过失危险犯之提倡——以妨害传染病防治罪为例证审查

宋雅婷

（中国政法大学 刑事司法学院，北京 100088）

引言

风险社会的标签下，人工智能、基因编辑重组、高科技恐怖活动犯罪、电信诈骗、网络暴力、大数据、传染性疾病等新兴议题似乎像定时炸弹一样隐隐潜伏在公众周边，公共领域的风险指数不断攀升，民众的风险防范意识普遍提高，社会呼吁刑法提前站出来参与社会风险治理，正如有学者所言：“如果把刑法任务比做救火队长，它正在从扑灭火灾的被动角色向预防火灾的主动角色转变，强调与追求社会保护的秩序形塑。”[1]从《刑法修正案（八）》到《刑法修正案（十一）》不难看出刑法不再安于稳居事后法、谦抑法的地位，由被动的事后、消极预防逐渐转变为主动的事前、积极预防，最典型的譬如《刑法修正案（十一）》增设的妨害安全驾驶罪、危险作业罪、高空抛物罪这三个最高刑仅为一年有期徒刑的典型轻罪，刑法干预前置化特征昭然若揭。干预前置化，即在实害结果产生之前介入处罚危险犯。传统刑法教义学认为只有故意犯罪存在危险犯，过失犯罪的成立须要以实害后果为核心，但是这种传统罪过论已经无法适应风险时代的节奏，公共卫生、公共交通等多发过失犯罪的领域已经需要刑法在实害结果发生之前提前介入进行保障。随着风险刑法观或曰积极刑法观的破土而立，过失危险犯能否找到一隅刑法教义学的生存空间呢？新冠疫情的爆发使得妨害传染病防治罪再次得到激活，“正义是人类心灵的某些性质和外在对象的情境结合而产生的某种不便的补救。”[2]为了不让正义成为迟来的补救，在实害结果出现之前对某些重大危险予以处罚，借妨害传染病防治罪的东风提起过失危险犯的倡议似乎也恰逢其时。需要声明的是，立足于当前行政、刑法分立的二元处罚模式，同时恪遵刑法谦抑性的本质，本文讨论的过失危险犯仅限于具体危险犯而不包括抽象危险犯。

一、过失危险犯的概念厘清暨否定论之驳斥

在1997 年以前，学界探讨过失危险犯的人数微乎其微，因为只能踩着立法论的空中楼阁探讨过失危险犯的可存在性与否，然则1997 年《中华人民共和国刑法》（下称《刑法》）第三百三十条规定的妨害传染病防治罪横空出世，可谓一石激起千层浪，刑法学界出现了诸多站在解释论视阈剖析过失危险犯的声音。下面将用寥寥几笔介绍过失危险犯的含义，重点着墨介绍反对者的观点并做出回应。

（一）过失危险犯的概念简析

过失危险犯，顾名思义，即这个犯罪构成必须同时具备过失的心理和特定结果发生的危险。罪过心理主要表现为故意和过失两种形式，在传统刑法教义学的整罪分析模式[3]下，故意和过失是非此即彼的互斥关系，因此过失心态是故意心态的对立面。危险犯与实害犯是隶属于危害结果的一对下位范畴，危险犯的对立面是实害犯而不是结果犯。两种罪过形式与两种危害结果交叉组合又可划分出故意实害犯、故意危险犯、过失实害犯和过失危险犯四个概念。刑法规范以处罚故意犯罪为原则，以处罚过失犯罪为例外，且根据刑法第十四、十五条的规定，罪过确定标准采“结果本位主义”，因此故意实害犯、故意危险犯和过失实害犯都是不证自明的概念，单单剩下了“过失危险犯”犹抱琵琶半遮面。对过失危险犯的态度有着泾渭分明的支持者和否定者两派。笔者是过失危险犯的坚定捍卫者，所以在此着重梳理反对派的观点并逐一驳斥。

（二）否定论者的理由展示及评析

否定者的论证基调主要集中于过失犯的结果无价值性、不利于特殊预防、与二元论处罚体系相抵牾、过于加重风险业务从事人员的心理负荷等方面。

1.背离过失犯的结果本位主义

这是对过失危险犯持反对论的拥趸者最强有力的论点。因为根据《刑法》第十五条的表述，过失犯罪的成立以危害结果的产生为核心，危害结果是过失犯罪成立的必要条件，是所谓结果无价值。因而当过失行为没有造成实际危害社会的结果或者只是造成了较轻的危害结果时，只能说是一种失范行为，还上升不到犯罪的性质。申言之，没有危害结果就没有过失犯罪。[4][5]

