可能已然认识到自己的错误，在一定程度上提前实现了刑罚教育公民的社会效果。上述两者的冲突可以看作源于适用刑罚的双重目的，即惩处和教育。两者不同的价值次序产生了不同导向的刑罚目的理论，惩罚优先的报应刑罚论凸显了“国家代为复仇”的传统报复性司法，忽略了社会效果，难以在多元化社会之下存活。教育优先的目的刑罚论主张刑罚不单纯以制裁犯罪行为本身为目的，不在于追求刑罚的精确性，而是衡量刑罚所达成的特定化社会效果是否实现。在构建社会主义和谐社会的今天，刑罚之于司法的意义并不仅仅在于惩戒，更在于教化[1]。这与重罪协商的初衷，不单纯追求惩罚犯罪，而是考量社会发展的多重目的，包括司法资源的优化、社会关系的修复、再犯可能性的降低等具有一致性。重罪案件推进认罪认罚从宽制度的适用，在刑事处罚上予以区别对待，进一步强化对重罪之人的教育、转化和挽救的效果。

（三）修复性司法的目标追求

《刑事诉讼法》具有惩罚犯罪和保护合法利益的功能。前者在本质上属于后者，这也是恢复性司法兴起的动力。恢复性司法以一种受害人与被追诉人之间的在一种非对抗性的方式下解决冲突,使侵害人积极承担法律责任,赔偿犯罪行为所造成的危害后果,使破碎的社会关系尽快恢复到原来的状态。一般而言，在重罪案件中，受害人与侵害人之间的冲突更为深刻，对抗性更大，利用传统的刑罚理念对破损的社会关系进行修复的难度更大。恢复性司法为重罪协商提供了新的发展思路，以被害人权益保护为核心，通过在协商中认罪认罚、赔偿赔礼以最大限度弥补受害人因为犯罪行为所产生的损失和创伤，无疑是直接实现了对刑事被害人实体权益的保护。在重罪案件中建立“受害人——加害人调节”的恢复性司法模式，为两者直接的协商与对话创造条件，由专门机关进行引导和确认，在弥补被害人损失与轻缓量刑间建立奖励机制和联系，实现恢复性司法在我国刑事诉讼中的良性运转。

（四）“和合”的文化传统

中国传统的和合文化为协商程序提供了文化土壤，它最早可以追溯到五千多年前炎黄蚩三祖的“合符文化”。和合思想贯穿于中国思想文化的各个发展时期。儒家“和为贵”的价值观念强调建立和谐的社会关系，反映到司法中即为“无讼”，“无讼是求、息讼止争”也被视为最理想的法律状态，人们希望以缓和的方式、宽容的态度达到止讼的目的。和合文化语境下，“无讼”实现的重要方式之一即为协商，以调息讼。改革开放后，和合文化彰显出新的时代意义，人们认识到利用和合文化资源来论证倡导和维护和谐的重要性。受和合文化的影响，传统的报复性司法理念正受到宽容精神的冲击。从这个角度去看，重罪案件被追诉人真诚认罪认罚，通过其与国家的充分对话达成一致的合意，在处于不平等地位的两方主体上建立起相应的收益与代价，促使两方自愿作出让步和妥协，国家基于此兑现一定程度的从宽，由此对于任何一方都获得了通过协商达成的互惠，这也进一步实现了司法“和合”的生态环境。

三、重罪协商的困境

重罪案件认罪认罚后进行从宽在实践运行中遇有重重阻力与障碍，原因在于重罪案件往往犯罪结果严重、犯罪情节恶劣，或者被追诉人的身份地位特殊、社会影响较大，当司法与这些重罪进行协商时往往给被害人和社会公众带来“司法不公”的错觉。同时，以案件考核制为职场规则的司法工作人员常常将重罪案件视为适用认罪认罚制度的“雷区”，导致司法工作人员从内心深处不愿进行重罪协商，具有倾向性的政策性因素又让制度的适用雪上加霜。归根结底即人们难以接受司法在重罪协商达成后给予被追诉人优惠处遇的可能性。在这种情况下，司法机关有选择、有意识地控制适用重罪协商，也就自然构成重罪协商的障碍。

