论商标反向混淆中停止侵权的适用——基于财产规则和责任规则的分析

贺文奕

（中央财经大学，北京 100089）

一、引论

商标反向混淆指，实力强大的在后商标使用人未经在先商标权人许可，擅自使用诉争商标，并以覆盖式营销与广告宣传等方式使相关公众误认为诉争商标源自在后商标使用人而非在先商标权人。这一理论起源于美国司法实践，并通过“Mustang”案①See Westward Coach Mfg.Co.v.Ford Motor Co.，388 F.2d 627（7th Cir.1968）.、“Big Foot”案②See Big O Tire Dealers，Inc.，v.Goodyear Tire&Rubber Co.，561 F.2d 1365（10th Cir.1977）.等一系列司法判例得到完善，每一个考虑反向混淆的巡回上诉法院都认为它是一种商标侵权行为。③See Scholer Leah L.，Righting the wrong in reverse confusion，The Hastings law journal，2004，55（3）.国内早在2000年，就有学者提出反向混淆的概念，④参见黄晖：《商标权利范围的比较研究》，中国社会科学院研究生院2000年博士学位论文。文中指出反向混淆是一些大公司故意使用小公司的商标，通过对市场的猛烈营销，这些小公司就不可能自主地使用其拥有的商标。并且陆续出现了一系列相关判例，根据笔者检索，司法实践中关于反向混淆的民事案件有56起，涉及裁判文书119份。⑤以“反向混淆”为关键字，通过“中国裁判文书网”“北大法宝”“知产宝”等数据库进行检索，截至2020年2月17日，相关民事案件有56起，涉及裁判文书119份。伴随着“蓝色风暴”案⑥参见浙江省高级人民法院（2007）浙民三终字第74号民事判决书。、“G2000”案①参见浙江省高级人民法院（2008）浙民三终字第108号民事判决书。、“新百伦”案②参见广东省高级人民法院（2015）粤高法民三终字第444号民事判决书。、“米家”案③参见浙江省杭州市中级人民法院（2017）浙01民初1801号民事判决书。等热点案例的出现，国内学者亦对反向混淆展开了较为充分的研究。但是，现有研究主要集中在反向混淆的认定标准以及金钱救济上，对于反向混淆中“停止侵权”的研究着墨甚少，而这一问题又是至关重要的，因为金钱救济是面向过去对双方利益得失进行调整，而停止侵权却是面向未来对双方竞争关系及权利义务进行划定。

根据学界通说，知识产权同物权均属于绝对权，因此知识产权的权利人也享有类物请求权，又由于知识产权客体的无形性，其类物请求权仅包含排除妨害请求权和消除危险请求权，即停止侵权请求权。只要存在侵权行为，不论侵权人的主观过错，不问是否有损害的产生，知识产权人均有权要求侵权人停止使用，以恢复其权利的圆满状态。④参见吴汉东：《试论知识产权的“物上请求权”与侵权赔偿请求权——兼论〈知识产权协议〉第45条规定之实质精神》，《法商研究（中南政法学院学报）》2001年第05期，第3—11页；崔建远：《绝对权请求权抑或侵权责任方式》，《法学》2002年第11期，第40—43页；吴汉东：《知识产权保护论》，《法学研究》2000年第01期，第68—79页；郑成思：《侵权责任、损害赔偿责任与知识产权保护》，《环球法律评论》2003年第04期，第458—467页。根据笔者的统计，119份反向混淆民事裁判文书中，有48份法院认定构成侵权，而其中又有47份法院判令停止侵权，仅“大自然”一案因诉争商标在二审期间被撤销，由于权利基础不存在，因而法院没有判令停止侵权。⑤参见浙江省杭州市中级人民法院（2011）浙杭知终字第56号民事判决书。可见，司法实践中停止侵权请求权已经成为反向混淆救济的“标配”，核心原因也在于，针对侵权行为中的停止侵权，我国司法实践中长期秉持着绝对主义观点和自动使用原则。停止侵权意味着在后商标使用人不能在继续使用诉争商标，在传统的正向混淆中，这一措施并无不妥，因为在后商标使用人意在搭乘在先商标权人的商誉，禁止其使用是救济的应有之义。但是反向混淆中，因为在后商标使用人投入大量人力物力进行饱和式宣传与覆盖式营销，使在后商标具备了非常强的获得显著性，消费者也将诉争商标与在后商标使用人建立起了紧密的联系。此时如果禁止使用诉争商标，不仅使得在后商标使用人的大量投入付之东流，而且也会破坏消费者已经形成的稳定联系，从而损害公共利益。并且，商标的价值在于使用，禁止一个能使标识充分利用的在后商标使用人，而去保护几乎没有使用或实用程度很低的在先商标权人，似乎是“不划算”的。

