未成年人罪错行为保护处分处置制度构建探究——以南浔未检的实践探索为基础

姚建龙 丁明洋 毕琳 章春燕 黄煜秦

引 言

从人们认识到成年人与未成年人之别伊始，未成年人在各个领域区别于成年人对待就已达成了共识。无论在未有独立少年法，仅通过在现有法律规范中单设章节对于未成年人处置特殊化的体系，还是通过单独立法的方式确定未成年人区别于成年人的受案程序、处置措施等的独立少年法体系中，罪错未成年人都是一种特殊的存在，二者相较而言，后者更注重于未成年人的罪错行为的“专药专治”，前者则多为“小儿酌减”。我国目前的体系正是前者的“小儿酌减”的未成年人专章模式，即通过对成年人刑罚或行政处罚的减量适用于未成年人体现“宽容”，但又不完全与其相同的是我国还存在着《预防未成年人犯罪法》这部专门未成年人法，即使在2021年即将生效的最新修订版本中仍存在着未能厘清与刑罚之间的界限关系的显著问题。目前体系的问题表现在处置措施和理念上的陈旧，这也是传统报应刑主义未能褪去所带来的必然结果。我们应当明晰罪错未成年人的处置重在引导、教育、保护，而非惩罚。保护处分正是在这样的理念下催生的一种“不仅超越刑罚，也超越保安处分，力图革除报应主义、社会本位与惩罚的色彩”(1)姚建龙：《少年刑法与刑法变革》，中国人民公安大学出版社2005年版，第163页。的革命性的处置体系。在2020年新修订的《预防未成年人犯罪法》中已经关注到现有体系中对于未成年人专门处置措施的不足，并就其中的工读学校措施进行了进一步的改良和更新，形成了较为细致的专门学校措施，但这还远不足以做到完全的区分化保护性处置，尤是在预防未成年人犯罪法与行政法规、刑事法等规范的衔接上，对罪错未成年人的处置仍然限于惩治性围栏之中，这与保护处分的理念并不能相容。从对基层检察机关创新的措施研究来看，在原有旧体系中，检察机关多年来正力图以不起诉程序性规则将多数罪错未成年人排除出刑事惩戒圈，并在其中寻借一个较为理想化的处置体系，这种无奈却有效的做法为将来未成年人保护处分体系建立做出铺垫。

一、当前罪错未成年人半独立式处罚体系的规范困境

(一)我国罪错未成年人处置体系的半独立式处罚性质的确定

1.比较法视野中罪错未成年人处遇体系的立法体例。有两种典型的立法模式：一种是独立模式，另一种是附属模式。独立模式于附属模式的立法体系最核心区别是具有独立的少年法典。(2)这里不专指少年刑法典，还包括广义的少年事件、案件或其他名称的专门处置法。

(1)独立模式。以少年司法制度的起源国美国为例，1899年伊利诺伊州制定了《少年法院法》(全称是《规范无人抚养、被遗弃和罪错儿童的处遇与控制法案》)并设立了少年法院，此法案的管辖范围包括三类未成年人：16岁以下无人抚养儿童、被遗弃儿童、罪错儿童，并在措施上设置了包括“观护制度”“少年矫正体系”在内的区别于成人刑事处置的体系。(3)参见姚建龙：《超越刑事司法——美国少年司法史纲》，法律出版社2009年版，第71-89页日本于1922年制定了《少年法》，与之相匹配的还有《儿童福祉法》，其中《少年法》的管辖范围包括了不满20周岁的少年中的犯罪少年、14周岁以下的触犯刑法法令少年、不构成犯罪的虞犯少年，并设置了三类保护处分措施：送保护观察所保护观察、送儿童自立支援设施(教护院)或儿童保育设施、送少年院。(4)《少年法》全文可见于日本法务省网站，http://www.japaneselawtranslation.go.jp/law/detail/?printID=&ft=1&re=2&dn=1&x=54&y=2&co=01&ia=03&ja=04&ky=%E5%B0%91%E5%B9%B4&page=11&vm=01，2021年4月23日访问。有一套完整的、与其刑事法相衔接并在一定程度上分离的处遇体系。韩国的《少年法》则与日本的模式相当类似，也以犯罪少年、触法少年、虞犯少年三分纳入其少年法规制，不过对少年年龄的规定有所不同，日本规定为20周岁以下，韩国则规定为10-19周岁，其在少年事件的处理上采用了少年刑事案件与少年保护案件二分的方法，这其中少年保护案件处置触法少年与虞犯少年，并针对这两类少年设置了六类保护处分措施：委托保护者、社会服务、保护观察、委托少年保护设施监护、委托医院或疗养所、移交少年院。(5)参见自正法：《韩国少年刑事诉讼程序的运行模式及其启示》，载《兰州学刊》2020年第10期。我国台湾地区的“少年事件处理法”、德国的《少年法院法》都采取这种独立式的立法体例。

(2)附属模式。这种附属立法模式的规范体系一般表现为区分成年人和未成年人进行处置，但区分处置的规范零散分布于该国法律体系中，以未成年人、少年专章或特殊条文的方式呈现。采用这种立法体例的国家和地区包括意大利、波兰、蒙古、菲律宾、新西兰、挪威、马耳他、丹麦及我国澳门地区等，而以专章形式存在的多数又寄居于该国刑法典之中，如《蒙古国刑法典》中第21条第2款规定的法院认定犯轻罪以下能够改造又不须判处刑罚的18周岁以下的犯罪人可以处教育性强制措施。(6)参见赵俊：《少年刑法比较总论》，武汉大学2010年博士学位论文。又如意大利刑法体系中，刑事处罚结果分为刑罚和保安处分两类，其中对于未成年人的处置就位于保安处分之中，附属于刑法典存在。如其刑法典第224条的“司法感化院”措施，其被用于收容犯罪时无刑事责任能力的未成年人及有“犯罪倾向”的未成年人，(7)参见[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第381页。除此之外还有“因情节轻微而判决中止诉讼”“暂缓诉讼进行考验”“司法宽恕”等制度，其中“司法宽恕”是指对于轻微犯罪的初犯未成年人不宣布有罪判决，(8)参见[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第366页。其理念与未成年人前科消灭制度有共通之处。

