互联网信息监管领域行政约谈理论分析与制度完善

梁效禹，张笑天

(西安工程大学 人文与社会科学学院，陕西 西安710600)

随着互联网广泛应用在社会的方方面面，互联网平台上信息的监管逐渐成为行政机关不得不重视的一大问题，虽然相关法律制度不断完善，执法手段也在不断科学化，信息监管依然是一个难题。在采取刚性执法手段进行后果处置之余，加入如行政约谈的柔性执法手段，可以有效提升行政效率，降低社会矛盾。

目前，由于程序不够细化，缺乏与之相关的配套措施等种种问题的存在，我国行政约谈制度在互联网信息监管领域中的应用还不够完善，难以取得预期的效果。由此，笔者将通过分析互联网信息领域行政约谈的理论性质，为行政约谈立法的完善和执法取得更好的实效提供一些思路。

1 现行立法

在我国，行政约谈已经成为执法部门的一种常用手段[1]，普遍应用于各领域的实践中。据笔者不完全统计，在现行的法律法规中，有18部法律提到约谈，有118部行政法规涉及约谈，与之相关的司法解释达40余条，相关部门规章1636条。其中有30余部行政法规涉及对行政约谈的专门规制，大多集中于2019年；在2020年初疫情防控工作中，执法部门也充分利用约谈手段对口罩等医护用品价格的不正当竞争进行规制。上述情况说明，约谈这种灵活的执法方式已经为越来越多的行业和部门所采用，互联网信息监管领域也不例外，有必要对相关法律法规进行梳理，探究其合法性之来源，从而方便进一步研究。

1.1 法律法规中行政约谈的相关规定

从互联网信息监管领域现有立法来看，《中华人民共和国网络安全法》为全国人大制定的法律，其第四十条至第五十条规定了个人或运营者使用互联网都应遵守相关法律法规，并受到主管部门监管。而在《中华人民共和国网络安全法》实施之前，国务院于2011年制定并公布了《互联网信息服务管理办法》，系行政法规，该办法对互联网信息服务提供者及使用者应当遵守的权利义务作出了较为详尽的规定，但没有提到约谈及其效力。而后国务院于2014年印发《国务院关于授权国家互联网信息办公室负责互联网信息内容管理工作的通知》(国发[2014]33号)将法定的监管权全面授权给国家互联网信息办公室。

1.2 其他规范性文件中行政约谈的相关规定

国家互联网信息办公室在获得法定的监督权后，于2015年根据上述法律法规及部门规章，制定了《互联网新闻信息服务单位约谈工作规定》，系部门规范性文件，对约谈的主体、前提、效力等作出了规定，是行政约谈在互联网信息监管领域常态化应用的重要标志。同时因为互联网信息的发展，监管领域出现了一些新问题，国家互联网信息办公室于2017年依据上述法律法规及部门规章修订了《互联网新闻信息服务管理规定》，系部门规章，其对互联网服务提供者与使用者主体资格、运行方式以及承担的法律责任作出了具体规定，其中第二十一条提到，国家和地方互联网信息办公室应当建立约谈制度。