可见，反向混淆中，停止侵权救济措施面临的核心矛盾是“保护在先商标权人法定权利”与“维护在后商标使用人对标识高效率的使用”间的矛盾。出于对商标权人法定权利的维护，判令停止侵权似乎是必然之选。但是，知识产权法不仅仅是为了保护权利人的法定权利，同样具有强烈的功利主义色彩，赋予权利人以垄断权，目的在于实现社会福利最大化的诉求，功利主义是以“效率”为中心的学说。法学之外，如何在保护权利与兼顾效率之间寻得平衡，经济学中提供了新的视角。1972年，美国学者Guido Calabresi和A.Douglas Melamed从经济学视角，针对“法授权利（entitlement）”的保护，提出了财产规则、责任规则、不可渡让性三种形式⑥See Guido Calabresi&A.Douglas Melamed，Property Rules，Liability Rules and Inalienability：One View of the Cathedral，85 Harv.L.Rev.1089（1972）.，被学界称为“卡-梅框架（C&M Frame⁃work）”。⑦参见凌斌：《法律救济的规则选择：财产规则、责任规则与卡梅框架的法律经济学重构》，《中国法学》2012年第06期，第5—25页。财产规则中，除非权利人自愿以他对财产的主观估价进行转让，否则没人能获得该财之上的法授权利。责任规则中，当能够产出足够的社会效用而不禁止某种侵害时，那么这项侵害便可以通过支付补偿来获得相应的法授权利。基于此，本文试图分析，在财产规则视角下，商标反向混淆案件中，绝对的停止侵权面临哪些问题，如果转而采取责任规则，又会存在哪些困境。在此基础上，分析作为反向混淆起源地的美国，其司法实践中所形成的经验，并充分考虑中美两国在商标取得制度上的差异性，提出针对我国商标反向混淆中停止侵权适用的可能路径，从而兼顾在先商标权人和在后商标使用人之间的利益。

二、反向混淆中停止侵权适用的困境

通常而言，私有财产权均可以被看作是受财产规则保护的法授权利，商标权作为财产权类型之一，我国及大多数国家亦采取财产规则，美国的禁令救济及我国的停止侵权，均是财产规则的典型例证，即在构成侵权的情况下，以禁令来纠正，使得商标权人可以重新基于其主观意愿进行权利的转让。但是，如果通过协商确定转让价格的成本非常高，此时财产规则无法保障交易的效率，那么法律则会寻求责任规则的保护，著作权法中的法定许可、专利法中的强制许可均为责任规则的适用。本部分旨在论述传统财产规则下反向混淆中停止侵权适用所面临的问题，以及如果转向责任规则又面临哪些困境。

（一）财产规则下的局限性

停止侵权在商标反向混淆中的适用，并不总是趋于低交易成本，此时基于财产规则建立的商标权保护体系就会失灵。

一是商标搜寻成本增加。反向混淆中，在先商标是不知名的小商标，特别是采取使用取得的美国，商标注册并非是必经程序，因此要求行为人在使用某一标识时穷尽检索出所有的近似商标，既不经济也无效率。即使我国采取注册取得制度，商标局有全国统一的商标检索系统，①国家知识产权局商标局，商标检索系统：http：//sbj.cnipa.gov.cn/sbcx/，2021年4月21日最后访问。但是面对数量庞大的商标，搜寻成本同样不低。截至2018年底，我国国内有效商标注册量达1804.9万件。②参见国家知识产权局：《2018年我国商标注册申请量达到737.1万件》，《中华商标》2019年第01期，第12页。文字商标的检索相对便捷，只要输入特定的关键字，相关商标就均可呈现。但图形商标的检索则较为困难，只能以“图形编码”的形式查询，如以“圆柱体”图形编码进行检索，检索结果则包括所有圆柱体的图案，然后需要行为人逐一进行对比。

