行业协会限制竞争行为宽恕制度的完善

上海对外经贸大学 耿珊

行业协会对市场竞争来说有其积极作用，但又有其消极影响。2008年《反垄断法》实施以来，反垄断执法机构已经查处了一些行业协会实施限制竞争行为的案例。行业协会一旦实施了限制竞争行为，不可避免地会损害市场竞争机制和社会公共利益，并最终导致整体经济效率的降低。对行业协会限制竞争行为的调查难度由于行业协会自身的特殊性而变得更大。因此，许多国家建立了宽恕制度以减轻或免除卡特尔成员的反垄断法责任。

一、行业协会限制竞争行为概述

（一）行业协会的概念及特征

国内外的研究学者们对于行业协会的定义有着不同的观点。日本学者以“事业者团体”为其下定义。德国学者们将其称为“企业联合会”或者“经济联合会”。在美国，学者称之为“一些为达到共同目标而自愿组织起来的同行或商人的团体”。我国大多数学者认为行业协会是指介于政府、企业之间，商品生产者与经营者之间，并为其服务、咨询、沟通、监督、公正、自律、协调的社会中介组织。

行业协会具备以下特征。首先，行业协会具有非政府性。行业协会弥补了企业与政府的不足，是连接政府与企业的桥梁；其次，行业协会具有自治性。协会成员自愿组成行业协会并且自愿地接受约束。协会中的成员对于加入或退出行业协会可以进行自由选择。而且协会成员自愿达成的章程是行业协会进行运作的依据。再次，行业协会具有互益性。行业协会的会员具有共同的利益目标，行业协会的宗旨是促进本行业的集体利益或共同利益。

（二）行业协会的法律地位

在经济法的发展过程中，二元主体结构逐渐演变成“政府－社会中间层－市场”的三元结构。而行业协会一般被称为“社会中间层”主体。政府公共机构受行政机关委托或授权行使特定行政职能时，行政法将其定位为行政主体。这种将行业协会在行政相对人或行政主体之间非此即彼的定位，实际上就是行业协会处于政府与市场主体之间的中间地位的集中显现。

（三）行业协会限制竞争行为的具体表现

判定行业协会作出的行为是否是限制竞争行为需要考虑两个要素。一是该主体是否是行业协会。二是该行为是否符合垄断行为的要件。

行业协会限制竞争行为的具体表现主要有以下几种。一，价格卡特尔。协会成员间通过签订统一的价格协议，通过限定商品的最低价或最高价，改变商品的价格构成来达到限制竞争的目的。二，信息交换行为。行业协会组织协会成员之间进行信息的交换以谋求共同利益。三，标准认证行为。这种行为在一定程度上会促进本行业相关市场商品或服务的标准化。但如果行业协会制定的认证标准过高，就有可能产生排除或者限制竞争的效果。四，联合抵制交易。

行业协会联合抵制交易的对象一般是针对协会成员、非协会成员和其他市场主体。协会成员通过有组织的联合而拒绝与个别协会成员、非协会成员或者其他市场主体交易。

二、宽恕制度的概述

（一）宽恕制度的概念

宽恕制度是鼓励违法者成为“告密者”而向反垄断执法机构报告情况,在符合法定条件的情况下,将获得免除对其的刑事惩罚或者减免经济处罚的制度。宽恕制度的概念产生于美国，是现代社会对博弈论理论的实际运用。同时，宽恕制度鼓励卡特尔成员主动交待违反反垄断法的行为，提高了执法部门的查处垄断行为工作效率。

（二）宽恕制度的特征及分类

宽恕制度的目的是为减轻或者免除主动报告卡特尔成员的责任，是调动卡特尔成员自曝隐情的积极性的保障。而且宽恕制度具有一定的保密性。反垄断宽恕制度的保密性是指应对申请者身份与供述内容予以保密，非经法定条件与程序不得擅自向外界披露。

宽恕制度的具体内容大致有三种情形。一是只免除首个申请人的刑事责任。二是能够减免复数的申请者的行政罚款；三是可以有梯度地减免复数申请人的行政责任，并且免除首位申请人的行政责任课征金以及刑事责任。

我国的宽恕制度在《反垄断法》中有所体现，经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。《禁止垄断协议暂行规定》中也进行了相关规定，同时对证据问题进行了细化规定。

三、我国现状

虽然我国反垄断法规定了宽恕制度，但是我国的宽恕制度还存在着许多不足。

（一）适用主体不明确

在一般情况下，行业协会对于组织成员的生产经营活动以及市场的竞争机制具有积极的促进作用。但是如果行业协会为了本行业成员自身的利益而实施了限制竞争性行为，在处罚的同时，也应该给其适当的宽恕理由来辅助执法机关的查处。只有明确了适用主体的范围，宽恕制度运行的前提才能得以保障。这种有规律的递减责任,可以促使卡特尔成员互相揭发。借此，执法机构能够得到认定卡特尔成员违法行为的证据。我国《反垄断法》规定，宽恕制度的主体仅限于经营者。但是对于行业协会是否属于宽恕制度的主体，我国《反垄断法》尚未明确做出规定。