2 互联网信息监管领域行政约谈特征

互联网信息领域的特殊性，决定了在这一行政监管领域中的行政约谈具有以下特点：

第一，约谈的相对人主要是信息平台而非信息发布人。虽然发布互联网信息的个人和提供发布信息的平台都是行政监管的对象，但在实践中，因为互联网信息匿名的特性，针对个人发布违法信息的行为进行约谈存在着执法成本高、难度大等问题，与行政约谈节约执法成本的功能相悖，所以行政主体多数是针对出现违法信息的平台进行约谈。或是督促平台尽到自我监察责任，删除个人用户发布的违法信息并封禁其账户；或是对平台自身的违法行为进行批评、宣教，使其及时纠正。第二，约谈多用于事后对整改方向进行沟通。据国家网信办发布的“约谈十条”第二条规定，只有在互联网信息平台发生严重违法违规情形时，才能约见其相关负责人。而在实践中，为与行政处罚相区别，约谈的内容多是对整改方式方向进行沟通。例如在2020年的6月23日，国家网信办针对传播低俗庸俗内容等问题，约谈国内十余家主要直播平台，视情节要求部分平台通过停止主要频道内容更新或暂停新用户注册等方式方法进行整改。第三，约谈带有一定的强制性。根据“约谈十条”第六条规定，互联网信息平台应当及时落实整改要求，规定了相对人落实整改要求的义务。第七条规定，拒绝整改或者整改达不到要求的，将直接导致警告、罚款、吊销执照、责令停业等强制性行政行为的发生。多次约谈的可以从重处罚。同时其强制性不仅体现在法条中，还由于其高速传播的特性，政府的权威性在互联网中得到放大，即使只是约谈不进行任何处罚，消息经过快速扩散仍然可以对当事人造成实质上的负面影响。

3 互联网信息监管领域行政约谈法律性质

目前学界关于互联网信息监管领域中行政约谈的性质，主要存在以下几种观点：

3.1 行政行为论分析

3.1.1 属于准行政行为 一部分学者认为，从行政约谈在互联网信息监管领域的实践应用来看，更加倾向于准行政行为。准行政行为是一种间接产生行政法律效果的行政行为[2]，主要是行政主体运用行政职权以观念表示的方式作出，不会直接变动相对人的权利和义务；需要与后续事实相结合，并参照有关法律规定，才会变动相对人的权利义务，产生法律效果。在互联网信息监管领域的行政约谈中，行政主体对相对人提出的整改要求与其相似，整改要求本身不变动相对人的权利义务，不直接产生法律效果，也不具有强制性；只有“整改不合格”这一新事实出现，才能结合其他相关法律法规，作出新的行政处罚等其他行政行为来变动相对人的权利义务。

3.1.2 属于行政行为 行政约谈在互联网信息监管领域的实践应用中，一般被简单地当作行政行为，这种思路的不妥之处在于，“行政行为”的概念本身仍然没有定论，容易引发研究上的争论。从主观方面看，行政机关的确试图以约谈为工具实现国家行政管理目的，主观上有对约谈行为产生法律效果的意思。但不能武断地将其认定为行政法律行为，因为从客观方面看，其通过行政约谈进行普法教育或者政策说明，以及对整改方式方法的沟通交流，都不会直接变动当事人的权利义务，带有行政事实行为的特征[3]。

笔者认为将互联网信息监管领域的行政约谈归于准行政行为虽然有一定的合理性，但仍有一部分不合理之处留待解决，比如学理上一般认为准行政行为是行政法律行为的阶段性行为，但行政约谈本身即是一个完整的行政行为，有其独立的价值，约谈并不是处罚的阶段，同时准行政行为作为一个学术用语，还没有被我国现行法律体系所采纳，各方面研究都显单薄，将互联网信息监管领域中已经步入实践阶段的行政约谈，简单的归类于单薄的学术概念，对完善互联网信息监管领域行政约谈制度没有太大帮助。

综上所述，互联网信息监管领域的行政约谈行为，既带有行政法律行为的属性，也带有行政事实行为的部分特征，不能武断地将其归类于行政法律行为或是行政事实行为。在行政行为论的视角下，对行政约谈进行类型化已经难以取得突破，而提出一项新的行政行为又面临着理论体系的复杂化和更大的研究成本，引入新的理论视角或可解决当前的困局。

3.2 行政过程论探索

行政过程论认为行政行为是过程性的，是连续的、动态的、阶段性的结合[4]。单一的行政行为在不同的阶段有着不同的程序、不同的环节，每个环节都有自身的过程意义，进而可以对每个环节进行单独定性研究。一般将行政行为分为事前过程、事间过程和反馈过程，每个过程又有不同阶段，每个阶段又有不同的环节。

