医师多点执业的法律风险及防控对策研究

范亲敏，钟三宇

1.福建省厦门市中级人民法院，福建 厦门 361012；2.福建中医药大学人文与管理学院，福建 福州 350122

医师多点执业是指申请多点执业的医生在两个或两个以上的医疗单位从事诊疗行为，可分为政府指令型、医疗合作型和主动受聘型等三种类型［1］。推行医师多点执业政策以来，多点执业在实践中得到较大发展，有效地缓解了医疗资源分配不均，满足了人民群众日益增长的健康需求。但我国医疗卫生领域长期存在的“看病难、看病贵”问题，医疗卫生资源的供需矛盾并没有得到有效解决，特别是2020年初新型冠状病毒感染的肺炎疫情的暴发，进一步凸显了我国医疗卫生事业发展的不足与短板。随着法治国家进程推进，运用法治思维和法治方式推动医疗卫生体制的改革与发展，有必要从法律角度分析医师多点执业中各方主体所面临的风险，从而寻求破解阻力之方。

一、推行医师多点执业之现实意义

（一）优化医疗资源配置，助推分级诊疗实施

我国新一轮医疗卫生体制改革的重要目标之一在于为城乡居民提供完善的医疗卫生服务。然而，目前我国整体医疗卫生资源配置相对不协调，城市三甲医院人满为患，基层医疗机构就诊人数比例偏低，医疗领域出现“看病难、看病贵”严峻现象。在世界医疗卫生资源中，我国仅占比2%，且超过八成集中在城市三甲医院。医师多点执业作为一项盘活医疗人力资源的政策，有利于促进医疗资源合理配置，提高基层医疗卫生人才质量和增加医生数量，促使技术水平精湛的医生最大限度实现自身价值，同时可以带动基层医生团队的医疗技术水平，增强诊疗能力，满足人民群众医疗卫生需求，助推分级诊疗目标的实现［2］。

（二）推动医务人员地位转变，促进公立医院改革

医院事业单位性质使医务人员充分依赖公立医院，这种依赖的存在较大地约束了医务人员个人价值的最大发挥，及以契约为基本的当代医院管理体制目标建设。虽然医师“单位人”观念在一定程度“根深蒂固”，但随着多点执业政策的不断推广，也在逐渐打破医师对公立医院的依赖。多点执业逐步实现医师从“单位人”向“自由人”的身份改变，进而影响传统观念上的医院人事管理体制，推动建成特色化、市场化医疗人力资源管理体系，终而引发公立医院深层次的体制机制改革［3］。因此，多点执业的实施在一定程度上变革了公立医院现行的人事分配和管理制度，对推动公立医院制度改革目标实现具有现实意义。

（三）激励社会办医，优化多元化办医格局

社会资本创办的医疗机构，作为我国医疗服务体系的重要组成部分，但在历史沿革和制度环境等影响下发展缓慢，尤其是卫生人才紧缺成为制约其发展的关键因素。社会资本创办的医疗机构在与公立医院的竞争中处于劣势，短期内其难以通过自身机构培养人才及大量引进公立医院人才资源等措施提高综合服务能力。多点执业政策可以引导公立医院优质医疗人才下沉至社会资本创办的医疗单位，促进医师在社会办医单位中发挥其特有作用，逐步增强社会办医与公立医院的竞争能力，进一步优化多元化的办医格局，满足群众多层次医疗服务需求。此外，不同所有制的医疗单位之间通过技术交流和管理互动也有助于医疗体系的整合发展。

二、法律风险成为阻碍医师多点执业发展之因素

医师多点执业是一项优化医疗资源市场配置的积极举措，对推动新一轮卫生体制改革具有积极意义，但在实践中却推行缓慢，政策落实效果不够显著。总结和分析现行医师多点执业发展进程，可以发现，法律风险是各方考量的重要因素。