笔者也认为过失犯罪的成立应秉持结果本位主义，但是从文理解释来说，《刑法》第十五条规定的“危害社会的结果”并非只能是实害结果，具体危险本来也属于危害结果的一种。而且随着公共安全领域过失犯罪的数量和危险的与日俱增，刑事立法的预防功能显著，过失犯罪圈的扩大已是大势所趋，比如，《德国刑法典》第306 条f 的第（3）款就规定了放火罪的过失危险犯①《德国刑法典》第306 条f 规定“:1.因吸烟、使用明火、将正在燃烧或余烬未熄的物品丢弃，或以其他方法致下列场所产生火灾危险的，处3 年以下自由刑或罚金刑：（1）有发生火灾危险的工场及设备，（2）存有农产品或食品的设施或企业，（3）森林、草原或沼泽地，或（4）已耕农田或存放在农田里的易燃烧的农产品。2.使第一款第1 项至第4 项所述织物有被纵火危险，因而致他人的身体、生命或他人的贵重财物受到威胁的，处与第1 款相同之刑罚。3.过失为第1 款之行为，或过失致第2 款之危险的，处1 年以下自由刑或罚金刑。”[6]，《日本刑法典》第175 条也规定了过失爆炸、破裂、泄露罪的危险犯②《日本刑法典》第175 条第1 项规定：“过失使爆炸物爆炸或者激发破裂，导致对人的生命、身体或者财产产生危险的，处1 年以下监禁或者20 万元以下罚金。”第2 项规定：“过失使煤气、电气、蒸汽、放射线或者放射性物质漏出、流出、散发或者断绝，导致对人的生命、身体或者财产产生危险的，与前项同。”[7]，这都是我们可以参考学习之处。

2.无法实现刑罚的特殊预防目的

刑罚目的包括特殊预防和一般预防。一般预防是防患于未然，适用对象是尚未犯罪的人，特殊预防是惩恶于已然，针对的是已经实施了犯罪的人。“犯罪心理学的研究表明，犯罪人之所以实施犯罪，其心理动因在于他持有趋利避害的冒险心理或者可以逃避惩罚的侥幸心理。……惩罚所引起的这种心理效应可以抑制弱化大多数犯罪人的犯罪动机，使其不敢犯罪乃至不愿犯罪。”[8]否定论者认为过失犯罪的发生本就是由于行为人在日常生活、生产、作业中过于鲁莽、疏忽大意而没有尽到合理的审慎注意义务，并非像故意犯罪行为人那样对危害后果有积极追求或者放任发生的心理态度，尤其是在仅仅发生侵害法益的危险的场合，对这类人惩罚更无必要，也达不到特殊预防的目的。[9]

很显然，这种声音似乎天然地带有对故意犯罪的偏宠和对过失犯罪的低看，打着特殊预防的旗号，似乎可以解读为所有过失犯罪都无处罚的必要性，这显然是不合理的。此外，何以见得对过失危险犯的处罚就达不到特殊预防的目的呢？如果只处罚实害犯，那些疏于尽注意义务而接受过惩罚的犯罪人会一直抱有离发生不可挽回的损失还尚远的侥幸心理，而一旦刑法对这些视规章制度为儿戏的行为人的管束提前，就相当于耳提面命地警示他们不要一直抱有侥幸心理，要在可能发生严重危险之前就及时止损。这便是惩治过失危险犯的特殊预防之目的所在。

3.与二元论处罚体系相抵牾

另有持否定论观点的学者认为，我们采行政处罚和刑罚分立的二元处罚体系，在业务活动中违反行政法规、规章制度的行为往往伴有侵害公共法益的危险，这几乎是不可避免的，但大多数都可以用行政处罚来解决。如果对这些行为动辄使用刑罚，那么无异于无视我国的二元处罚制。[10]

这种观点也很好批驳，因为过失危险犯一定是有严格成立条件的，并不是将所有在业务活动中违反行政法规规章的行为都纳入过失危险犯的辐射圈，只有那些同时具备法益条件之公害性、时间条件之紧迫性、空间条件之扩散性、限度条件之严重性和后果条件之临界性特征的“危险”才有资格进入过失危险犯的惩戒范围。笔者将在下文详言，此处不予赘述。

4.过分加重公共业务参与者的心理负担

持此观点的学者站在社会论和心理论角度，认为现代科技和生产力的发展已经使从事公共业务的人面临形形色色的危险源，如若对行为人违反规章制度和注意义务的行为不管是否造成实害结果都科以刑罚追究罪责，无疑会使人们的行为束手束脚，徒增业务从事人的心理负担，使他们进入公共领域从事相关业务时担惊受怕、如履薄冰，长此以往甚至会阻碍科学技术和现代生产力的革新，使社会退步。[11]