（一）政策性因素的影响

长期以来，我国刑事司法对于犯罪行为严厉打击的态度和有罪必罚的观念根深蒂固，重罪案件自然是司法机关重点惩处的对象，“从快、从重”成为处理重罪案件的一贯方针。认罪认罚从宽制度作为司法改革的重要举措，其价值发挥并不专属服从于刑事司法领域，而是要与政治体制变革的理念和方向相契合，与治理能力发挥的效果和影响相同步。按照传统观点，重罪案件常与危害国家安全、实施恐怖活动、重大贪污贿赂犯罪案件相联结，而这些犯罪都带有一定程度的政治色彩。对这类重罪进行刑事诉讼活动的意义也不停留于法律层面，而是关涉社会治理、国家运行的政治问题。于是，对于重罪协商的可能性与正当性始终被置于整个社会场域乃至国家层面之中来进行考察与评判[2]，其制度发挥的政治治理功能弱化了制度背后的法理价值，对于重罪案件本身也就失掉协商的必要性。

（二）制度定位有偏差

认罪认罚从宽制度的最初改革导向即被定位为“实现程序效率化的核心机制”[3]，刑事诉讼希望借此改革以摆脱办案沉重负担的桎梏。不可否认，达成认罪认罚的案件进行快速处理，使得案件繁简分流成为可能，对于司法实务有着重要的现实意义。然而效率价值在这一制度中被过分重视，当这一制度的协商内涵被效率价值冲淡弱化时，建立于协商之上的其他司法价值也就无处安存，自然也就极大地限制了重罪协商的改革和发展。事实上，从试点到立法化，认罪认罚从宽制度不仅是为了解决案多人少的矛盾，它更是党和国家对刑事犯罪治理的重大决策[4]。较轻罪案件而言，重罪案件所破坏的社会利益更加严重，社会关系更迫于修复，在这种情况下，认罪认罚的被追诉人悔罪服判，能够加快刑事诉讼机器的运转，增强人民群众的社会安全感，促使社会关系修复的愿望尽快满足。作为一项对于社会各界都存在实在利益的法律制度，由于刻板的效率制度定位，使得司法工作者在重罪案件中更怠于适用协商，也就极大限制了认罪认罚从宽制度的发展和空间。

（三）被害人谅解可证成

在考虑重罪协商的同时，被害人作为刑事诉讼主体，其态度和意见是无法回避的因素，它也将影响重罪协商的实际效果。《指导意见》明确将听取被害方意见、取得被害人谅解作为从宽处罚的重要因素。被害人对被追诉人的态度不仅是个案司法人员在追诉时进行评价的重要因素，也是立法者高度关注的问题。重罪案件的性质表明被害人较其他轻微犯罪而言受到了更为严重的伤害，尤其目前普遍建立起被害人权益保护的理念，在被害人和社会大众坚持“重罪重罚”才能获得公平之感的心理基础之下，被追诉人与国家达成协商从而获得一定处遇优惠的成果可能将难以为被害人所接受，在其感到司法有失公平且其异议难以影响司法机关处理决定的情况下，会引发上访、申诉，甚至被害人去犯罪等社会治理难题，从而加剧社会的不稳定因素。承办案件的司法人员承受着协商可能带来的压力和风险，面对着法律适用和社会矛盾的选择，因此即便被追诉人认罪认罚也可能不予认定，长此以往，认罪认罚从宽制度也就失去在重罪案件适用的可能性。