（一）我国医师多点执业实施现状

2009年医师多点执业政策拉开序幕，实施十余载来，效果却不如预期。2018年12月国家卫生健康委员会报告披露，自多点执业政策推行以来，全国仅有16 万名医师进行了多机构的执业，而至2018年底，全国执业医生数为360.7万，多点执业医师仅占全国执业医师数的4.43%。如无锡市截至2020年5月的统计数据，进行多点执业的仅2 258人，同期的注册医生数25 348 人，占比8.91%；深圳市2016年5月备案多点执业1 534 人；北京市截至2017年4月的多点执业医师注册，也仅1.5 万人；南通市截至2019年10月，医师多机构执业备案993件；截至2020年，长沙市注册的医师有2万余人，但仅有不到200 人多点执业备案，比例不足1%［4］。2009年第一批试点城市发布的数据显示，虽然医师多点执业在很多城市已实行数载，但仍然没有达到像西方国家那样真正自由的程度，在实践中面临“叫好不叫座”的尴尬处境，制度推行缓慢，医生群体响应弱，多点执业推进面临层层阻力。

（二）法律风险

面对困境，现阶段国内学者关于多点执业政策推行阻力的分析相对充分，比较常用的方法是对医师多点执业的相关利益集团分析①利益相关集团理论在1984年由费里曼首次提出，最初是指企业集团的运行管理者为了综合平均各方利益相关者的需求而实行有所针对性的管理行为。利益相关集团理论认为企业的发展与利益相关者息息相关，与各个利益相关者的行为具有密切的关系。与以往的股东至上理念不同，企业追求的不再仅仅是单一主体的利益，更加追求的是各方利益相关者的利益。。相关利益集团理论最初常用在企业经营管理中，如今在医疗卫生管理及政策制定中也被采用，其关注的是某些存在相关联的群体、单位、社会团体等在一项新政策直接或间接地影响其利益时，为维护自身利益，会通过各种方式去干预此项政策的制定和实施。在医师多点执业政策中最大的利益相关主体是注册医生及相关注册医院，特别是中高级职称医生与主要执业医疗机构［5］。按照利益相关集团理论，执业医师及执业医疗机构的态度在很大程度上影响着多点执业政策能否有效实施。当前阶段，注册医师和执业医院不积极应对多点执业，主要原因在于存有多种风险顾虑。相关调查数据显示，医疗纠纷及法律风险顾虑占比65.5%；担心原单位阻挠的因素占比60.6%；担心晋升、职业发展会受到影响占比45.9%［6］。由此可见，相关主体在执业过程中所面临的法律风险成为多点执业政策有效推行的主要制约因素之一。

三、医师多点执业法律风险之现状剖析

如前所述，医师与医疗机构作为多点执业政策的利益相关对象，剖析其所面临的法律风险对于政策的顺利推行具有重要作用。因此，笔者将分别从医疗机构、医师两个维度分析其各自在多点执业中面临的法律风险。

（一）医疗机构“担忧”的法律风险

医疗机构作为卫生资源的载体，是保障卫生资源合理配置的重要枢纽。在多点执业推行中，医疗机构主要面临以下风险。

1. 多点执业下的责任及管理风险

医师多点执业与目前公立医院管理体制和模式相违背，也与大型公立医院经济效益相悖，特别是医师与注册医疗机构之间具有劳动人事关系，其行为受到执业医疗单位监管。在这一背景下，多点执业行为将会给主执业医疗机构增加医疗纠纷及税收监管责任风险，具体如下。

首先，主执业医疗机构面临多点执业带来医疗纠纷责任风险［7］。虽然我国各地多点执业管理规定通常要求，在多点执业中发生医疗纠纷，一般情况下由聘用的医院承担法律责任，但此原则性规定并不能绝对排除主执业医疗机构的责任风险。从事多点执业的医师一般是中高级职称医师，业务水平高但工作任务也重，不仅要做好本职行医工作，还要兼顾学术、科室或医院管理以及医学院校的教学任务，再加上多点执业路程奔波，极易出现精力不够，造成诊疗意外。因此，对于主执业医院而言，同意医师多点执业，便存在发生医疗纠纷的责任风险。

其次，主执业医疗机构存在对多点执业医师税收监管空白风险。根据现行人事管理规定，医师与主执业医院之间属于劳动人事关系。近年来公立医院改革稳步推进，医师“单位人”身份逐步摆脱。但实践中，医师仍隶属于医院，在医院的行政管理下从事诊疗活动，主执业医院作为医师的人事管理单位，对医师具有税收监管职责，但其对医师在主执业医院以外的其他执业单位的各项收入难以做到全面监管，形成监管空白，导致出现医师避税逃税的现象。此外，作为多点执业医师的主执业医疗机构，在日常行政管理中还面临着比如医生在位率和工作量等参数统计、相关培训开展、工作绩效考核等管理困难。