二是谈判成本增加。知识产权可能成为谈判的重要杠杆和优势，由于财产规则坚持绝对化的排他效力，停止侵害存在巨大的被滥用空间。③参见杨涛：《论知识产权法中停止侵害救济方式的适用——以财产规则与责任规则为分析视角》，《法商研究》2018年第01期，第182—192页。在我国采取商标注册的背景下，极易诱发“商标囤积”等现象，存在大量“注而不用”的商标。反向混淆中，在后商标使用人在已经进行大量投入的情况下，会寻求与在先商标权人进行许可费率的谈判。在先商标权人手握停止侵权的“利剑”，面对实力雄厚的在后商标使用人，不免会漫天要价。特别是司法实践中已经出现的多起天价索赔案件，如“蓝色风暴”案二审判赔300万、①参见浙江省高级人民法院（2007）浙民三终字第74号民事判决书。“G2000”案一审判赔2000万、②参见浙江省高级人民法院（2008）浙民三终字第108号民事判决书。“新百伦”案一审判赔9800万、③参见广东省高级人民法院（2015）粤高法民三终字第444号民事判决书。“米家”案一审判赔1200万④参见浙江省杭州市中级人民法院（2017）浙01民初1801号民事判决书。，这将进一步诱使在先商标权人企图通过商标许可谈判获得一笔“不义之财”。双方对于许可费率的心理预期存在巨大鸿沟，自然会导致谈判成本的畸高。三是有损社会公共利益。保护消费者利益，促进社会主义市场经济发展同样是我国《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）保护的重要利益。⑤《商标法》第1条：为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展，特制定本法。反向混淆中，相关公众已经对诉争商标和在后商标使用人的产品形成了稳定联系，已经发挥出商标减少消费者搜寻成本的功能，如果此时以绝对的停止侵权禁止在后商标使用人继续使用诉争商标，有损公共利益，同样不具有经济性。

（二）责任规则下的局限性

基于上述分析，反向混淆案中，财产规则下绝对化的停止侵权是无效率的，且有损公共利益，由此转向责任规则具有一定的合理性，即侵权人支付特定的费用，以换取对诉争商标的继续使用。《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（以下简称《意见》）中也指出：“如果停止有关行为会造成当事人之间的重大利益失衡，或者有悖社会公共利益，或者实际上无法执行，可以根据案件具体情况进行利益衡量，不判决停止行为，而采取更充分的赔偿或者经济补偿等替代性措施了断纠纷。”但是，一边倒地适用采取责任规则同样存在着问题。

首先，商标权并不仅仅体现在经济利益上，商标是企业商誉的载体，也是企业文化、经营理念等“企业精神”的象征，商标的功能已由最初的识别来源功能逐步扩展到品质保证功能、广告宣传功能、文化传播功能等。因此，特定情况下即便侵权人支付足够的补偿金，权利人也不愿授权侵权人使用其商标。美国“Pump”案⑥See Pump，Inc.v.Collins Mgmt.，Inc.，746 F.Supp.1159（D.Mass.1990）.中，提倡享乐主义，对药品滥用持放任态度的知名摇滚乐队在其新专辑上使用了“Pump”商标，而这一商标的所有人是反对药物滥用，提倡将摇滚乐作为身心自我放松方式的地区性小乐队，双方的价值观显然大相径庭。从我国反向混淆的司法案件看，56起案件中，有6起原告并未主张损害赔偿，分别是“龙太子”案⑦参见杭州市滨江区人民法院（2009）杭滨知初字第29号。、“功夫熊猫”案⑧参见最高人民法院（2014）民申字第1033号民事裁定书。、“非诚勿扰”案⑨参见广东省高级人民法院（2016）粤民再447号民事判决书。、“礼享”案⑩其中河南省郑州市中级人民法院（2014）郑知民初字第489号案件中原告未主张损害赔偿，河南省郑州市中级人民法院（2015）郑知民初字第1327号案件中原告主张损害赔偿300万。、“楚楚街”案、“盘古”案。可见，对于这些当事人而言，能够继续使用自身商标，排除他人对商标的干扰，才是其最为关心的内容。

其次，责任规则的适用依赖于一个第三方的“客观估价”，申言之，侵权人未经允许使用诉争商标，只有法院或第三方机构能够准确合理地评估该商标的价值，那么才能判给权利人一个合理的使用费。商标是企业商誉的载体，对商标的保护本质上是对商誉的保护，但是商誉却是以无形方式存在于相关公众的观念和理解之中，[11]参见吴伟光：《商标权注册取得制度的体系性理解及其制度异化的纠正》，《现代法学》2019年第1期，第96—109页。商誉的模糊性与商业环境的复杂性导致准确评估商标价值并非易事。如果估价过低，就会削弱知识产权的激励作用，估价过高，又会给权利人以杠杆，同样是无效率的。