（四）被追诉人认罪反复

被追诉人在重罪协商中处于关键地位，随着罪行严重程度和可能获得刑罚的增加，被追诉人“举棋不定”的态度成为制约进行重罪协商的重要因素。某些重罪案件中，案情的严重复杂使得被追诉人的认罪口供成为重要证据，能够弥补证据体系的不足，因此在一定程度上重罪协商默化为定罪和量刑的前置程序。而被追诉人可能对“量刑优惠”不满而认罪虚假、反复或者翻供，倒逼刑事诉讼停滞。此外，在实践中还常常出现被追诉人认罪与认罚不同步，即其只承认指控的犯罪事实，但不接受可获得的从宽建议的量刑幅度。重罪协商过程中出现此类制约形态，原因在于被追诉人明知可能获得严重的刑事处罚，其心理承受着巨大压力，对是否认罪或认罚更为纠结和犹豫。同时，被追诉人又寄希望于协商程序，希望通过充分利用从宽机制而在刑事追诉中最大化地实现自身利益，以尽可能获得较大程度的从宽量刑。被追诉人虽然表明其内心有认罪认罚的愿望，但其行为与认罪认罚相悖，给重罪协商带来障碍。

四、重罪协商的路径探索

协商式司法来自英美法系，其制度适用的动力来源于节约司法经济与提高国家司法机器运转效率，而后其优势逐渐蔓延到各国司法之上。我国引入协商式司法的初衷除了效率、经济的考虑外，更多是追求恢复法益的效果，目的不同决定了司法的导向相异，因此对重罪案件的协商不能照搬国外模式。基于我国刑事诉讼“实事求是，有错必纠”的指导思想，被追诉人的认罪认罚只能起到完善指控证据体系的作用，对于实现重罪案件的正义仍以严苛精准的刑罚为主要手段，因此我国尚且对于重罪协商的态度较为保守。下文拟以司法机关的视角，在对重罪协商的被追诉人认罪认罚的自愿性以及完整性进行保障的基础上，对重罪协商的实现要素进行论述。

（一）确立重罪协商理念

1.重罪协商不意味降低证明标准

同样是重罪案件，控诉机关往往对于被追诉人认罪案件与不认罪案件的证据基础、诉讼权利等要求上有所区别，对认罪认罚案件要求降低，不像对不认罪案件那样建立完整、严格、全面的证据大厦，从而可能潜移默化降低证明标准。我国控辩式诉讼结构决定了刑事追诉活动要建立在实质真实的基础上，进行刑事诉讼的价值之一就在于案件事实真相的查明。正式庭审即便在被追诉人认罪认罚的情形下，检察官对案件的证明标准也要达到事实清楚，证据确实、充分，法官形成内心确信，而不能仅依靠被追诉人的有罪答辩而判决有罪。同时，侦查机关、检察机关作为认罪认罚从宽制度的推动主体，审前阶段的及时适用能够最大程度发挥制度效能，仅为提高案件的侦破率和起诉率而降低证明标准反而会给法院审理增加负担，影响诉讼效率和社会公正[5]。

2.重罪协商不违背罪责刑相适应

重罪协商的基点在于既考虑被追诉人严重的行为后果，也结合被追诉人事后认罪悔罪和人身危险性的情况，获得从宽的法律处理并非考虑单一因素的结果。这一方面来自法律的规定，即将协商的达成视为从宽处理的情节之一，是否从宽还要依据案件具体情况决定。如果犯罪本身具有严重的社会危害性，认罪认罚不足以降低人身危险性，基于公正理念的追求，也就达不到从宽处理的情节要求。另一方面作为法律监督的检察机关，承担监督法律依法适用的职责，在作出量刑建议时会综合社会关系修复的状况，即法益是否得到恢复。也就是说，重罪案件中被追诉人认罪认罚并不必然导致最终实体法律效果上获得从宽的处理，而是以其他可能的方式，如检察官给予被追诉人最高量刑以减少其内心的不确定，或者因认罪认罚使得诉讼流转加快而减少被追诉人审前羁押期限和当事人诉累。相反，如果不关注重罪案件被追诉人的认罪认罚，刑事诉讼也就失去了法律情感，当它变成一架冰冷的机器时，反而可能造成罪责刑不相适应。