2. 多点执业造成不正当竞争及经济损失风险

首先，多点执业环境下医疗机构遭遇不正当竞争风险。我国《劳动法》等法律对劳动者的竞业限制虽作了明文规定，但现实中竞业行为依然隐蔽存在，在医疗领域主要表现为医师为了自身利益私自转移患者，甚至泄露医院的相关秘密信息和诊疗技术规范等［8-9］。作为主执业机构，其在医生人才培养上花费巨大的人力、物力和财力，自然是希望医生能够唯其独用，实现单位利益最大化。一旦医生在多个地方进行执业，便不能保证患者资源不会被分流到其他执业机构，更甚者，医生可能为了私利通过隐蔽的方法直接或者间接地泄露单位或者病患信息。虽然各地管理规定也都倡导医师应遵守职业道德，但对多点执业的法律责任和禁止事项没有作出明确规定，缺乏制度刚性约束。不仅医院的患者可能被私自转移，医疗单位的某些医疗配方或者独特性的管理方案等受法律保护的技术性秘密也可能被泄露给其他执业机构，导致医疗行业不正当竞争。这种不当市场竞争不仅损害医疗机构及患者利益，更甚者会影响整个卫生领域的稳定发展。

其次，主执业医疗机构面临多点执业医生违约损失赔偿风险。医疗机构在医疗领域上的竞争能力取决于医护人员的专业水平。为了更好地吸引优质医生加盟，医疗机构就需要在医疗设施、硬件设备上配套完善。为了吸引优质医资，留住优秀人才，很多医院不惜重金完善本机构的医疗设备设施，甚至加大对同专业领域人才的引进，助力于构建顶尖医疗团队。在如此巨大的经济支出后，一旦主执业机构的医生选择去其他机构执业，放弃本执业机构，将给其带来直接或间接的财产损失。一旦发生违约风险，将导致医院对患者失去吸引力，医疗机构面临投资难以回报的巨大风险。

（二）医师“顾虑”的法律风险

医师作为多点执业政策的主要参与者，其行为及态度直接关系到政策能否有效推进及效果如何。在当前的执业环境下，多点执业医师面临以下法律风险。

1. 多点执业行为涉及非法行医风险

2017年2月28日原国家卫计委发布的《医师执业注册管理办法》废除了1999年颁布的《医师执业注册暂行办法》。根据现行规定①《医师执业注册管理办法》第十条：“在同一执业地点多个机构执业的医师，应当确定一个机构作为其主要执业机构，并向批准该机构执业的卫生计生行政部门申请注册；对于拟执业的其他机构，应当向批准该机构执业的卫生计生行政部门分别申请备案，注明所在执业机构的名称。医师只有一个执业机构的，视为其主要执业机构。”，医师申请多点执业，除第一执业机构需要申请注册外，增加其他执业机构，应当向批准该机构执业的卫生行政主管部门申请备案，同时废除了2009年原卫生部《关于医师多点执业有关问题的通知》（卫医政发〔2009〕86号）第四条第三款“医师原则上应当在同一省、自治区、直辖市内执业，地点不超过3个”之规定，对注册机构的数量不再限制。然而，在现今政策背景下，很多医师已经不止局限在两三个医疗机构进行医疗活动，往往还存在着多机构兼职现象。现行规定要求对第一执业机构以外的医疗机构都要进行申请备案，医生难免会有遗漏申请或者投机取巧现象。依据原卫生部发布的《关于印发严厉打击非法行医专项整治工作方案的通知》，外地医师跨区域行医而未经变更登记的，属于非法行医。同时我国现行《执业医师法》第十四条中，“医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务”的规定尚未修改。《执业医师法》作为上位法，其效力优于《医师执业注册管理办法》，因而，使得多点执业的医师面临较大的非法行医风险。

2. 多点执业可能给医师带来劳资纠纷

让医生成为“自由人”是推行医师多点执业的目的之一。在当前医院事业单位管理体制下，医生的劳动回报不仅体现在其固定工资、绩效奖金上，还包括社会福利、保险金、公积金等，而这些都依靠医院的统一管理和发放。而现今，与多点执业政策相呼应的人事管理制度不够完善，进行多点执业的医生面临薪资、社会保障、绩效考核等方面无法有效衔接的困境。作为事业编制医生，在主执业医疗机构可以享受相关福利政策，但是在兼职的第二、第三执业医疗机构里，由于只是一名兼职者，并不纳入事业编制范围，在劳资和福利问题上会面临一系列的法律风险。