2.我国半独立式立法体例的性质判定。通过对我国的当前处置体系进行考察，我国事实上原应属于上述立法体例中的附属模式，即对于未成年人的处置零散地分布于各个法律规范中，但又有所不同的是我国又有专门的《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》两部专门法。具体而言，如在未成年人罪错行为已达刑事危害性的处置中，刑法针对未满12周岁刑事责任年龄刑事责任的免除、已满12周岁未满16周岁刑事责任的限制承担；《刑事诉讼法》中未成年人特别程序中附条件不起诉等特殊规则的设置；社区矫正法中未成年人社区矫正的特殊规定等都体现了对于未成年人“小儿酌减”的核心思想，这一思想同样体现在治安管理处罚法和行政处罚法中14周岁以下的不处罚原则和14-18岁的从轻、减轻处罚中。在行为未达犯罪的罪错未成年人案件的处置上，预防未成年人犯罪法将未成年人的罪错行为分为“不良行为”和“严重不良行为”，通过对于未成年人不良行为的分级进行预防和矫治来阻断向犯罪行为发展的进程，并设置针对未成年人的重新犯罪预防专章。根据对未成年人罪错行为的分级设置了针对“严重不良行为”的“专门学校”措施、公安机关对于违反治安管理的治安管理处罚和14周岁以下的“训诫”措施。而后者以“家庭保护”“学校保护”“社会保护”“网络保护”“政府保护”“司法保护”六个角度为切入点，更偏重对于未成年人福利措施的构建，基于其保护性质，主要重心在于未成年人保护的各个与未成年人相关重点领域的责任赋予。

总体来看，我国当前的体系对于罪错未成年人的处置措施包括刑事性的矫治、行政性治安处罚和教育性的训诫、社会服务、专门学校等措施。从其措施设置来看其仍属于罚的范畴，除了少数具有教育效果的措施之外，并不能达到保护处分的“保护”要求，更难以称之为保护处分体系。从是否替代刑罚、行政处罚的角度看，我国现有措施是一种非替代的优先型立法模式，在刑事处置上体现出较为明显的“小儿酌减”的罚的倾向，且不满足保护处分替代性、教育性要求，但这一现象在预防未成年人犯罪法中有所改观，在其中设置了诸多针对性措施，这些措施的设置虽然有较大进步，但还存在显著的缺陷，如罪错行为的分级不够系统、细致，不能与现有法律体系相协调。再结合附属模式的立法体例特征，事实上更宜将其称之为半独立式的处罚体系。

虽然相较于完全独立式的罪错未成年人处遇体系有所欠缺，但是仍具有一定的价值，因而我们当务之急是应当在这种立法模式的基础上改善创新，建立一个与罪错未成年人处遇独立式的立法对于罪错未成年人处置的结果相当的规则制度体系。

(二)半独立式的处罚体系呈现的问题

在我国这种半独立模式之下，罪错未成年人的特殊处遇以单独章、单独条文出现。虽然原则和方针的建立给予了一定的理念基础，但是在具体措施上并不能达到保护处分的要求，因而不能将其称之为保护处分体系，更宜是一种处罚体系。综而言之，将我国当前半独立式处罚体系的缺陷概括为两个方面：体系性不足和协调性不足。

1.体系性不足。一元刑罚体系缺乏对未成年人的保护、教育功能。从一元的刑罚的理念发展来看，经历了报应刑理念向目的刑(教育刑)理念的转化。单纯的报应刑是“同态复仇”观念的衍生物，是对于其犯罪行为的“报应”，报应刑刑罚执行带来的惩戒效果毋庸置疑，但是单纯的惩戒并不能涵盖刑罚之目的。目的刑理念的出现以预防犯罪的角度阐述了刑罚教育性的另一功能。在一元的刑罚体系之下，刑罚是作为犯罪唯一的处置手段。(9)笔者认为一元刑罚体系包含刑罚和保安处分。与之相对的部分刑罚和保安处分二元论者主张以保安处分补充刑罚的功能，保安处分所补充的功能在于危害行为的预防，这与教育刑观念的产生不无关联。从现有法律制度的考察来看，我国是存在保安处分性质措施的，如精神病人强制医疗、缓刑假释的考察等。

笔者主张的二元处置在于超越刑罚和保安处分，建立与罪错未成年人专门保护处分的二元结构。保护处分的区分化设置更符合未成年人的保护目的。经过对比不难发现一元论刑罚体系中保安处分措施设置的专门指向对象的特殊性并不能明确指向未成年人，而在于限制责任能力人和情节较为轻微未被实际执行自由刑之人的犯罪预防。基于此，刑诉法中针对未成年人的附条件不起诉制度从具体的实施看，其教育效果也是不具备的，它仅是一种轻量处罚，也应当归于保安处分之中。按照这个区分标准，考察我国法律体系，包含处置未成年人保护处分的可能具有教育性质的措施就集中在《预防未成年人犯罪法》中，具体包含责令严加管教、责令监护人训诫、公安机关训诫、工读教育和必要时的政府收容教养。前三者均以训诫方式实施，是惩罚大于教育的威慑主义的体现，相较于“惩罚为辅，教育为主”的未成年人处置理念，在教育性质上有所欠缺。相对而言,工读教育则补充了一定的教育功能，但是由于工读制度的由强制转向“三自愿”，进入工读学校的不良学生急剧减少，其教育效果也难以为继。总而言之，“惩罚为辅，教育为主”的观念不仅在于刑罚轻缓化、去刑化，也应当重在处置方式的教育效果，应当在教育性质的处置措施上作出针对性的创设，才能适应未成年人的特点。

缺失上位概念统一未成年案件处置方式。上位概念的作用在于限定其本体及下属概念的范围，进而衍生出体系之内的原则，在上述基础上依据逻辑的推演才能够设定合理的措施。我国罪错未成年人处置体系的发展并未经历这样一个过程，尽管部分学者提出了对于保护处分概念和原则的引进和创设，如“处分法定原则、处分优先原则、处分相称原则”(10)参见姚建龙：《犯罪后的第三种法律后果：保护处分》，载《法学论坛》2006年第1期。“处分法定原则、处分优先原则、要保护性原则”(11)参见于国旦：《保护处分及其在我国的适用》，载《国家检察官学院学报》2009年第3期。等，但并未被实现至当前的规范体系之中。考察我国的未成年保护制度的建立伊始就可以发现，其非以从概念引进开始，而是以《联合国少年司法最低限度标准规则》(《北京规则》)《联合国预防少年犯罪准则》(《利雅得准则》)《儿童权利公约》《联合国保护被剥夺自由少年规则》等国际公约原则、标准和他国的成功经验为基础而建立的，继而形成了“教育为主，惩罚为辅”“教育、感化、挽救”的原则、方针和一系列措施，如1984年建立上海长宁少年法庭、设置收容教养、建立工读学校等。(12)参见林淮：《中国审理未成年人刑事案件的司法制度》，https://www.pkulaw.com/chl/570c84ea66b6ac37bdfb.html?keyword=%e4%b8%ad%e5%9b%bd%e5%ae%a1%e7%90%86%e6%9c%aa%e6%88%90%e5%b9%b4%e4%ba%ba%e5%88%91%e4%ba%8b，2021年3月11日访问。从其发展脉络来看就不具备上位概念的引进意图，因此虽然针对罪错未成年人的处遇措施保护性已然初具规模，但这些措施散落于各个法律规范之中，不具备独立性和体系的完整性。1991年《未成年人保护法》和1999年《预防未成年人犯罪法》的制定，“未成年人法”体系化的进程算是更进一步，但是对于保护处分的措施的构建却是缺位的。直至2020年两法的修订，在明确两法功能的同时，对于原本较为贫瘠的分级处遇措施进行了创制，但并没有形成体系化的统一理念。从长远来看，在当前体系下，《未成年人保护法》应当适当“福利法化”，《预防未成年人犯罪法》应当“少年法化”，将其改造为司法性质的少年法典(13)参见姚建龙：《未成年人法的困境与出路——论〈未成年人保护法〉与〈预防未成年人犯罪法〉的修改》，载《青年研究》2019年第1期。，以保护处分概念统领预防未成年人犯罪法中的特殊处遇措施，并逐步建立独立的、体系的保护处分措施制度。