此种忧心忡忡的悲观主义论断未免有些夸大其词，社会的飞速发展确实会使公共领域面临着数量庞杂的致险源，层出不穷的安全隐患和安全事故的经济发展必然带来的附随效应，这已然不是仅凭民众内心的道德自律就能防范和遏制的，正因如此，刑法中才更需要设立过失危险犯来提前介入，威慑和惩治那些因视规章制度为儿戏而使公共法益遭受严重危险的人。在公共安全和集体利益面前，部分个人自由是可以牺牲和让渡的，用较高的心理负担来换取较高的职业注意力和公共维稳力并无任何不妥。

综上，笔者认为反对者们提出的过失危险犯的“副作用”并非无解，无论从立法论还是解释论来说，过失犯罪圈的扩大和刑法越来越“猖狂”地提前干预已是不争的事实。支持过失危险犯的学者们大都认为《刑法》第三百三十条规定的妨害传染病防治罪和第三百三十二条规定的妨害国境卫生检疫罪就是典型立法例，后者应用较少暂且不表，前者最新修订且最贴时事，所以下文着重展开。

二、妨害传染病防治罪的主观罪过界定

新修后的妨害传染病防治罪，是指违反传染病防治法的规定，引起甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病传播或者有传播严重危险的行为。“有传播严重危险”表明妨害传染病防治罪本身就可以构成具体危险犯，因此该罪是否属于过失危险犯取决于主观方面的定性，而成文规范对此问题并未做出明确表示，所以学界存在巨大争议。

（一）三派观点的角力

学界的分歧主要表现为过失说、故意说和复杂罪过说（复合罪过说）三种。这三派各执一词，下面做简要分析。

1.过失说

过失论是当下的理论通说，立论的大前提就是根据《刑法》第十四条、十五条的规定，罪过形式的确定是以危害结果为唯一标杆的，故意是希望或者放任危害结果的发生，而过失是排斥、抗拒危害结果的发生。行为人违反传染病防治法的行为可能基于故意，但是对引起甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病传播或者有传播严重危险是排斥、抗拒态度的，所以本罪是过失犯罪。笔者认为过失论言之凿凿，也更能经得起实践推敲，因为从司法实务中大量案例不难看出，在新冠疫情爆发期间，那些不遵守隔离政策或者瞒报旅居史外出活动的人大部分时间都是跟家人朋友在一起的，而他们一定是不希望自己的家人朋友被感染更不希望自己所在小区或者街道被封闭的，这种对可能产生的危害结果明显的反对心态决定了妨害传染病防治罪必然是过失犯罪。

2.故意说

持故意说的学者大致可分为三类，且三派林立、各有建树。第一种观点以张明楷教授为代表，他之所以否定本罪成立过失犯罪是秉持过失犯罪必须以“法律有规定”为前提，他将“造成甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病传播或者有传播严重危险”认定为本罪的客观超过要素[12]。申言之，妨害传染病防治罪的主观心态是故意，但这个故意仅限于对行为本身的故意，“引起甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病传播或者有传播严重危险”不是故意的认识内容。第二种观点以陈兴良教授为代表，他认为行为人在违反前置法的行为做出时对可能引起的后果是有认识的，行为与结果之间应当是有因果关系的，行为人就是明知故犯，明知自己违反传染病防治法的行为具有引起甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病传播或者有传播严重危险而希望或者放任该种结果的发生。[13]最后，还有个别学者认为本罪的构成要件结果是危害公共秩序，而“造成甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病传播或者有传播严重危险”是加重结果，类似于德日刑法理论中的客观处罚条件，只需要满足“引起”与“被引起”的客观因果关系，并不需要考察或者评价行为人对于该加重结果的主观罪过。[14]