3. 多点执业行为可能产生医疗侵权纠纷

我国《侵权责任法》第五十七条明确规定，医务人员在诊疗活动中没有尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，应当由医疗机构承担赔偿的责任，而没有对医师的责任进行划分。虽然在2009年原卫生部《关于医师多点执业有关问题的通知》中有提到，医生在执业之前应当与从事医疗活动的执业医疗机构就发生民事纠纷或意外医疗事故时的责任分担，以及其他相关事宜签订协议，但是此规定也仅明确医生应当与医疗机构事前签订相关的协议说明，划分的是医生和医疗机构两个主体之间的责任问题，并未涉及到医生和患者之间的责任处理。根据目前的人事隶属制度，与医师存在人事隶属关系的医疗机构只能存在一个，医师申请多点执业后，医师与受聘的主执业机构以外的医院的关系适用非人事制度的聘用制劳动关系。《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，在聘用制的劳动关系中，在从事雇佣活动中雇员致人损害的，雇主应当承担责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带责任。一旦在多点执业过程中出现意外事故，医院为了自身利益，很有可能将责任推脱给执业医生，这将给医师带来巨大的侵权责任风险。囿于现行法律对于多点执业环境下医师与医疗机构、患者之间的法律关系、责任承担方式没有进行明确规定，加之医生工作任务重，休息时间少，多点执业多为休息期间透支工作，无疑加大医师面临医疗侵权责任风险。

四、医师多点执业法律风险之防控对策

针对医师和医疗机构所面临的多点执业中存在的法律风险，笔者认为，可从以下几个方面进行完善。

（一）明确法律关系，减少侵权纠纷

在多点执业的责任风险防范中，政府及卫生行政部门起着重要作用。首先，应当明确多点执业医师与主执业机构以外的其他医疗机构之间构成劳动关系，以明晰多点执业中各方主体责任范围。如此不仅是对法律事实的尊重，也更有利于保护患者权益。劳动关系的订立、变更、解除及争议解决适用《劳动法》及《劳动合同法》，并补充适用民法，而劳务关系则由《民法典》以及相关民事司法解释进行调整，二者在责任的承担形式和主体上都有所不同［10］。鉴于目前兼职医生与多点执业机构的关系空白，如若出现医疗事故，医疗服务合同的主体是医院与患者，根据合同相对性原则，理应由当事医疗机构承担赔偿责任而非医师及主执业医疗机构。只有明确各方的法律关系，在发生医疗意外时，才能免于承担不必要的风险，医师也可以更好地规避侵权纠纷。其次，应当细化多点执业医师与医院之间的合同条款，包括必要条款和任意性条款［11］。鉴于必要条款的强制性规范作用，对任何必要条款事项的遗漏都将会使双方签订的合同无效，应当对规范性内容进行完全式的列举。《劳动合同法》第十七条规定，医师多点执业劳动合同应当包括下列内容：主执业机构以外的医疗机构的名称、住所及法定代表人；多点执业医师的姓名、住址和居民身份证等信息；合同期限；医疗服务的范围、质量和工作地点；工作时间和休息休假；薪酬标准和支付的时间及方式；社会保险；劳动保护、劳动条件和职业危害防护；双方的违约责任、医疗损害责任的分担方式。卫生行政部门对于上述条款是否完备应当进行严格的备案审查，只有具备全部必要条款的多点执业劳动合同才具有法律效力。任意性条款的内容是可选择性的，合同一经双方约定即发生效力。根据多点执业的法律风险，任意条款应当包括患者信息的保护、医师的试用期、培训、禁止义务及保密义务、补充医疗责任保险等。明确医师与医疗机构的法律关系，对劳动合同条款进行完全式与不完全式的混合规定，可以降低医师及医疗机构在多点执业中的医疗纠纷风险，减少双方面临的侵权纠纷，促进医师及医疗机构对多点执业的认同。