2.协调性不足。首先,体现为全国范围的处置协调机制缺乏。依据《预防未成年人犯罪法》第4条的规定，预防未成年人犯罪的综合治理体系是由各级政府为主导，多个部门和机构组成。从预防未成年人犯罪视角来看基本能够满足需求，但是由于过分注重从社会本位进行犯罪预防，会导致忽略处置过程中协调机制的作用。以2020年7月1日实施的《社区矫正法》中未成年人矫治为例，在未成年人犯罪后被司法矫治的情形下，矫治单位确定优先级依次是居住地、经常居住地、最有利地。以居住地作为第一优先级的情形下，作为处理未成年人案件司法机关对于异地矫治的未成年人的后续矫治基本处于失联状态，而矫治地的司法机关乃至司法行政机关又缺少对于该矫治未成年人案件的实际接触，矫治针对性仅限于书面文件，笔者以为这一矫治方案的矫治效果欠佳。《中国流动人口发展报告2018》显示2015年儿童流动人口已经达到3426万，总流动人口约2.4亿。这样庞大的流动人口却缺少相应的全国协调处置措施，应当立足于加强未成年人本位，充分利用预青综治体系在信息互通的基础，建立新的能够应对未成年人异地处置、异地帮教的全国范围的未成年人案件处置协调体系，要保障未成年人处置的连续性，减少乃至避免多个异地机构之间的移转带来的帮教、矫治效果和连续性缺失。

其次,处置措施的内部协调不足。这其中首先体现为前置未成年人罪错分级的混乱。2012年版本的《预防未成年人犯罪法》将未成年人罪错行为分成不良行为和严重不良行为两大类，其中不良行为包括八类严重违背社会公德的行为，严重不良行为包括八类严重危害社会但不足以刑事处罚的行为。这种分类的问题有二：一是以“多次”“屡教不改”作为二者区分界线，并未以违反行政法行为、违反刑事法行为等作为区分会造成区分界线模糊，导致违反行政法和部分违反刑事法的行为在两种行为中暧昧不清难以界定，在涵盖面上也不清晰，仅能凭借兜底条款来解释同类行为；二是两种行为分类的分类标准都不足以严格涵盖其下属所有行为，如不良行为以违背社会公德作为标准实则包含了非属于违背社会公德的“成年人可为而未成年人不可为行为”，(14)姚建龙：《论〈预防未成年人犯罪法〉的修订》，载《法学评论》2014年第5期。甚至包含了“故意毁坏财物”“偷窃”等应当纳入刑事评价的行为，严重不良行为之下属行为也是如此，并未对于刑事责任年龄予以引入，仅以“不够刑事处罚”作为标准，并不明确。2020年的最新修订版本对于上述问题做出了回应，有针对性地将2012年《预防未成年人犯罪法》不良行为中的盗窃、携带管制刀具、打架斗殴可能涉及行政、刑事责任的行为划分到了严重不良行为中，并将刑事责任年龄引入区分两类行为，但较为遗憾的是仍未对于行政违法行为和刑事违法行为进行进一步区分，具有一定的模糊性。

再次,不同处置方式之间缺乏针对性。2020年新修《预防未成年人犯罪法》在对严重不良行为定义时规避了行政违法行为，将严重违法行为规定为违反刑法因不满法定刑事责任年龄不负刑事责任的行为和列举出来的八类行为，这八类行为被包含在治安管理处罚法之中，这样的模糊化区分会导致处置措施缺乏针对性。现存的处置方式中包括了刑事范围的不起诉考察、非监禁的矫治，行政范围内的治安管理处罚、训诫等措施，以及《预防未成年人犯罪法》中予以训诫、责令赔礼道歉、赔偿损失、责令具结悔过等矫治教育措施和专门教育措施。在相应的措施对应行为上，不良行为对应家庭、学校干预，严重不良对应公安机关、教育行政部门介入，犯罪行为对应刑事特别程序、特别制度，不难发现其中缺少了对于违反行政法规范行为的针对性措施，这是前述罪错行为分级不明确所导致的衍生问题对于临界预防的程度判断会造成影响，进而导致措施应对不具针对性。

二、基层未成年人检察部门对罪错未成年人处遇体系探索的实践困境

未成年人案件处置所存在的问题是普遍的，但是在规范层面困境之下，检察机关也在积极探索未检制度的创新，但是仍存在许多实践困境需要突破。2017年3月，最高人民检察院制定印发了《未成年人刑事检察工作指引(试行)》，并分两批确定65家检察院作为未检创新实践基地，南浔区人民检察院正是这65家之一。2019年最高人民检察院发布的《2018-2022年检察改革工作规划》对于“探索未成年人临界预防、家庭教育、分级处遇和保护处分制度”的核心问题进行了聚焦，全国各个创新基地包括南浔未检在内继而拉开了困境突破战的序幕。