3.重罪协商不忽视有效辩护制度

我国刑事律师不管是辩护率还是辩护质量，都处于较低的状态，而在认罪协商程序中，律师的及时、有效参与是决定认罪认罚从宽改革成败的关键[5]。从域外立法也可以看到，与被追诉人的协商都不是秘密、一对一进行的，都是多方公开之下博弈的过程，其中辩护律师的价值尤为凸显。我国要进行重罪协商，控辩双方就检察官提出的量刑建议进行协商，这一过程包含着一定程度的交易和讨价还价的成分[6]，控方的强势权力很可能会将一场平等的谈判变为不平等的“单方协议”，而不给予被追诉人进行“交易”的必要条件，此时被追诉人即便不满意协商结果也难以寻求救济。相比轻罪案件，辩护律师在重罪协商中发挥的辩护作用更加重要，程序性地位更高，辩护律师只有全程参与会见、阅卷以及与控辩双方的协商过程和庭审过程，才能保证被追诉人获得真正意义上的法律帮助，这也是有效辩护的价值体现。办案机关要充分注重律师在重罪协商程序中的重要作用，对于重罪案件的案件事实、证据和法律适用方面听取辩护律师或值班律师意见，达成共识；在确定案件基本事实的基础上，对制度适用、定罪量刑、退赃赔偿等问题与辩护律师或值班律师充分沟通，再通过其将制度适用的后果、程序、权利以及结合案件事实、证据情况就是否适用制度作出的专业中立的判断，一并提供给被追诉人，对说服被追诉人认罪认罚发挥了积极作用。同时，类似于法官集中审理原则，辩护律师的稳定性对于被追诉人辩护权的保障、顺利推进重罪协商均具有重要意义。

4.重罪协商不降低被追诉人人权保障

我国刑事诉讼法的基本任务之一为尊重和保障人权，它贯穿于刑事司法的始终。重罪协商程序作为刑事诉讼的重要一环，人权保障也应成为其运行的价值定位，这样才能保障在达到公正的前提下实现最大的司法效益。重罪协商不能视为被追诉人向控方的妥协，而失去诉讼地位或者丧失诉讼权利和保障，相反，正是协商双方的地位平等性充分反映了对被追诉人的人权保障价值。重罪案件适用认罪认罚从宽制度应从被追诉人清楚并理解认罪认罚的权利和后果出发，结合其对自身案件情况的理性考虑，源于完全的自由意志作出真实的意思表示。此外，要从权利告知、权利救济等方面建立覆盖整个刑事诉讼的制度保障体系，以确保被追诉人认罪认罚的自愿性，不能因为侦查机关、检察机关定性为重罪案件，而在被追诉人行使诉讼权利、获得权利救济等方面设置多重障碍。

（二）构建重罪协商的多元化效果

根据我国司法体制，检察院行使求刑权，法院行使定罪权，因此我国重罪协商有别于英美法系的辩诉交易制度，仅就量刑问题进行协商而不能涉及罪名的数量和罪名本身的问题。同时，被追诉人认罪认罚并不必然取得从宽的实体效果，即便获得从宽，但由于我国检察官在协商中可操作的量刑建议范围也相对较小，其“量刑优惠”远低于英美法系国家和大陆法系国家，那么拿什么激励被追诉人积极地进行重罪协商呢？换句话说，重罪案件被追诉人除了可能获得刑罚上的从宽处罚之外，还能获得什么？一名重罪被追诉人面对刑事诉讼，从宽的可获得来源无外乎实体、程序两大方面，下文拟对重罪协商可换来的多元化的法律效果进行探讨。

