哈萨克斯坦FIDIC合同法律特点及问题分析

陈泽

签订施工合同的传统形式是通过客户与承包商之间签订工作合同来实现的，这种形式可能会带来与控制资金分配和建设进度相关的困难和风险。然而目前，传统的建筑合同在哈萨克斯坦正被国际惯例所采用的形式所取代，国际建筑行业使用的合同总称是EPC（Engineering， Procurement， Construction），其中最常见的EPC形式是JCT、ICE和FIDIC等合同形式。在哈薩克斯坦，最常见的建筑合同形式是FIDIC，这是因为FIDIC形式是通用的，可用于任何国家的法律体系。此外，这些合同形式也广泛应用于国际层面。但是，尽管分布广泛，FIDIC合同形式仍然需要根据哈萨克斯坦的相关立法进行调整。

一、哈萨克斯坦适用FIDIC合同的特点和问题

所谓的FIDIC首先是国际咨询工程师联合会组织的简称，该联合会成立于1913年，目前从事标准合同条款的制定。标准合同是促进国家法律法规趋向相同化的统一规则，标准合同条款结合了各种法律体系国际投资建设关系的特点，其在国际社会的广泛适用有助于国际建设合同的统一和规范。

（一）哈萨克斯坦适用FIDIC合同的特点

FIDIC合同在哈萨克斯坦的适用表现出许多特征，对于这些特征必须加以考虑，以便采取适当的方式来尽可能的实现使用此类合同的积极效果。FIDIC合同在哈萨克斯坦的适用中表现出的这些特征与哈萨克斯坦的国内立法体系的特殊性有关，而另一些则与哈萨克斯坦相关的法律实践以及监管框架尚未完善的事实有关。

1.对合理性、可接受性和有效性等概念的运用。FIDIC合同包含大量对“合理性”和“可接受性”等术语的运用。在分析这些合同时，人们经常可以看到承包商必须“作为一名合理的承包商，考虑到客户的最大利益”，客户必须“表现出合理的行为”等的规范表述。此类规范存在的原因是通过适用于任何标准合同形式的一套商业惯例来解释的。因此，关于“合理行为”的规范，在哈萨克斯坦看起来仅仅像一个简单的宣言，而在大多数欧洲国家都有非常具体的内容。与欧洲国家相反，在哈萨克斯坦，协议各方将他们的价值观纳入此类规范，而通常这些规范彼此截然不同，同时也与主管法院运用上述规范的价值观截然不同。

2.设计和批准的相关特点。哈萨克斯坦建设项目的审批过程是一个复杂的、多阶段的且耗时的程序，这当然必须在相应的合同中有所体现。通常，FIDIC合同将设计问题完全归于客户或承包商，并规定了各方相互提供开发所需的项目文件或材料的一些义务。此外，FIDIC合同还提到一方或另一方有义务获得与施工过程相关的必要许可，然而却很少讨论FIDIC合同中项目文件本身的批准问题。

3.合同的结构特点。在哈萨克斯坦，一般会应用两部分复杂的FIDIC合同结构。在实践中，为了简化条约，很多人倾向于将总则和特殊部分结合起来，将专用部分的规定转为通则，并纳入相应的条款。但是，在这种情况下，与对FIDIC合同原始形式的任何更改一样，在确定发生合同纠纷时应由哪个法院审理时会出现问题。在其他国家与FIDIC相关且非常普遍的另一种做法即通过将协议条款与招标文件条款联系起来来确定协议条款在哈萨克斯坦并不适用，且哈萨克斯坦在个别情况下应用FIDIC合同时，可能不会举行招标。

（二）哈萨克斯坦适用FIDIC合同存在的问题

但是，由于FIDIC的标准合同文本本身在FIDIC官方网站上出售，主要以英文提供（一些合同还提供法语、德语和一些其他语言）。因此，通常情况下，FIDIC合同并没有直接以俄语或哈萨克语的形式签订，现有的俄语翻译不是官方的，而是来自于民间学者的翻译，并不能保证合同文本的合法性和权威性，只有在由官方认可或翻译成俄语及哈萨克语之后才能正式在哈萨克斯坦使用。需要指出的是，即使存在官方翻译，FIDIC合同在哈萨克斯坦的应用仍需要适应哈萨克斯坦的立法。目前，哈萨克斯坦市场上的FIDIC合同改编服务由个人和各个律师事务所以及建筑行业的大公司提供。 但是，在大多数情况下，虽然FIDIC通常不会起诉相关买家，但从律师事务所购买改编后的FIDIC合同实际上侵犯了版权所有者的合法权利，因为这种合同是从律师事务所购买的，并且是正式的FIDIC合同的副本，FIDIC官方网站禁止转售其形式。