(一)基层检察院对未成年人案件专门处遇的实践探索

1.长宁区人民检察院未检检察职能转变的探索基础。未检业务一体化的改革。20世纪90年代末，上海市试验了少年法院的改革，其将20个区县的少年法庭整合为4个未成年人案件指定管辖庭，管辖整个上海市的少年犯罪案件。少年法庭改革的核心是将未成年人犯罪案件的先议权交由人民法院，人民检察院则是作为补充，改革使得长宁未检面临了两大矛盾：一是未检专门机构与少年法庭机构设置之间的不协调，多个基层检察机关与少年法庭对接；二是未检专门机构与少年法院业务范围的不协调。当时的上海未检仍处于“捕诉监防”的单一刑事检察阶段，上海市检察机关在其原有单一刑事检察的基础上于2006年提出了未检工作的两大发展方向：一是建立“捕诉监防行”一体化，二是办案职能拓展至民事监督和行政监督的设想。(15)参见姚建龙：《少年法院试点对未检制度的影响——以上海市检察实践为例》，载《法学》2010年第1期。其中，长宁区人民检察院提出了：“在原审查批捕、审查起诉、预防犯罪及上述业务中包含的侦查监督、审判监督、立案监督、综合治理等基础上，将未成年人案件的刑罚执行监督(不包括监内)、民事行政案件的监督也纳入范围，同时根据职能的变化，建议将未成年人刑事检察科更名为未成年人检察科”。(16)姚建龙：《少年法院试点对未检制度的影响——以上海市检察实践为例》，载《法学》2010年第1期。这一做法最为核心的点在于在少年法庭改革的浪潮之下，通过对于传统未检业务的扩大化，扩大未检职能至民事监督、行政监督领域，实现本身业务的一体化，以及与少年法庭业务的对接。虽然这一方案在当时并未得到充分实施，但是以现今的眼光来看无疑是未检跨出围栏的第一步，因为其不仅实现了当时紧迫的与少年法院的业务对接，同时也为之后的未检全面介入未成年人案件，乃至各地试行检察先议都奠定了基石。

2.南浔区人民检察院基于罪错行为分级的探索发展。在长宁未检率先实现改革之后，全国多地的未检部门开始对这一改革方式进行效仿，从“捕诉监防”到“捕诉监防行”一体化，以及纳入民事监督、行政监督等，未检真正步入了业务一体化的轨道，南浔区人民检察院也是学习者之一，其探索了以罪错分级理论为前提研究保护处分的构建。保护处分措施是在处置未成年人案件时的刑罚替代性措施，并在其内部区分具有一定强制性的措施和不具有强制性的措施，所以在保护处分措施的适用上，作为前置条件的罪错干预的分级标准就尤为重要。依托前沿理论的学习，以“不良、一般违法、触法、犯罪”的未成年人罪错行为四分法作为未成年人分级干预的前提理论，其中“犯罪行为即触犯刑法，具有严重社会危害性，成立刑事犯罪的行为；触法行为是指未满刑事责任年龄，或者因为未成年人刑事政策因素而不予刑事处罚的行为；一般违法行为(违警行为)是指触犯治安管理处罚法，但尚未达到刑事犯罪危害程度的行为；不良行为(虞犯行为)是指“成年人可为，而未成年人不可为”的违反成人社会对未成年人行为规范的期待的行为。(17)参见姚建龙：《论〈预防未成年人犯罪法〉的修订》，载《法学评论》2014年第5期。这一区分方法较为系统地划分了从构成犯罪且负刑责、构成犯罪但不负刑责、违反行政法规未达刑事危害程度、逾越未成年人身份但未达违法的覆盖全面的未成年人罪错行为分级体系。

以四分法为依托创设分级干预模式。针对犯罪行为利用前置人格甄别决定采取起诉措施或两种不起诉措施之一，并依据前置三种方式决定羁押观护、网格观护、企业观护。对于触法行为会同职能部门先议并综合审查触法情节、危害结果、认识态度进行分级矫治，并探索建立“观护处分”“禁闭处分”的强制性措施。对于一般违法行为由公安机关在教育训诫、责令赔偿道歉、聚结悔过、固定时长法治教育等多种不涉及人身自由的教育处分措施中进行选择适用。对于不良行为主要从预防角度对于重点的未成年人烟酒管控、夜不归宿、离家出走、进入娱乐场所等进行提前干预，形成阶梯式的分级干预方法。表1为分级干预的典型案例：

表1 聚众斗殴案典型案例分级干预处置模式

“教育、感化、挽救”为核心指导，创设有针对性的未成年人普法、观护、帮教措施。一是普法教育的成立由8名检察官组成的“浔讲团”，分成3个小组，制定9类课件，分别针对涉罪未成年人、临界犯罪未成年人、在校生分层次开展法治教育。2014年至2018年间，“浔讲团”共开展法治教育三十余场，法治宣传8次，累计受众人数1万余人。二是充分利用社会支持体系，对不同类型的涉罪未成年人创设三种的观护模式。对羁押类的涉罪未成年人采用公检法联动的方式开展心理疏导、法治教育、看望慰问等活动；对本地或者在本地居住一年以上的涉罪未成年人开展网格化“1+3”帮教模式；为来浔“三无”涉罪未成年人搭建“雏燕之家”，以南浔区优秀企业的力量为该类人员提供基本的生活技能保障，也为案件的顺利诉讼提供保障。三是考察帮教模式的创新。2013年，南浔区人民检察院通过聘任具有专业特长的“社会观护员”、热心青少年工作的“爱心守护员”、观护基地中的密切联系人的形式搭建案件承办人+密切关系人、社会观护员、爱心守护员的“1+3”考察帮教模式，针对涉罪未成年人制定帮教方案。2017年底，南浔区人民检察院在“1+3”帮教机制的基础上，已先后与两家公益组织签订合作协议，以“检察+公益”的形式，将专业社工纳入帮教工作，补充进行未成年人的社会调查工作，并对附条件不起诉的未成年人提供心理辅导、亲职教育、公益活动、技能培训等更为专业的帮教工作。

充分利用网络技术，设计App软件以加强对罪错未成年人的帮教的实时性、联系性。在如今的大数据时代，南浔检察院开启智慧未检建设探索，于2018年开发打造“智慧未检”App，通过线上搭建儿童专家、司法社工、帮教企业、公益组织等多类平台，实现帮教需求平台发布，专业资源及时匹配响应、考察观护动态实时掌握，为对罪错未成年人的人格甄别、分类观护提供便捷高效的基础保障。

(二)“南浔经验”对保护处分制度构建的启示

1.相对独立型保护处分的分级干预模式启示。首先，优先规则的体系内实施。在独立或相对独立的保护处分体系中，保护处分独立于刑罚和保安处分存在，此时就要考虑保护处分与刑罚或保护处分与保安处分重合之时的法律适用问题。相较于完全融入保安处分的同质型处置体系，在较为理想的完全独立型保护处分体系在当前规范体系之下难以建立的情形下，相对独立规则的探索就成为了可以选择的最优解。南浔未检通过充分利用不起诉制度，在保护处分半独立式的立法模式下，通过不起诉制度回避未成年人刑罚措施的适用，在保护未成年人的同时兼顾了法的稳定性基础，保障未成年人专门处置措施优先规则的适用。

其次，前提理论的分级之后的分级干预措施的创新值得学习。尤以不诉之后的社会支持帮教、强制亲职教育和触法行为的观护处分、强制公益劳动等措施为重点，在强制性保护处分措施和非强制性保护处分措施之间形成了良好的阶梯效果，更具针对性，在“一罚了之”“一放了之”之间寻找到了平衡点。