三、美国反向混淆中永久禁令的缓和

英美法系中的“永久禁令（permanent injunction）”通常对应大陆法系中的“停止侵权”，虽然有学者提出两者在法律基础与程序法效果上存在差异，但两者在目的或功能上具有相似之处。①参见张伟君，武卓敏：《知识产权侵权纠纷案中判令停止侵权与颁发永久禁令的区别》，《电子知识产权》2019年第1期，第77—83页。美国作为反向混淆理论的发源地，其在司法实践中已经注意到反向混淆中永久禁令适用的特殊性，并对财产规则和责任规则的局限性进行了探索，财产规则下主要是从禁令的适用范围、时间等方面进行限制。责任规则下则结合弃权声明共同适用，同时明确商标许可费的具体计算方式。

（一）财产规则下对永久禁令的限制

美国《兰哈姆法》第34条（a）（《美国法典》第1116条（a））规定，法院有权根据衡平原则和其认为合适的条件发出禁令。长期以来，美国司法实践对永久禁令的适用一直秉持着绝对主义和自动适用的原则，质言之，一旦认定侵权行为成立，永久禁令即为必不可少的救济措施。商标侵权诉讼亦是如此，正如第十一巡回上诉法院所言，在普通的商标侵权行为中，对侵权方实施全面的禁令是当务之急。②See Angel Flight of Georgia，Inc.v.Angel Flight America，Inc.，522 F.3d 1200，1209，86 U.S.P.Q.2d 1422，1428（11th Cir.2008）.

针对商标反向混淆案件，美国法院已经意识到，财产规则下，如果不加限制地判令永久禁令会导致双方利益失衡。实力强大的在后商标使用人通常都对诉争商标进行了广泛宣传和投入，只有这样才能使标识具有更强的显著性，从而使消费者认为在先商标权人的产品来自于在后商标使用人，永久禁令的颁布意味着在后商标使用人基于诉争商标的投入都付之东流。“Esprit”案③See H.Lubovsky，Inc.。v.Esprit De Corp.，627 F.Supp。483，228 USPQ（BNA）814（SDNY 1986）.中，法院权衡了颁布永久禁令对双方的影响。原告是一家小型的女鞋进口商和批发商，于1963年在其销售的女鞋上使用“Esprit”商标，并在1964年取得了联邦商标注册。被告从1976年左右起在其生产销售的衣服与鞋子上使用“Esprit”商标。法院认为，尽管原告多年来在其销售的鞋子上贴有“Esprit”商标，但是从未做过广告宣传，也没有建立任何客户对商标的认可，没有迹象表明如果原告开始使用其他商标替代该诉争商标，其销售额会受到影响。另一方面，被告失去“Esprit”商标将是灾难性的，被告过去五年在服饰上的销售额超过了2亿美元，增长了500%，在鞋子上的销售额也达到了1500万美元，这都与被告对“Esprit”商标的推广和宣传直接相关，也赢得了消费者对“Esprit”商标的认可。

在具体的限制方式上，美国法院在个案中主要从以下几方面加以限制：一是从产品类型上加以限制。“PLUS”案，④See Plus Products v。Plus Discount Foods，Inc.，722 F.2d 999，222 USPQ（BNA）373（2d Cir.1983）.中地区法院判令一项范围广泛的永久禁令，第二巡回上诉法院认为，没有理由将禁令扩展到双方没有竞争的产品类型上，禁令的范围应当限制在宠物食品、香料、食用油三种双方重叠的商品。二是从标识上加以区分。在“Esprit”案中，法院认为，也许最公平的解决方案是适度的禁令，既不会过度剥夺被告已经建立的宝贵商誉，也不会赋予原告敲诈勒索的杠杆。但这要求被告应采取更为有效的措施，将其鞋子上的商标与“Esprit”相区别开，以避免造成潜在的混淆。三是从地域范围上加以限制。由于美国商标采取使用取得制度，所以商标权的范围仅局限于其特定的使用地域内，而并不会颁布一项及于全国的禁令。同样在“Esprit”案中，法院指出，原告已经在其业务中连续多年使用诉争商标，商标法承诺其因使用而在有限的区域内享有专有权，因此禁令的颁布也局限于特定地域内。四是允许被告在特定时间内销售现有库存。“Attrezzi”案①See Attrezzi，LLC v.Maytag Corp.，436 F.3d 32，77 U.S.P.Q.2d 1641（1st Cir.2006）.中，地区法院判令了永久禁令，但是允许被告在12个月内出售已经贴有诉争商标的存货，这一做法显然是为了减少被告的损失。