尽管合同本身具有普遍性，但任何合同都需要根据哈萨克斯坦的相关立法来进行适当的修改和调整，毕竟要考虑哈萨克斯坦的立法情况，就不仅要考虑到合同的翻译问题，还要考虑到合同的具体应用问题。同时，FIDIC也建议当事人在附录中规定当地立法的具体内容。但在欧洲以外的实践中，这会存在一定的困难，因为当地法律与欧洲的明显不同，根本不可能在合同的附录中写下所有细微差别，无论如何，合同本身的某些条款将受到影响。以下是未经修改和调整的FIDIC合同可能面临的一些挑战。（1）没有考虑在哈萨克斯坦工作的重要问题，例如货币控制和居住证以及一些税务相关的问题等。（2）FIDIC为合同规定的整个工作范围制定固定的合同价格。但是根据哈萨克斯坦共和国民法典第654条第1款的规定：“承包商有义务根据确定工作范围和内容的设计文件以及工作的其他要求，以及确定工程建设的概算进行施工和相关工作。” 同时，设计和估算文件本身起着如此重要的作用，有时被认为是签订施工合同的先决条件。然而，考虑到设计和估算文件要经过国家审查，可能会出现这样的情况，即国家审查批准的工作成本远低于承包商确定的成本，而双方通常已经达成一致，以谈判过程中的协议来作为招标的最终结果。（3）FIDIC合同包括英国法律的某些条款，特别是诸如赔偿（损失保证）这样的概念。根据该概念，一方承诺赔偿另一方遭受的某些损失，即使这些损失产生的原因并不是其所造成的。在哈萨克斯坦的立法中，除保险事件外，商业合同中并没有类似的规定。此外，《哈萨克斯坦共和国民法典》第350条规定，债务人违反义务的，有义务赔偿债权人因违反义务而造成的损失，以及当事人对免除债务人赔偿的约定。对于因违反义务而造成的损失，在违反义务之前采取相关的免责措施来避免承担违法义务的相关责任，这种做法是无效的，即源于个人应负的责任原则。此外，在盎格鲁-撒克逊法体系中，违反义务的主要后果是损失赔偿，而没收被视为惩罚措施，因此不适用。（4）大多数的FIDIC合同分为两部分。 第一部分（一般部分），主要包含一般应用的规范;第二部分（特殊部分），主要定义这个特定项目的具体特征。这种起草商业合同的方法对哈萨克斯坦建筑市场的大多数参与者来说并不是常规的做法，甚至可能会导致混乱。（5）FIDIC合同具有特定的争议解决程序。FIDIC合同中的一些争议解决程序，已经被引入哈萨克斯坦的国内仲裁法律实践当中，而另一些则并未在哈萨克斯坦的国内法律体系中推行和实践。例如，FIDIC 形式允许使用裁决程序，这是一种“将争议提交给第三方（一个或几个人）以解决案情实质”的程序。 “第三方”的角色由建筑业领域公认的专家扮演，他们是根据合同各方的协议选举产生的。

二、哈萨克斯坦FIDIC合同法律适用的完善措施

未来，到哈萨克斯坦共和国建筑业监管框架改革完成时，即到2025年，建筑行业将最终转向FIDIC合同形式。但是，现在还是有必要解决客户和承包商在使用这些合同时所面臨的问题。首先，有必要形成权威准确的FIDIC合同官方翻译，将FIDIC合同翻译成标准专业的俄语或哈萨克语版本。这种官方的翻译，必须是经过俄语或哈萨克语FIDIC成员会议批准的翻译。 考虑到哈萨克斯坦共和国的建筑业监管框架改革构想，建筑业向欧洲标准的过渡应在关税同盟框架内进行，建议建立官方FIDIC合同的俄文文本也应参考和借鉴关税同盟的相关国家。官方俄文版FIDIC合同的存在，可以让建筑业的相关主体直接从FIDIC组织本身购买，这样就可以解决前述的哈萨克斯坦目前存在的非法复制FIDIC合同和“免费”转让的问题。其次，在可能的情况下，有必要消除FIDIC合同中所存在的与哈萨克斯坦国内立法之间的矛盾，尽管这些矛盾肯定不会被完全消除，但这还是会大大降低适应FIDIC合同的成本和风险。目前，FIDIC合同的修改工作是通过从合同文本中直接删除任何可能与强制性立法规范相抵触的条款这种做法来进行的。这种做法不仅适用于哈萨克斯坦，而且适用于其他国内相关立法与欧洲建筑标准存在很大不同的国家。此外，作为世贸组织成员，哈萨克斯坦需要尽快完成其国内的建筑法规体系改革。为了使哈萨克斯坦的相关立法最大限度地接近欧洲国家采用的建筑标准，除了增加相关投资的吸引力外，还要大力推广FIDIC合同在建筑业内的广泛应用。为了达到这些目的，哈萨克斯坦主要采取了以下措施。（1）取消关于根据估算文件实施工作的强制性立法要求。今天，大多数建筑合同引起的争议主要包括承包商和客户之间关于确定要支付的建筑工程费用问题的分歧，哈萨克斯坦现有的相关要求不符合使用EPC合同的世界惯例。然而，在预算资助的对象方面保留对专业知识的要求是有利的，因为这保证了支出预算资金的充足性。（2）解决限制承包商责任（预计损失）的问题。FIDIC合同的EPC模型提供了建立预先估计损失的可能性，即承包商在合同项下的总责任限额。哈萨克斯坦国内的相关法律允许排除间接损害的责任，但禁止排除实际损害的责任。这些规范特别是涉及到赔偿的概念（对损失的保证），可以在参考英国法律实施的框架内予以改变。（3）消除在使用FIDIC合同形式时可能造成困难的其他矛盾（争议解决程序、英国法律的某些规定等）。

因此，分析表明，目前在哈萨克斯坦建筑业中，FIDIC合同形式的使用具有很大的前景。在可预见的未来，EPC合同的使用，特别是FIDIC合同形式，应该被广泛应用于哈萨克斯坦的建筑行业内。建筑业在哈萨克斯坦的经济中占有重要地位，哈萨克斯坦的经济在很大程度上依赖于其建筑业的蓬勃发展。但是，目前为了加强哈萨克斯坦在建筑领域的立法，推动相关改革，就有必要消除国内立法中存在的导致EPC合同难以使用和国内建筑标准向欧洲建筑标准过渡的障碍。

（作者单位：西北工业大学公共政策与管理学院）