最后，多部门联席前置先议工作模式。未成年人案件涉及部门众多，公安机关、司法机关、社会机构都参与其中，但各部门和机构之间缺少信息共享机制的同时缺少协调机制，南浔区人民检察院制定的《南浔区未成年人分级处遇区域治理实施办法》中，以区政法委领导，各部门进行综合治理的综合治理模式在各个罪错行为的处分细节中皆有体现，如对于触法行为的会同职能部门先议程序、犯罪行为的分类观护程序等，形成了具有借鉴意义的联席工作制度经验。

2.南浔区人民检察院智慧未检建设经验的协调启示。“春燕工作室”App是在最高人民检察院“智慧未检”的顶层规划之下开发出来的，虽然各地也陆续推出符合当地实际的“智慧未检”模式，但是明显在构建App的目的和功能上出现了不小的差异，“春燕工作室”App不局限于日常未检工作，进一步开发了被帮教人员与主办检察官的交流机制，同时容纳了如法治教育课程、普法预约、心语热线等民众可以获取的网络资源。基于此，我们不妨大胆地将该类模式推广到全国，以解决前文提到全国未成年人处置协调体系缺失的问题，通过建立全国性的未成年人案件App，建立各经手人员、机构之间的信息共享机制和各经手人员和机构与被帮教、矫正未成年人的长线观护，在解决异地矫治、帮教失联问题的同时进一步加强综治体系的联系性。这不仅是对于当前半独立式体系是具有积极意义的，在建设需要多部门联系、合作的保护处分体系之时，更需要一个能够协调各部门工作的关键环节，而传统线下和与成年人一体化的线上工作并不能满足保密性和高效性的要求，因而，一个集罪错未成年人处置的部门协调和保护处分异地沟通渠道的线上工具就成为一个很好解决传统模式缺陷的办法。

(三)实践探索中仍需突破的重点

1.缺乏司法化程序。目前，我国法律并未明确规定保护处分制度，虽然刑法、治安管理处罚法、预防未成年人犯罪法规定的未成年罪错行为采取的干预措施和域外保护处分措施有相似之处，但它本质上并非刑罚的替代性措施，而是作为刑罚的补充性措施存在，大多数属于行政处罚的范畴。“其适用程序基本属于封闭的行政权自决系统，罪错未成年人无法像在司法程序中一样获得必要的程序救济权”,(18)姚建龙：《犯罪后的第三种法律后果——保护处分》，载《法学论坛》2006年第1期。尤其是罪错未成年人在适用送往社会组织、其他机构进行观护、管束或者强制送专门学校教育这类带有一定人身强制性的措施时，前者由公安机关决定，后者由教育指导委员会和教育行政部门两个行政机构，除了教育指导委员会有司法机关的参与评估之外，程序上的决定权并未经过司法监督，或者说在权衡是否需要经过司法监督程序时，将单纯行政审批程序变成了混合审批模式，但行为性质上仍是行政行为。罪错未成年人对带有限制人身自由色彩的行政行为难以申辩，不利于对他们的教育感化工作的进行。

2.实施缺乏强制力。以责令严加管教这一措施为例，现行法律的规定缺少对于父母等其他监护人履行严加管教的详细监督规定，虽然形式上具有该措施，但是监护人如何管教、严加管教的标准、严加管教与虐待被看护人之间的界限，以及不履行监护管教义务之后的认定和责任如何承担都缺少依据和具体实施措施，现行可以参照的措施也具有一定的越权甚至违法风险，如民法典中规定的撤销监护权措施虽较为有力，但是仅对于侵害被监护人的规定较为详细，难以适用到具体监护人消极不履行监护责任时的情形，且相较之下，消极不履行监护责任的伤害并不小于侵害被监护人权益情形的伤害。缺乏强制性规定的现状之下，保护处分措施的实施效果就无法保证。

3.缺乏配套机制。保护处分措施仅是未成年人罪错行为防治的一环，它需要其他各个环节的配合，才能充分发挥作用。但目前保护处分措施的配套机制各方面缺失。一是缺乏信息共享机制。保护处分措施涉及未成年人的不良行为、虞犯行为等四种罪错行为，而不良行为以及相应的未成年人信息一般为学校、家庭、教育部门所掌握，虞犯行为及相关信息一般为公安机关所掌握，涉罪行为才全部进入到公安、司法机关的掌控范围，而这几个主体之间缺少良好的信息交流共享机制、工作协同机制，虽然全国有多地实践创新工作协同机制，但多数各方仍呈现“各为其政”的现象，不能形成有效合力的规制未成年人罪错行为的体系。二是缺乏后续帮助罪错未成年人回归社会的机制。未满14周岁的未成年人做出触法行为之后，往往会被记录在案，学校几乎无一例外的对其予以开除学籍的处罚。在其接受完矫正教育后，即便处于义务教育阶段，却难以得到学校接纳，而进入专门学校则又会被贴上“标签”，不利于其回归社会很有可能再次走上歧路，成为社会不安定因素。三是社会支持体系不够完善，现有的社会帮教措施起到的作用有限。虽然南浔检察院凝聚社会各界力量，建立罪错未成年人的多元观护模式，但是未检工作实践中，涉及社会支持的司法协作较为零散，没有形成体系化的协作机制。专业的司法社工人才不足。目前，社会化帮教的方式方法较为单一，不利于帮教工作的有效开展。南浔区人民检察院积极探索和专业社工组织的合作，引进专业社工参与未成年人观护帮教工作。但是，受到地域经济发展的限制，南浔区的专业司法社工人才匮乏，一定程度上影响了帮教工作的开展。

三、未成年人罪错行为保护处分制度构建

(一)保护处分的理论基础

1.保护处分的本体概念确定。保护处分的名称最早是在2005年被提出：“我国台湾地区‘少年事件处理法’和日本《少年法》均直接称为‘保护处分’，其他国家和地区多称为‘教育处分’，使用‘保护处分’更为恰当，既不丢失教育的内涵，又避免汉语‘教育’中蕴含的惩罚和对于施教者的绝对屈从。”(19)参见姚建龙：《少年刑法与刑法变革》，中国人民公安大学出版社2005年版，第164页。而后保护处分的概念进入到大陆。 保护处分的法理渊源在于国家亲权思想，其时间可以追溯到10世纪左右。(20)姚建龙：《少年刑法与刑法变革》，中国人民公安大学出版社2005年版，第164页。但早期的国家亲权思想更多是被当作统治工具，如英国大法官法庭就借用该理论干涉封臣子女的生活以巩固统治，直至17世纪才逐步发挥了保护困境未成年人的积极作用。真正以少年本位出现则见于19世纪美国少年庇护所等强制收容保护罪错未成年人机构的建立,(21)参见姚建龙：《国家亲权理论与少年司法——以美国少年司法为中心的研究》，载《法学杂志》2008年第3期。这些机构近似于我国已经废除的少年管教所，此时才具有保护处分措施的雏形。