如果用行政过程论的视角研究，行政约谈在互联网信息监管领域的应用中，也是一种过程，是为了达成行政主体实现国家行政管理目的的一系列行为集合，它也由不同的阶段构成。综合“约谈十条”以及相关补充规定，并参考其他较为成熟的领域中的约谈实践，笔者认为，互联网信息监管领域行政约谈在行政过程论视角下可以分为以下几个阶段：首先是事前阶段，指行政机关在约谈发生之前，向相对人发出《约谈告知书》。其次是事间阶段，指行政机关在约谈之中，根据情况如实制作《约谈记录》，并由相对人签字确认。最后是反馈阶段，指约谈结束之后，制作《整改要求》，进行整改考察，并视整改情况作出《行政处罚决定书》等。

通过行政过程论的研究方法对互联网信息监管领域的行政约谈分阶段后，可以对每个阶段的每个行为进行分别定性，其中约谈之前做出《约谈告知书》目的是告知行政相对人约谈的事由、时间、地点和参加人员等，约谈中制作的《约谈记录》旨在客观记录约谈的经过与内容。这两种行为并不会变动相对人的权利义务，通常认为是准备行为，属于行政事实行为。根据《行政诉讼法》以及相关解释，上述准备行为一般不具有可诉性，只能就该种准备行为引发的最终行政决定进行诉讼，但当这两种文书中包含了规定相对人权利义务部分的内容，带有一定强制力的情况下，该文书就将转化成行政法律行为，从而具有可诉性。

根据现行法律法规，在互联网信息监管领域中，行政约谈程序启动于相对人严重违法之后，进而可以得出，由约谈而发出的《整改要求》是一种行政命令而非警告，对相对人的权利义务可以造成直接的影响，是行政法律行为，相对人如有不服可直接对《整改要求》提起行政诉讼。

综上所述，笔者认为，在互联网信息监管领域，从行政行为论的视角来看，学界提出的归类方式各有不足之处，但提出一个新的行政行为类型又容易把简单的问题复杂化。而通过行政过程论的视角进行分阶段拆解，可以很清晰地看出有些阶段的行为属于行政法律行为，具有可诉性，有些阶段的行为属于行政事实行为，一般不具有可诉性，进而一定程度上解决了互联网信息监管领域行政约谈定性及是否具有可诉性的问题。

4 存在的问题

4.1 各领域各部门规定不统一

通常，互联网信息平台出现违法违规行为应当由国家互联网信息办公室据“约谈十条”对平台负责人进行约谈，但因为互联网信息平台是一个综合平台，其信息内容涉及多个领域，所以在实践中涉及其他部门管辖范围的，也会出现由其他部门对互联网信息服务提供者进行约谈的情况。如2020年7月1日，国家烟草总局和国家市场监督管理局就互联网平台发布虚假电子烟信息、通过互联网平台对未成年人销售电子烟的行为出具了联合行动方案(国烟专[2020]101号)，方案中要求对违规销售电子烟的互联网信息平台进行联合约谈[5]。

在该实践案例中，市场监督管理局和国家烟草总局对互联网平台负责人约谈依据的是《中华人民共和国消费者权益保护法》和《市场监督管理投诉与举报处理办法》，尽管依据这些法律法规对互联网信息中的经营广告部分的违法信息进行监管合理合法，但仍然暴露出因传统法律法规难以应对互联网信息平台的特殊性而出现的一些问题，如互联网信息拥有高速传播性以及跨地域性，传统部门多是属地管辖的原则，在监管异地互联网信息平台时往往需要上级部门统筹发起，对执法资源有非常大的浪费。

行政约谈作为互联网信息监管领域中一种新型的执法方式，依据依法行政的要求，其在实施过程中应做到有法可依、有法必依。有法必依的前提是有法可依，而出现案例中问题的根本原因就在于互联网信息监管领域上位法中行政约谈相关规定的缺失。当行为人需要约谈时，上位法却对此缺乏统一的规定。尽管《中华人民共和国网络安全法》提到了约谈，但只是在条文中肯定了约谈这一工作方法，赋予约谈一定的合法性，对约谈的方式、程序并未涉及。而国家互联网信息办公室出具的“约谈十条”仅仅是部门工作规范性文件，面对管辖领域的重合，难以规制其他部门的执法方式，从而出现因负责发起行政约谈的行政机关不同，约谈所依赖的法规、程序、结果甚至性质都不相同的现象。