（二）完善防范机制，降低行业竞业风险

医师进行多点执业后，不仅医师，而且医疗机构也极容易陷入竞业禁止的风险中。多点执业医师擅自转移患者，不仅给主执业医院造成经济损失，而且可能会延误患者病情。因此，防范竞业风险，对推进医师多点执业政策落实具有重要作用。我国现有医疗领域，国家在坚持人民利益至上的原则下，严格限制医疗人力资源的流动，这也导致医疗领域长期存在的不正当竞争行为得不到关注。现如今，随着多点执业的推进，医师的流动性不断上升，给部分医师的不正当行为带来现实可能。基于此，应当完善对多点执业中不正当竞争行为类型的细化，建立“负面清单制度”［12］。一方面，使医生明确哪些医疗相关行为属于侵权；另一方面，医疗机构也便于取证和维权。在清晰的法律制度下，医生会心有法而不敢为，降低了医疗机构在竞业中所遭遇的法律风险。当前，关于医疗行业的竞业禁止的规定分散于《劳动法》《专利法》等法律中，但是在细节上并没有完善。比如医生擅自转移病患的行为，以及泄露患者信息或者医疗机构关键信息的侵权界定。因此，笔者建议，在竞业禁止上，应当通过完善法律、法规对尚模糊之处进行界定，卫生行政部门应结合行业需求制定竞业禁止协议范围，如私自转移患者，医疗机构信息的泄露等。医疗机构与医生在签订聘用合同时，也应将竞业相关事宜纳入所签合同，以取得法律保障，同时还要加强对医生的道德教育和法制宣传，防止不正当竞争发生。

（三）健全人事管理制度，减少社会保障风险

目前我国人事管理制度尚处于改革阶段，虽然医师多点执业在一定程度上促进了医师的“自由化”，但是在人事制度层面上，医师尚属于“单位人”。多点执业是一项新模式，新模式下配套制度应该紧随其后，否则易出现不协调现象。多点执业实施过程中，医师的执业机构不再单一，而人事制度如何变化尚未进行明确规定。医师在主执业机构保留一定的单位编制，但是其在第二、第三执业机构中的福利政策该按照何种标准？这种不确定的存在使得医生面临劳资问题的风险。推动公立医院人事体制改革，将市场竞争机制引入，设立完善的动态管理员工聘用制，员工就职灵活性提高，使成为“自由人”的多点执业医生获得充足的、不低于原有水准的社会保障，使医生敢于、乐于多点执业［13］。在医生与医疗机构签订应聘合同之前，有一部分问题仍然需要解决，比如医生在原执业单位社会保险费用的缴纳问题，是否原单位应当与现执业单位进行分担，以及在发生医疗纠纷或者法律责任的承担争议时各方责任的承担问题，这些都是需要相关的主体通过条款的约定进行明确。同时，鉴于医师多点执业后，医疗行为的安全性无法得到有效保障，这要求主执业医院结合需求，制订相应的分类管理制度，兼职和全职的医生在工资、奖金、工作时间、绩效考核、社会保障福利等方面应有所不同，结合兼职医师要在其他执业机构执业会获得相应收入，其在原单位的工作量和薪酬可以进行适当调整。通过健全人事管理制度，细化人事管理规则，以减少多点执业医生面临的法律风险，从而助推多点执业的发展。

（四）完善医疗责任保险制度，降低医疗纠纷顾虑

在进行多点执业后，医师可能会在医疗活动中面临医疗纠纷风险。虽然现有法律对医院与患者之间的责任分担进行了明确，但是医师与执业医院之间责任分配的相关规定仍然处于空白状态。实行多点执业政策，有效降低医生面临医疗纠纷，必须建立健全我国医疗责任保险制度，激励和要求多点执业医师参加医疗责任保险，减少医院和医师的后顾之忧。医疗责任保险是指承保医疗单位的医疗人员由于过失而发生医疗损害造成患者病情加重、伤残或死亡的经济赔偿责任［14］。建立医疗责任保险制度，将相关医保单位的监督监管职能充分发挥，鼓励和支持多点执业医生购买以本人为被保险人的医疗责任保险来分担其法律风险。任何医疗行为都是效益与风险相伴的过程，医疗风险存在于诊断、治疗和恢复的整个阶段，一旦发生医疗纠纷，医师便会陷入巨大的经济危机中。完善医疗责任保险制度，可以有效降低医疗纠纷给各执业机构和医师带来的“医闹”冲击。转变医院当被保险人的方式，实施以医师为被保险人，通过医师本人或执业医疗机构购买医疗责任保险来增加行医保障。实行多点执业医师责任保险模式，不断完善配套保障政策，将医疗风险的承担转嫁给保险公司，使医师增强多点执业后的安全感。