我国学界关于“保护处分”的定义尚未形成共识。有学者将其定义为“未成年人司法机关依据相关未成年人刑事司法法律，以保护违法犯罪未成年人的福祉为主要目的，对其作出的强制性教育矫正措施，它在违法犯罪未成年人处置措施体系中与刑罚并列，但优先于刑罚适用，是刑罚的替代措施”。(22)盛长富、郝正天：《论保护处分及对我国的借鉴》，载《法律适用》2015年第4期。丁敏教授认为保护处分是指“保护少年自我健康成长，对罪错少年采取的强制性的教育和福利措施”。(23)丁敏：《国际视野下的保护处分概念——兼论与相近概念的界分》，载《河南警察学院学报》2019年第2期。蔡桂生教授认为“保护处分是针对未成年犯(包括虞犯)以及行为违反刑法或严重影响社会治安的不良少年(包括有该倾向的未成年人)的，主要是以替代普通刑罚为目标的一项制度”。(24)蔡桂生：《论我国未成年人犯保护处分的规范化》，载《法治论坛》2008年第1期。虽然学者对于保护处分在定义上存在一些分歧，但是在基本理念上具有共同之处。存在区别的是对于保护处分与刑罚之间的适用关系的阐释上，有“优先说”“替代说”“补充说”。优先说和替代说类似，优先说指二者可以同时适用，但是保护处分优先适用；替代说则主张对于未成年人的罪错完全适用保护处分，排除刑罚适用可能；补充说在基础前提上与优先说类似，但是保护处分地位更低，居于刑罚的补充措施地位存在。笔者认同折衷说的观点，保安处分与保护处分的不同在于保安处分侧重社会防卫效果，而保护处分在于未成年人的特殊保护，以及保护处分的福利性、刑罚替代性。因而我国未成年人保护处分制度设置应当注重两点：一是理念上与保安处分的区分，同时注重福利性和保安性质;二是基础措施上区别于传统意义上的精神病强制医疗等保安处分集体措施，如具结悔过、送社会观护、送专门学校等措施，它们应当是通过分级未成年人罪错行为后进一步完善保护处分的具体措施。

笔者认为保护处分设置的首要目的在于保护未成年人，其次为惩治性，因而理想的保护处分措施就不能采用与刑罚并列的优先说和补充说，而应以替代说作为定义的核心，将保护处分的概念定义为“为保护未成年人，在未成年人罪错行为处遇中具有替代而非补充刑罚性质的措施”。笔者以为，保护处分设置的首要目的在于保护未成年人，其次为惩治性，因而理想的保护处分措施就不能采用与刑罚并列的优先说和补充说，而应以替代说作为定义的核心，将保护处分的概念定义为“为保护未成年人，在未成年人罪错行为处遇中具有替代而非补充刑罚性质的措施”。

2.保护处分与刑罚、保安处分的界分。首先是措施目的性的差异。一般认为保护处分是一种完全适用于未成年人的改善型处分，并不适用于成年人。而保安处分在保安处分和保护处分一元论的支持者中是包含保护处分的，认为保护处分是保安处分中的一种，都是基于社会防卫性质设置的措施，我国大部分学者和部分日本学者持此类观点。如张明楷教授就在其编著的刑法教科书中把教养处分归于保安处分之列。日本学者木村龟二在其编著的《刑法学词典》中也认为“少年法上的保护处分，是……保安处分的一种”。(25)转引自姚建龙：《犯罪后的第三种法律后果——保护处分》，载《法学论坛》2006年第1期。意大利立法中，按其刑法典规定保安处分的适用对象包括了惯犯、职业犯和有犯罪倾向犯，其中在对人的保安处分中司法感化院一般作为收容无刑事责任能力的未成年人的机关。(26)参见[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第380-381页。而在二元论中则完全将保护处分剔除出来，如大谷实教授主张保护处分区别于保安处分的三点在于：一是基于福祉要求；二是为了替代或回避刑罚；三是基于保护的目的，要区别于保安处分。(27)参见[日]大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年版，第158页。在折衷论的论点中，其首要肯定的前提是保护处分区别于保安处分，保护处分具有福利性和保安性双重性质；其次，保护处分的刑罚替代性质不同于保安处分的补充性质，具有保护处分优先，且具有一事不再理的效力。(28)参见姚建龙：《少年刑法与刑法变革》，中国人民公安大学出版社2005年版，第168页。这与二元论有一定相似，但是折衷说并不完全排除刑罚的适用。其次是行政责任与刑事责任二元的区分。国内法规范针对责任的划分采取了民事、行政、刑事三分模式，这与保护处分诞生于刑罚、保安处分的二分模式有所不同。保护处分在我国的落地还需处理与行政责任的关系，在刑罚或保安处分中一般都是在刑事责任范围内探讨。三分模式下的保护处分在内涵上相较于原有体系多出了行政责任，主要可见于《治安管理处罚法》《行政处罚法》等行政法规范中有关罪错未成年人处置的条款中，这种行政责任设置与刑事责任视野下的保安处分、刑罚具有显著区别。但在国内，学者鲜有探讨保护处分与行政责任之间的关系，一般集中在对于罪错行为分级中发表对于违反行政法规范的行为的观点阐释，讨论行政责任的无用性。而在日本，对于少年罪错行为的划分中专门区分出违警行为，这一先例对我国保护处分制度的建立具有较好的借鉴性。

3.保护处分措施的罪错行为四分适用基础。理论界对于未成年人罪错行为的分级尚未达成共识，同时笔者认为现存“不良行为、严重不良行为”的分类不合理，我们需要在理论或他国实践中找到较为合理的分类标准。理论界中对于罪错行为的分级干预的观点较为庞杂，比如，有的学者根据实施罪错行为的主体年龄对于未成年人罪错行为进行分类，(29)参见熊波: 《分层次构建罪错未成年人分级处遇制度》， 载《检察日报》2019年2月24日。“根据未成年人实施罪错行为次数及再犯可能性进行分类，以及根据罪错未成年人的人身危险性、社会危害性进行分类”。(30)上海市长宁区人民检察院课题组：《未成年人罪错行为分类干预体系研究》，载《青少年犯罪问题》2019年第3期。也有的学者主张基于我国已经建立的未成年人司法体系将未成年人罪错行为分为不良行为、严重不良行为和犯罪行为三类，其中严重不良行为包括违警行为和触法行为。(31)马丽亚：《中国未成年人罪错行为司法处遇制度的完善》，载《云南社会科学》2017年第4期。这些观点各有各的考量，但也存在不足。有的观点采用的分类适用标准太多，将未成年人罪错分级干预体系复杂化，缺乏可操作性。有的观点错误地将不同性质的行为划分到一起。还有的观点遗漏未达刑事责任年龄的未成年人的犯罪行为等。以独立少年司法制度最为成熟的日本为例，将少年非行划分为“虞犯行为”“触法行为”“犯罪行为”，却并未将行政违法与刑事违法进行区别，这于我国行政违法和犯罪二分化的立法体系虽不相匹配，但是整体理念值得借鉴。在予以本土化的同时区分行政违法与刑事违法继而形成“虞犯、违警、触法、犯罪”的四分法，这其中虞犯行为对应不良行为，违警行为对应一般违法行为，这是南浔未检当前实践的理论基础，同时亦是我们建立保护处分制度的成功经验。