（二）责任规则下以许可费代替禁令

在笔者检索的美国反向混淆案件中，仅“MIRACLESUIT”案②See A&H Sportswear Co.v.Victoria′s Secret Stores，Inc.，967 F.Supp.1457（E.D.Pa.1997）.适用了责任规则。1991年，原告A&H公司开始销售一款名为“Miraclesuit”的泳衣，被告Victoria′s Secret是知名的内衣生产商，其最初只在内衣上使用“THE MIRACLE BRA”商标，之后又扩展到泳衣上，原告于1996年提起了侵权诉讼。地区法院颁布了一项附条件的永久禁令，判令被告不得在泳装上使用“THE MIRACLE BRA”“MIRACLESUIT”标识，以及任何其他带有“MIRACLE”的标识，除非满足以下条件：（a）被告发布一项弃权声明（disclaimer），说明“Miracle Bra”泳装系列是Victoria′s Secret专属，与原告的“MIRA⁃CLESUIT”泳装无关。（b）被告向原告支付从1996年11月6日至本判决日期前所有净销售额2%的许可使用费。（c）未来，被告应向原告支付所有净销售额的2%商标许可使用费，并在每个季度后的第十五天汇出。显然，地区法院的永久禁令并非是不可逆的，其特殊之处在于适用了财产规则，允许被告在发布弃权声明的前提下，同时以司法确定的价格，在支付特定的商标许可费后继续使用诉争商标。这种处理方式避免了财产规制下“全有全无（all-or-nothing）”的困境，即要么认定构成侵权，导致原告无法获得赔偿，要么完全禁止被告在其泳装上使用任何“MIRACLE”标识。③See Daniel D.Domenico，MARK MADNESS：HOW BRENT MUSBURGER AND THE MIRACLE BRA MAY HAVE LED TO A MORE EQUITABLE AND EFFICIENT UNDERSTANDING OF THE REVERSE CONFUSION DOCTRINE IN TRADEMARK LAW，Virginia Law Review，2000，（No.3）：597.更为重要的是，该判决对责任规则可能出现的局限性也做出了相应克服措施。

首先，以弃权声明补充单纯的许可费率。正如上文所述，商标所体现的不仅仅是经济利益，因此并非支付金钱对价就可以不加限制地使用他人商标。商标所蕴含的企业文化、精神等同样是商标利益的重要组成部分。永久禁令之所以能对此进行保护，核心原因在于通过阻止对诉争商标的使用，从而阻断了消费者混淆，而弃权声明同样能起到类似作用，弃权声明清晰地说明了诉争商标的不同归属，从而避免了消费者混淆，继而消费者并不会对特定标识所代表的企业声誉、形象等产生认识偏差。

其次，地区法院提供了明确的许可费率计算标准，从而避免了责任规则下许可费率无章可循的处境。针对审判前已经发生的侵权行为，法院以估算的许可费率计算损害赔偿，并以此确定未来的商标许可费率。“MIRACLESUIT”案在计算损害赔偿的过程中，原告财务专家基于原告之前的许可协议、利用率、行业数据、当事人间的竞争关系、原告不愿意协商许可诉争商标以及其他因素，主张以净销售额6%的合理许可费率作为损害赔偿。地区法院认为评估许可费率应当考虑9个因素，④包括：（1）许可人在先前许可中的许可费率；（2）被许可人在先前许可中支付的费率；（3）许可人的许可政策；（4）侵权人使用诉争商标的性质与范围；（5）商标对侵权人的特殊价值；（6）侵权人的营利能力；（7）缺乏可行的替代方案；（8）专家证人的意见；（9）许可人和被许可人在自愿谈判中达成一致的金额。并指出原告专家考虑了其中大多数因素，但是忽略了侵权者使用商标的性质和程度这一要素，由于被告的侵权性质不是直接的，侵权限度限于混淆可能性，所以合理的许可费率应当低于6%，最后综合各种因素，法院认为合理的许可费率是4%。在面向未来确定商标许可费用时，法院指出，在发布弃权声明的前提下，4%的许可费率就太高了，弃权声明能有效避免一部分消费者混淆，因此最终确定了2%的许可费率。