1.强制措施从宽

就认罪认罚从宽制度的设计初衷而言，“从宽”主要是指实体上的从轻处罚，其中包括未决羁押的减少适用，强制措施的从宽应当是从宽内涵的应然部分[7]。这也就表明，侦查机关、检察机关应将被追诉人认罪认罚作为与考察行为危害性和人身危险性同等地位的因素，综合决定适用强制措施，包括变更、解除强制措施、不予逮捕等等。重罪案件被追诉人往往都具有社会危险性，而对于社会危险性的判断标准常常是出于主观上的判断，这是源于法律并未给出准确的细化标准。2018年《刑事诉讼法》将被追诉人认罪认罚的情况作为评价其社会危险性的重要因素，在因果链上我们似乎可以推导出认罪认罚应当作为强制措施适用的标准之一。因此，在重罪案件被追诉人认罪认罚真实自愿有效的情况下，对强制措施的变更办法，笔者建议以限制自由措施下调力度为原则，剥夺自由措施转限制自由措施为例外建立体系，具体为：第一，原应采用取保候审，继续采用取保候审，只减少保证金数额；第二，原应采用逮捕的，采取监视居住；第三，对于拘传、拘留等临时性到案措施，在决定采取强制措施后参照第一、第二点；第四，可能发生危险或有害诉讼的除外。在此，鉴于我国司法现状，笔者也只是保守将第一类变更作为原则，并将解除强制措施排除在从宽的内涵之外，这也是考虑重罪案件的社会影响，过度重视从宽的效果必然有损司法的公信与公正。同时，监视居住本身是逮捕和取保候审的代替性措施，对其进行变更或降格不具有操作性，因此并未对监视居住进行重新设计。此外，由于强制措施适用期限与办案时间和效率有密切联系，也并未从时间上进行限制。但需要注意的是，对于重罪案件，被追诉人在刑事诉讼各个阶段，均有权申请以认罪认罚作为强制措施变更或解除的理由，是否予以认定则由司法机关决定。

2.庭审程序从简

重罪案件的刑罚决定了无法适用速裁程序，部分案件无法适用简易程序，因此对于绝大多数重罪案件，在被追诉人认罪认罚后还是适用普通程序审理。为相区别于重罪案件中不认罪的被追诉人，笔者拟从两方面对认罪认罚的重罪案件所适用的普通程序进行可能的简化。一是在法庭调查阶段，对于证据调查及认定的规则，在遵守法定证据标准之上，无异议的证据由控辩双方确认、审方予以认定并记录即可，对于有异议的进行正常质证；同时，在保证客观真实的情况下避免证人、鉴定人等人员出庭。二是在法庭辩论阶段，确定被追诉人认罪认罚真实自愿的基础上，对有关基础事实进行问答式处理，避免在做篇幅冗长、无目的性的陈述，以尽可能实现重罪协商的从宽对程序简化的价值[7]。

3.服刑处遇从宽

重罪案件被追诉人一般被判处超过三年有期徒刑的刑罚，行刑阶段多在监狱完成。前文提到，罪犯在审前阶段认罪悔罪，在一定程度上已经实现了刑罚教育和改造罪犯的目的。罪犯在狱内实行狱政管理，入监教育后要书写认罪悔罪材料，每年要提交自我评估报告，逢减刑、假释裁定程序要对罪犯认罪悔罪作出认定，加之其服刑前其他司法机关移送的案卷中也有认罪认罚的协商内容，这些文字材料将更有利于其在狱内的服刑改造。实务中，认罪悔罪材料是评选年度改造积极分子的重要考核依据，也是认定能否减刑、假释等实体变更以及评价罪犯的看管级别、会见处遇的考量因素之一。

五、结语

认罪认罚从宽制度从改革到试点再到立法，我们可以看到这一制度在重罪案件中有独特的价值体现。不同于轻罪案件中以适用不起诉裁量权实现的从快功能，在重罪案件中更关注实现教育转化和挽救改造等功能，从宽的效果更多通过从宽量刑建议来完成。目前改革仍以提高量刑建议的裁量权范围作为激起重罪被追诉人认罪认罚的主要方向。重罪协商在实践中艰难前行，其发展阻碍与我国的政治、法治等因素不无关系，其前进动力更有赖于价值观念的更新和从宽效果可视化。重罪协商的适用仍需进行理论研究和司法实践的有机结合，进一步解决制度性障碍，实现其在刑事诉讼中的活力与价值。