因而在上述四分法的基础上，在相对独立的当前处置措施体系之下，我们应当借鉴南浔未检的实践经验，明确将保护处分措施适用于所有四种未成年人罪错行为，需要作出努力的方向是借鉴、创新针对四种行为的保护处分措施，同时厘清具体保护处分措施与刑罚、治安管理处罚之间的适用关系。

(二)保护处分的适用原则

1.处分优先原则。不同于二元论中完全优先适用原则要求的完全排除刑罚和治安管理处罚的适用，在目前我国相对独立的立法趋势下，我们可以寻借到的在不修改规范的前提下的最优处置方式是最大优先适用，但也并不排除个别情形下刑罚的适用，即在预防未成年人犯罪法中以原则性规定发挥指引作用，规定最大优先适用预防未成年人犯罪法中既有保护处分措施和后续创新措施，刑事诉讼法、社区矫正法中的未成年人专章的刑罚体系内仍有适用余地的同时，以刑事诉讼法的不起诉规则原则性排除刑罚手段的应用，为保护处分制度的适用提供助力，至于治安管理处罚法中的未成年人治安处罚条款，则完全适用附加保护处分措施，并不影响二者协调性，同时达到了对于未成年人的保护目的。

2.处分相称原则。相称的涵义有二：一是保护处分措施与未成年人罪错行为的发生原因相称，在保障未成年人健康成长，以及对于罪错行为提前干预的目的下，有针对性地对罪错行为发生的原因给予保护处分；二是保护处分措施的保护限度与社会防卫需要、社会情感需要相称。处理好与刑事化处置措施的关系，预留保护处分的适用限度，同时在非拘禁性保护处分居多的情形下处理好与社会情感需要之间的关系，如创制部分短期拘禁体验性处分、强制教育处分等。

3.处分法定原则。处分法定原则是刑法中的罪刑法定原则在保护处分领域的延伸，罪刑法定原则目的是防止司法机关权力滥用，处分法定是对于其限制公权力含义上的继承。保护处分作为一种具有一定强制性的罪错未成年人处遇措施，其法定的涵义当然包含了对于保护处分措施的限制适用，即明确保护处分的适用范围、适用条件、适用类型、适用程序，以及保护处分的法定种类、法定程序等以防止决定机关滥用保护处分决定权。

(三)基于 “四分法”的现有处置模式完善

基于保护处分的非拘禁化倾向和限缩惩治性考虑，当前规范体系中存在强制性措施与非强制性措施协调失衡及强制性缺失所带来的弊端前文已有所述，笔者认为应当在原有工读教育、收容教养等措施基础上，剔除其中不适宜未成年人的惩戒性，适当创设新的强制性保护处分措施，以增补强制性。同时为了适应四级罪错行为分级处遇，针对不同行为适用不同的措施。可以以犯罪行为、触法行为、一般违法行为、不良行为前置分级为基础分为四类：教育处分、观护处分、禁闭处分、教养处分。(32)参见姚建龙：《〈中华人民共和国预防未成年人犯罪法〉修订专家建议稿》，载《青少年犯罪问题》2020年第2期。

1.教育处分。教育处分的适用对象是实施一般违法行为(严重不良行为或者违警行为)的罪错未成年人，它最重要的特征是社区性，不具有限制和剥夺人身自由的特征。设计的灵感来源于原行政处置措施中的罚金、训诫等措施，并对于基础措施进行了开发，具体包括：公安训诫、责令赔偿道歉、具结悔过、固定时长法治教育、不超过一百个小时的社会公益服务、禁止令和其他根据情形公安可以创设的非限制、剥夺自由型措施。教育处分的特殊性在于替代了惩戒性较强行政处罚措施，在传统行政处置规则基本难以在未成年人案件中执行的尴尬情形下，教育处分帮助解决“养猪困境”中“饲养”阶段的问题，辅以有一定强制性的处分措施，在并不涉及限制人身自由的前提下同时也可以保证实施的效果。

2.观护处分。观护处分的性质包含了社区性保护处分和机构性保护处分的特征，具体而言又可以设置附加型羁押观护和单处型网格观护、社会观护、专门学校观护，在适用上，附加型观护处分适用于犯罪行为，而单处型观护处分适用于触法行为和严重的一般违法行为(严重违警行为)。附加型观护处分的设定基础来源于南浔未检涉罪未成年人的“羁押观护、网格观护、企业观护”帮教观护措施成功案例实践，通过不起诉的帮教观护，涉罪未成年人成功回归社会和学校。附加型观护处分中羁押观护，指对于被羁押的未成年人通过配置专业管教民警以心理干预、法治教育、亲职教育等进行观护教育的保护措施，承担刑事责任的未成年人同样需要观护，这在传统保护处分的领域中是不曾涉及的，笔者认为是一大漏洞，即使是被羁押乃至入狱，犯罪未成年人也需要相应的观护措施来区别于成年人的惩治性羁押，来帮助其回归社会。单处型观护处分网格观护，是指对于未羁押的本地籍或者有本地固定居所的涉罪未成年人结合其特点制定专门帮教模式、帮教人员、帮教方案的保护措施。社会观护，是指利用社会资源(包括企业、志愿组织等社会组织)中具有人大代表、政协委员身份的机构安置观护点，对于家庭支持薄弱的涉罪未成年人进行替代观护的保护措施。