四、我国反向混淆中停止侵权的完善

正如上文所述，停止侵权在反向混淆中的适用，无论是采取财产规则还是责任规则，均不尽人意。美国司法实践中对两种规则所面临的困境进行了积极的探索，我国在借鉴他山之石时，必须考虑中美两国商标取得制度的差异性。美国《兰汉姆法》采取的是使用取得制度，即商标经使用负载商誉，从而产生商标权。申言之，如果仅有标识而未投入使用，相关主体并不享有商标权，自然也不可能提起商标侵权诉讼。但是，我国采取商标注册取得制度，经法定程序注册即取得商标权，因此实践中存在大量“注而未用”的商标。由此，笔者认为，依据在先商标是否已经进行使用，对反向混淆中停止侵权的适用应采取不同的规则。

（一）在后商标使用人主观故意的考量

无论是财产规则下对停止侵权的限制，抑或是采取责任规则下支付补偿金以继续使用诉争商标，本质上均是对停止侵权的限制。正如上文所述，之所以对停止侵权加以限制主要是出于对标识利用效率和双方利益平衡的考量，但此种限制的另一个重要前提是在后商标使用人主观上无故意。

停止侵权请求权具有类物请求权的性质，其适用并不考虑侵权人的主观过错，但是对停止侵权请求权的限制，则需要考虑侵权人的主观故意。对停止侵权请求权进行限制的受益人是在后商标使用人，即便是出于整体效益的考虑，也不能保护一个故意侵权人。从反向混淆规制的目的看，停止侵权在于避免大企业对小企业商标的肆意篡夺，因此如果在后商标使用人知晓在先商标的存在，依旧无视其商标，甚至企图以覆盖式营销和广告淹没其商标，那么对停止侵权则无限制必要，由停止侵权造成的在后商标使用人损失也是其“咎由自取”。只有当在后商标使用人因为过失未尽到注意义务，或者虽然注意到在先商标存在，在采取相应措施后认为能够避免混淆，此时对停止侵权进行限制才具有合理性。

（二）对已使用的在先商标：适用财产规则

由于美国商标采取使用取得制度，因此，美国商标反向混淆案件中，在先商标均进行了一定程度的使用。尽管我国《商标法》采取的是注册取得制度，但是保护的核心一定是经过使用的商标。商标法意欲保护的并非商标标识本身，而是商标所承载的商誉，商标权注册取得制度的目的是通过形式上的注册商标权来实现对商誉的实质性保护。①参见吴伟光：《商标权注册取得制度的体系性理解及其制度异化的纠正》，《现代法学》2019年第1期，第96—109页。商誉的产生又是基于对商标的使用，“商标性使用”是连接标识这一“躯壳”和商誉这一“内核”的核心。如果在先注册商标已经使用，说明其“表里如一”，是标识与商誉的结合体。此时对商标绝对权的保护优先于对整体效益的追求，因为权利人对诉争商标已经进行了投入，这种投入作为其财产权，不能因为整体效益而剥夺。并且因为商标使用，停止侵权的适用是对其实质性利益的救济，而非是对一个无“内核”标识的救济。从美国的司法实践看，除“MIRACLESUIT”案②See A&H Sportswear Co.v.Victoria′s Secret Stores，Inc.，967 F.Supp.1457（E.D.Pa.1997）.外，其余反向混淆案件并没有突破财产规则的束缚，只是对永久禁令的适用作出限制。

因此，对于我国而言，针对已经使用的在先注册商标，同样应坚持财产规则，但可以对停止侵权作出适当限制。如果判令绝对化的停止侵权，同样可能赋予权利人以“杠杆”，从而向在后商标使用人寻求天价索赔。同时考虑到在后商标使用人确实也对诉争商标进行了大量投入，从兼顾整体效益的出发，对停止侵权适当限制具有合理性。在具体的限制方式上，笔者认为可以在我国《商标法》基础上，借鉴美国司法实践中的经验，从以下几方面进行限制：

一是从商标标识上，可以判令停止侵权的同时要求在后商标使用人在原标识的基础上附带区别标志，以此来继续使用诉争商标。正如“Esprit”案①See H.Lubovsky，Inc.。v.Esprit De Corp.，627 F.Supp。483，228 USPQ（BNA）814（SDNY 1986）.中，法院指出有限的禁令对双方是公平的，但要求被告采取有效措施避免两个标识因近似产生混淆。我国“非诚勿扰”案②参见广东省深圳市中级人民法院（2015）深中法知民终字第927号民事判决书。中，二审法院判令被告江苏卫视停止侵权，但是江苏卫视并没有完全停止使用“非诚勿扰”标识，而是在原标识前添加“缘来”二字，以“缘来非诚勿扰”继续使用。虽然本案中附带区别标志并非法院的判决，但是江苏卫视的做法客观上起到了避免混淆的作用，实践中法院可以以此作为对绝对化停止侵权的缓和。