（二）适用条件不完善

我国宽恕制度的大概内容在《反垄断法》第四十六条第二款有所体现。由于规定的模糊性，反垄断执法机构在执法的过程中就会产生不合适的自由裁量权以违背处理案件的公正。通过对域外宽恕制度的仔细考察，一些国家的宽恕制度是具有共性的。如美国反垄断法规定，（1）该企业必须是最先的自首者；（2）该企业自首时，反托拉斯局还没有得到任何的违法企业的违法情报、信息以及证据；（3）该企业必须迅速、果断地采取措施，停止参加该违法行为的一切活动；（4）该企业必须对自己的不正当行为诚实地、彻底地向反托拉斯局进行报告，并且在执行当局进行调查中，持续地、全面地配合协助反托拉斯局调查；（5）自首者必须尽可能地对被害者进行赔偿；（6）免除自首者的刑事责任对于其他的企业并不会显得有失公平等要件。该制度赋予了反托拉斯局一定的裁量权，在具体执行过程中，反托拉斯局可以考虑违法行为的性质、自首者的社会地位以及自首的时期进行综合判断。再如日本反垄断法规定，依据《禁止垄断法》的规定，满足以下要件的自首者可以免除其课征金，并对开始调查之前，单独、最先的自首者，以及该企业的高级管理人员、职员等不再进行刑事告发、追究其刑事责任。①在公平交易委员会开始调查前，单独、最早向公平交易委员会通报相关违法情况的自首者；②在公平交易委员会开始调查前停止违法行为的自首者。

（三）程序规定不完善

我国《反垄断法》中关于宽恕制度仅仅是极个别模糊的实体方面的规定。这要求立法者应更加关注程序方面的制定以保障宽恕制度的顺利实施。比如说在程序中的时间上，何时可以适用宽恕制度并没有明确的规定。而这种规定的欠缺会导致执法过程中的模糊。再比如，《反垄断法》没有对“重要证据”做进一步的说明，《禁止垄断协议暂行规定》中也只是粗略地带过。另外，根据宽恕种类的不同，对于证据要求的程度也不同。即，减轻处罚和免除处罚这两种情况对于提供证据的要求是不同的。免除处罚对于卡特尔成员提供的证据会有更高的要求。这些程序性的问题如果没有得到解决，就会当然地影响宽恕制度实施的效果。

四、结论和建议

（一）将行业协会纳入宽恕制度主体的适用范围

目前，按照我国的相关规定，只有经营者才是我国宽恕制度的适用主体。但是，这样的规定远不能将宽恕制度的理念充分发挥。宽恕制度的适用主体应增加上行业协会。首先，从反垄断法以及宽恕制度的制度目的来说，扩大主体的适用范围更加能够提高反垄断执法机构的工作效率，更加能够及时查处反垄断案件以保障公平的市场竞争机制；其次，行业协会限制竞争行为比普通的经营者实施垄断协议更加隐蔽，影响范围也会更大。行业协会本身就具有一定的组织能力以及平台优势。这些情况使得垄断执法机构对于证据的收集和违法的认定更加困难。一旦宽恕制度的适用主体扩大到了行业协会，那么，反垄断执法机构查处行业协会限制竞争案件的效率将会大大提高。因此，宽恕制度的适用主体当中应当包含行业协会。

（二）明确宽恕制度的适用条件

首先，不应将宽恕制度的适用范围仅仅局限于垄断协议。相反，宽恕制度适用的范围应该扩大到行业协会所参与的任何限制竞争行为。这样，可以更加有效地规范行业协会的限制竞争行为；其次，并不是所有“自首”的主体都能够成为宽恕制度的主体，相反，应该在数量上对宽恕主体施加限制。因为在数量上有所限制会使得违法主体“自首”的积极性更加高涨。鉴于行业协会一般是限制竞争行为的组织者，在实际案例中很少有多个行业协会同时组织一个限制竞争行为，主体数量并不是行业协会宽恕制度完善的重点。再次，应当建立宽恕制度的消极适用条件，主导、强迫达成并实施或维持垄断协议的经营者，其法律责任不能被减免。否则将不能达到过错与责任相一致的效果。此外，宽恕制度的有效实施还需要具备一个基础的制度条件，那就是必须要有一个严厉的制裁制度做基础，只有这样宽恕制度能得以有效实施。

（三）注重宽恕制度的程序构建

首先，对于报告阶段，可以放宽至调查后。其次，停止违法行为的时间点。欧盟确立的时间节点是进行宽大申请时即应停止违法行为；日本法律规定的时间节点是调查开始日前停止垄断行为，如果已经介入调查，那么，应当在申请日前停止垄断行为。我国应当明确规定，申请者在提交申请之前或者最晚在提交申请的同时即应停止垄断行为。最后，对证据的数量和质量也应当细分，并以此作为对行为人宽恕处罚幅度的参考和依据，如此方能兼顾公平。

综上，对于行业协会限制竞争的行为应该适用反垄断法的宽恕制度。不仅如此，还要在适用条件以及程序方面进行有效完善。