4.2 异化为强制

通常来说，传统的行政法律行为具有单方意志性、强制性的特点[6]。而行政约谈正是在服务行政的理念指导下，为了弥补传统行政手段的不足而出现的，其诞生之初就带有“非强制”的特点。在行政约谈最早出现的税务领域中，2003年颁布实施的《北京市地方税务局关于税务约谈事项的通告》明确指出，在相对人认为约谈程序不符合规定的情况下，被约谈人有权拒绝参与约谈；尽管对相对人拒绝参加约谈的权力进行了限制，但仍然是约谈“非强制性”的体现。然而在现行的互联网信息监管领域的法律法规，也就是“约谈十条”中，明确规定了“国家互联网信息办公室、地方互联网信息办公室履行约谈职责时，互联网新闻信息服务单位应当予以配合，不得拒绝、阻挠”。行政约谈本应是双方平等交流、沟通的过程，但以处罚为威胁的方式逼迫相对人参与约谈，则剥夺了相对人自由选择的权利，限制了被约谈人的自由意志，究其原因依然是“政府本位”的行政理念的体现，这与服务行政的理念背道而驰。而行政约谈作为一种柔性执法方式，做出具有强制力的处理结果，只会使结果之前的谈话失去意义，必然导致行政约谈异化为行政命令，从而使行政约谈成为一种走形式的行政命令，一层“服务行政”的遮羞布，远远起不到约谈应有的作用。

5 完善建议

5.1 建立涉及专业领域的联合约谈制度

分析我国各领域行政约谈的规范文件可知，行政约谈存在明显的“上冷下热”情况，各领域都有自己出台的相关部门规范性文件来规范所属领域的约谈行为，与互联网信息监管领域的“约谈十条”平级，这就导致各领域涉及互联网信息平台的约谈不必尊重互联网信息办公室的职权和互联网信息平台的特殊性，自己单独对相关违法违规单位进行约谈，进而导致社会舆论的过度解读、解决了平台但没解决行为人等一系列由互联网信息特殊性产生的问题。为此，迫切需要提高互联网信息监管相关立法的层级、统一各领域涉及互联网信息部分的立法，建立涉及专业领域的联合管辖制度。由国务院修订《互联网信息服务管理办法》，增加涉及互联网信息领域监管的行政行为应当邀请互联网信息办公室共同实施。一方面，行政约谈仅仅是执法手段的一种，不宜单独定位于过高的层级；另一方面，该问题不单单是行政约谈的问题，而是涉及互联网信息监管所有行政手段的共性问题。所以笔者认为通过修订已有的行政法规，对联合约谈进行确认，而后在实践中再逐渐探索形成更加完备的行政规章及部门规范性文件较为合适。

5.2 回归行政约谈应有的法律定位

经过前文论述，行政约谈是一种柔性执法手段。但在“约谈十条”的规定中，赋予了其刚性特征，即不得拒绝执法机关的约谈，也应当履行约谈的结果，使行政约谈的功能异化为命令和处罚。为此，迫切需要去除“约谈十条”中带有强制义务的部分，并在法律法规层面上赋予相对人以拒绝的权力。

笔者认为，要想使互联网信息监管领域中的行政约谈回归其应有的法律定位，首先要对“约谈十条”进行修订，删除其第九条，去除法律法规直接赋予相对人的义务，同时可以参考《北京市地方税务局关于税务约谈事项的通告》，新增当相对人认为网信办实施约谈不符合规定的，可以拒绝接受约谈，并对约谈决定进行复议或申诉。同时修改第六条第二小节，使《整改要求》不再具有强制力，将其功能还给行政处罚和行政命令部分，使行政约谈回归其沟通、协调的法律定位。