二是从商品类型上，我国现行商标注册采取《商标注册用商品和服务国际分类》（即尼斯分类）。即将商品和服务分成45个大类，每一大类下又分多个小项。商标专有权的范围仅局限在其注册的商品类别上，但是为了有效保护注册商标权，我国《商标法》及有关规定，对商标的权利保护范围要大于商标专用权权利范围。③参见刘春田主编《知识产权法（第5版）》，高等教育出版社，2015，第313页。即商标禁止权的范围不仅包括核定注册的商品类别，还包括类似商品类别。反向混淆中可以适当缩小停止侵权所适用的商品类别，即限缩禁止权的范围，正如“PLUS”案④See Plus Products v。Plus Discount Foods，Inc.，722 F.2d 999，222 USPQ（BNA）373（2d Cir.1983）.中，美国法院将禁令限制在特定三种商品上。

三是从时间维度上，延迟停止侵权措施的生效时间，为在后商标使用人已经生成的产品提供一定的清库存时间。正如“Attrezzi”案⑤See Attrezzi，LLC v.Maytag Corp.，436 F.3d 32，77 U.S.P.Q.2d 1641（1st Cir.2006）.中，法院允许被告在12个月内销售现有存货，这一做法可以有效避免在后商标使用人沉没成本的损失。

另外，地区范围的限制在我国并不适用。由于我国商标注册的效力及于全国，所以美国司法实践中对永久禁令地域范围的限制在我国并不适用。

（三）对未使用的在先商标：适用责任规则

对于未使用的在先注册商标，即缺少商标法保护的核心内容“商誉”，笔者认为此时可以突破财产规则的束缚，采取责任规则。一方面，《商标法》意在保护具有“内核”的商标标识，而非无“内核”的“躯壳”。此时如果赋予一个“有名无实”的商标以停止侵权的救济手段，则极易诱发讹诈风险，并进一步刺激商标囤积现象的泛滥。另一方面，因为在先商标权人对诉争商标没有进行广告宣传等投入，因此不判令停止侵权并不会造成其沉没成本的损失。即便商标权人计划未来对该商标进行使用，但是由于当下并没有任何投入，重新注册一个新的商标也不会使其负担很高的成本，仅需要承担一个商标注册的费用。正如“Esprit”案⑥See H.Lubovsky，Inc.。v.Esprit De Corp.，627 F.Supp。483，228 USPQ（BNA）814（SDNY 1986）.中，法院指出没有令人信服的证据表明如果原告放弃“Es⁃prit”改用“Robertina”或其他商标，其销售额会受到影响。

当然，在我国《商标法》采取注册取得制度的前提下，如果对未使用的注册商标完全采用责任规则，即只要支付许可费就可以不加限制地使用，又会极大限制那些意图使用却还未来得及使用诉争商标的在先商标权人。此时，这些商标权人对商标的使用已经作了一些准备工作，或者标识本身对其有特殊含义，更换商标对其并非仅仅是重新支付商标注册费用的问题。当其产品进入市场时，不免还是会让消费者误认为来自于在后商标使用人，从而限制其发展空间。因此，即便是采用财产规则，也应当对在后商标使用人作出一定限制，可以借鉴美国司法实践中的弃权声明，要求在后商标使用人明确说明双方商标所指明的不同来源。这一制度类似于我国立法上的“消除影响”，但是，我国相关反向混淆的判决中仅是笼统地要求被告消除影响，对消除影响的具体内容并没有进行说明，如“蓝色风暴”案①参见浙江省高级人民法院（2007）浙民三终字第74号民事判决书。中，二审法院要求：“百事可乐公司在本判决书送达之日起10日内在《浙江日报》上刊登声明，消除影响。”消除影响的目的在于避免消费者混淆，因此可以借鉴美国的弃权声明，明确说明双方商标及商品的不同来源。对于一个真诚想使用其商标的在先商标权人，其应当也愿意接受此种方式，因为实力强大的在后商标使用人在消除影响的过程中，也“免费”为在先商标权人进行了一次宣传。