3.禁闭处分。禁闭处分的适用对象是实施严重的一般违法行为和触法行为的罪错未成年人。禁闭处分的设计灵感来源于德国《少年法院法》中“短促而激烈的震撼措施”“体验式监禁”的做法。将未成年人在分别关押的前提下依据情节的轻重选择放入拘留所或者未成年犯管教所中进行1日至15日的体验监禁。(33)参见姚建龙：《〈中华人民共和国预防未成年人犯罪法〉修订专家建议稿》，载《青少年犯罪问题》2020年第2期。禁闭处分措施的设置是对于有限的拘禁性保护处分的创设，如，在行政处罚法中拘留措施，但其不符合禁闭处分的棒喝性质，具有较强的处罚性，其他非拘禁性的行政处罚也是类似问题，以致于未成年人案件在行政领域基本没有“棒喝”性质的措施辅助当事人认识自身罪错行为，这种短期监禁方式为拘禁模式和一放了之模式提供了一个折衷方案——“体验模式”，兼顾教育性质的同时未踏入惩戒的范围圈。

4.教养处分。教养处分的依据是《刑法》第17条规定的必要时候政府收容教养，且仅适用于强奸、抢劫等严重暴力犯罪未被刑事处罚的罪错未成年人。在少年管教所被取消后，工读学校(专门学校)成为唯一区别于监狱、社区、学校、家庭的处置场所，但“三自愿”原则的设置导致工读学校的虚设情况严重，且罪错未成年人不能得到对应罪错行为的处置，“养猪效应”严重。不仅如此，在触法行为中，严重暴力类型的犯罪因未达刑事责任年龄不予处罚存在了一放了之的现象，然而其社会危害性的实质并不比成年人稀薄，且这样的罪错未成年人是需要一定的强制性来引导其行为，但这种强制性又不能剥夺其教育权，以及不能过分重视惩治性，因而利用原工读学校的条件设置教养处分措施就较为合理，需要指出的是此类教养处分措施是指专门学校教育，在具体期限上可以设置合适的期限，如结合情节由人民法院处以1年至3年教养处分，并由人民法院决定减少和增加教养处分的期限。

不良行为的干预较为特殊，一是不良行为的发生难以被发现，除了监护人和行为发生时的近距离接触者之外，公安和司法机关欠缺发现能力。二是不良行为的司法干预不具备规范赋权，只能通过间接干预模式，如对于监护人责令严加管教、亲职教育，以及对于娱乐场所年龄严格管制等，对于实施不良行为的未成年人而言，保护处分就难以有用武之地，此时进入一般预防乃至临界预防的范畴，需要政府、司法机关、公安机关、公益机构等多个部门、机关、机构联席工作，因此不纳入保护处分制度的范畴，应当归于预防制度内。综上，各个行为专门设置的处分措施如表2：

表2 未成年人各级罪错行为对应保护处分措施

(四)保护处分措施实施的专门化设置

1.未成年人案件联席先议主导权赋予。案件先议权的赋予意味着由谁来最终决定适用何种保护处分，传统具有独立少年司法制度的国家和地区的未成年人先议权一般归属于法院所有，如日本和我国台湾地区的法院全案不区分刑事、非刑事的先议模式，但是其通过预判是刑事案件然后送交检察机关起诉的模式是对检察机关审查起诉权的掠夺。与之不同的南浔未检探索的触法行为联席先议模式则规避了这一问题，通过会同职能部门先议，审查触法情节、危害结果、认识态度，进而决定分级矫治措施适用。这样的做法虽然规避职权越位问题，但是触发了新的联席机制主导不明、权力分散可能带来的意见难以统一的问题。笔者以为相较于单独赋予法院先议权的模式存在越权问题，而单独赋予检察院先议权又可能带来权力自行使、自监督的问题，因而在权衡之下，笔者认为检察院主导的联席先议可能成为较为理想的解决模式，同时赋予其他机关向上级检察院和同级人大的监督权，以达到相对平衡。

2.未成年人警务、未检部门、未成年人法院的专门机构设置。未成年人案件处置的专门机构化设置提法由来已久，从上海长宁区第一个少年法庭的建立，到全国少年法院的规模壮大，再到大规模运动式治理结束时的快速回落，少年司法的专门机构化经历了剧烈的弹性变化。笔者以为少年司法的专门机构化经历了这些变化之后，目前才真正进入了理性时期，在未成年人不是成为一个社会问题进行讨论时，才能看到未成年人专门机构化处置的目的是保护未成年人。因而，笔者以为现在专门机构化的改革是必要的，当然这一专门化的规定在基层适用时可以简化为专门工作小组。

3.公安、司法和社会的专门人员筛选与考核。配置专门人员是应对专门机构化的配套措施，专门人员设置的优势在于区别于传统司法机关的严肃刻板印象，符合未成年人身心特征的专门人员更有利于保护处分措施的实施。在公安、司法机关专门人员筛选过程中，应当采取“自愿+面试”机关内部人员正面筛选模式，在对于社会专门人员进行筛选时除了“自愿+面试”的正面筛选规则之外，还应当设置反向排除筛选规则，最主要就是“入职查询”制度的应用，排除不适合未成年人教育、矫治的人员。考核模式主要针对专门社会工作人员，在通过政府购买服务提高社会专门人员报酬的前提下，吸引社工积极参与，在多次考核、筛选后将符合条件的社工纳入固定社工库，继而进行统一管理，形成专门人员服务体系。

4.单线保密的专门程序和互通协调的专门机制。专门程序设立目的之一是罪错未成年人信息保密，避免标签效应，目的之二是专门程序进行互通协调，结合专门机构和专门人员提高案件处置效率，避免长期程序拖延带来的超期处置，对于保护未成年人也是不利的。在专门程序建立上，首先是前置社会调查模式的延续，由专门人员掌握社会调查过程和结果，并保障联席先议会议内容的保密性，其次是未成年人案件的专案移送，明确在与成年人分案处置的模式之上，保障与成年人案件的电子分库管理等。

5.专门App建立全国保护处分的网络监督和反馈平台。在“智慧未检”向全国未检部门推广的浪潮下，借鉴浪潮之下南浔“春燕工作室”App的创新经验，推广全国未检App，将主办经手机构的人员纳入App，如上文所述的通过网络手段可以解决异地帮教、处分的失联问题，以及机构性处分标签效应的同时，可以将这个平台作为检察系统的监督和其他机关、社会组织的反馈平台，在剥离传统案件系统之后既保证了保密性，也提高了帮教的连续性、高效性。

结 语

罪错未成年人如同长了叉枝的小树，我们需要对其“叉枝”进行修剪进而引导成长的方向而非武断斩其枝，使其在幼年时即感受刑罚的残酷，在前科消灭制度尚未建立的情形下，对罪错未成年人采取刑罚更当居后，应当将保护处分作为首要选择。在当前半独立的立法模式之下，虽然未能达到理想的未成年人全独立处置模式，但是既然我们已经身处于这条道路上，就不妨继续在现行体系内勤于探索，在“宽容而不纵容”的宗旨指引下，结合实践经验，为罪错未成年人的“修剪”工作找到一个更为合适的方向，完善当前的体系，形成能产生最接近理想处置结果的未成年人保护处分制度。