最后，法院确定的合理许可费率是责任规则实现其价值的重要因素。由于仅对未使用商标的许可费率进行估算，因此其复杂程度要小于美国司法实践中对已使用商标许可费率的估算。未使用的注册商标本身并没有凝结商标权人的商誉，因此无需对商标经过使用所负载的商誉进行估值，一定程度上缓解了责任规则下第三方客观估价的困难。对许可费率的估算，笔者认为首先应当以商品类型为限定寻找参照标准，可以是本行业或类似领域商标的平均许可费率，不同行业、商品的性质存在巨大差异，因此相应的许可费也会存在差异。同时主要考虑两方面的因素，一是在先商标权人的许可意愿，正如上文所述，如果标识本身对商标权人有特殊含义或进行了相关的准备工作，那么可以适当调高许可费率。二是要考虑诉争商标对在后商标使用人的不可替代性。如“蓝色风暴”案中②参见浙江省高级人民法院（2007）浙民三终字第74号民事判决书。，法院指出，“蓝色风暴”商标能与百事可乐已经树立的蓝色基调的品牌包装相结合，即能将百事可乐公司张扬其蓝色的百事可乐像风暴一样地席卷市场的愿望彰显出来，起到宣示作用。

（四）实现路径

在具体路径上，因为一种特殊类型的商标侵权行为而修改整个商标法救济规则，既不能解决当前司法实践中的燃眉之急，也不利于整个商标法律制度的体系化，故以立法的形式不具有现实性。笔者认为，可以借鉴美国的做法，在司法实践中构建具体的相关规则，但是因为我国并无英美法系遵循先例的传统，可以考虑以最高人民法院指导性案例的形式加以公布。《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第七条规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”由此，指导性案例获得了一种“准法源”的地位，其具有一定的规范拘束力，但是又弱于立法和司法解释，也可能因为实质理由而被偏离。③参见雷磊：《指导性案例法源地位再反思》，《中国法学》2015年第01期，第272—290页。即针对反向混淆案件，最高法指导性地对停止侵权作出了限制，那么其他法院应当予以参照，在类似的反向混淆案件中对停止侵权救济也应当作出限制，但是如果个案中有充足的理由，也可以不作出限制。

五、结论

由于商标反向混淆的特殊性，即在先商标权人享有法定权利却无法充分利用相关标识，而在后商标使用人可以充分利用相关标识却没有法定权利。在当前以财产规则构建的商标保护体系下，商标反向混淆面临着搜寻成本和谈判成本增加的窘境，绝对化的停止侵权并不利于当事人的利益平衡与提高相关标识的利用效率。如果转而采用责任规则，以支付许可费代替停止侵权，又无法对金钱利益之外的其他商标权益进行周延保护，同时责任规则的适用有赖于一个第三方的“客观估价”，商誉的模糊性与商业环境的不确定性又会加剧评估工作的困难。美国作为商标反向混淆理论的起源地，其在司法实践中对财产规则与责任规则下禁令救济适用的困境进行了有益探索，在财产规则下对永久禁令的适用时间、产品类型、地域范围等方面加以限制；在责任规则下支付特定许可费率可以继续使用诉争商标，但要求在后商标使用人颁布弃权声明以防止消费者混淆，从而保护除经济利益之外的其他商标权益，同时对许可费率的计算方式提供明确的标准。

中美两国商标取得制度存在根本性差异，前者采取商标注册取得，后者采用商标使用取得。在充分考虑两国商标制度差异性的基础上，对美国司法实践经验进行合理借鉴，提出我国商标反向混淆案件中停止侵权适用的可行路径。首先，如果在后商标使用人明知在先商标存在，并意图攫取在先注册商标，主观上具有侵权故意，那么对停止侵权的限制并无必要。其次，根据在先注册商标是否已经实际使用，采取不同的规则。对于已经使用的在先商标，以财产规则为原则，判令停止侵权，同时从商标标识、商品类型，以及时间维度对停止侵权的程度作出限制。对于未使用的注册商标，以责任规则为原则，以支付特定的许可费代替停止侵权，从而使在后商标使用人可以继续使用诉争商标，同时要求在后商标使用人采取消除影响措施，避免消费者混淆。在许可费率的计算上，以商品类型为限定寻找参照标准，并根据在先商标权人的许可意愿、诉争商标对在后商标使用人的不可替代性两个要素对许可费率进行调整。最后，上述规则可以通过最高人民法院的指导性案例加以落实，从而统一各级法院的裁判标准。