如果认为本罪是故意犯罪，面临的最大诘问一定是本罪和刑法第一百一十四条和第一百一十五条规定的以危险方法危害公共安全罪、过失以危险方法危害公共安全罪如何协调的问题。最高法、最高检、公安部和司法部2020 年2 月10 日出台的《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（下文简称《新冠意见》）明确指出：在两种情形下，故意传播新型冠状病毒感染肺炎病原体，危害公共安全的，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。这两种情形分别是：（1）已经确诊的新型冠状病毒感染肺炎病人、病源携带者，拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具的；（2）新型冠状病毒感染肺炎疑似病人拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具，造成新型冠状病毒传播的。其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的，以妨害传染病防治罪定罪处罚。此《新冠意见》一出，实务界存在截然不同的态度，《新冠意见》以封闭式列举的方法将除了两种特定情形之外的拒绝防控措施的行为均定性为妨害传染病防治罪，意图昭然若揭，就是说除了列举出的这两种情形应当推定行为人有传播新冠病毒的故意之外，其他一般的诸如瞒报旅居史、拒绝居家隔离而导致的其他接触者被隔离、所在街道小区被封闭的情形只能推定为过失心理，以妨害传染病防治罪论处。正如反对故意论的学者所言：“实践中对于拒绝执行防疫措施的行为定性为以危险方法危害公共安全罪应当持十分谨慎和严格的态度。除非行为人出于报复社会、发泄不满等动机，希望造成传染病传播的后果，否则一般不应当认定为以危险方法危害公共安全罪。”[15]

3.复杂罪过说

至于复杂罪过说便是将罪过形式糅合，也称复合罪过说，该说认为妨害传染病防治罪的罪过形式兼含故意与过失，既可以让两种罪过形式并存，也可以根据罪名之核心内容确定罪过形式。[16]很显然，这种罪过观带有天然的不确定性，突破了传统的一罪一责观念，同时也会带来共同犯罪能否认定、教唆犯能否成立等难题[17]，很难令人信服。

（二）过失说之理论证成

结合学者们围绕着罪过形式而阐述的真知灼见，笔者认为若要确定妨害传染病防治罪的罪过形式，其实只需要明晰两个问题：一是，“引起传播或有传播严重危险”这一要素在本罪构成要件中处于何种地位；二是，行政犯的罪过确定标准到底是什么。解答这两个问题之后，再辅以罪刑均衡的比例性原则，便不难得出妨害传染病防治罪的主观罪过为过失的结论。

1.“引起传播或有传播严重危险”是必备构成要件要素

关于第一个问题，笔者认为“引起传播或有传播严重危险”既不是客观超过要素，也不是客观处罚条件，而是本罪的必备构成要件要素，当然也是主观罪过的认识内容。综合已公开的相关案例，“引起传播”主要指密接者被直接或间接交叉感染新冠肺炎，而具体“有传播严重危险”集中表现为：数名密接者、间接者被隔离观察，行为人居住地、轨迹途径地皆被封闭。①如河北省内丘县梁某某、任某军、任某辉等人涉嫌妨害传染病防治案、广西壮族自治区来宾市韦某某涉嫌妨害传染病防治案、上海市金山区李某某涉嫌妨害传染病防治案。详见最高人民检察院：《全国检察机关依法办理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例（第三批）》。正如前述所言，故意违反传染病防治法规定的行为人至少对感染亲友的后果和潜在的危险一定是持拒斥和否定态度的，也一定不希望自己所在小区被封锁这样严重使自家生活不便的后果发生，构成本罪的行为人无疑是持过失心态。

2.行政犯只要排除直接故意一般宜认定为过失

关于第二个问题，因为本罪是典型的行政犯，在我国二元处罚体系下，行为人故意违反传染病防治法的行为一般属于行政违法，采用行政处罚即可。只有造成严重的危害社会后果的，才有必要动用刑法。“刑法不是行政管理的工具，行政犯的社会危害性体现为对先于实定法的特定社会法益的侵害，而不是对行政管理秩序或者活动的侵害。”[18]所以，严重的社会危害性是行政不法和行政犯的本质区别，换句话说，造成严重危害结果是从行政违法嬗变为刑事犯罪的根本要素。质言之，对行政犯的罪过认定一定要坚守“结果本位主义”，即根据行为人对危害结果的心态来予以界定。此外，行政犯与自然犯最大的不同就在于天然的反道德伦理性。不似杀人、放火、强奸般“丧心病狂”的古老自然犯，行政犯的出现与现代国家治理手段息息相关，因此在罪过确认上也要与自然犯有所区别。“对行政犯，不宜普遍运用间接故意的观念，通常对危害结果不具有恶意或希望其发生的意志，就排斥故意。”[19]希望属于直接故意的意志因素，代表积极主动的追求结果发生；放任则是间接故意的意志因素，代表对结果发生既不追求也不拒绝，而是漠不关心、听之任之。从这个角度来说，对行政犯只要能排除直接故意这种“希望”结果发生的意志，那么一般宜认定为过失。举实务为例，在刘某某案②《葫芦岛市南票区人民法院刑事判决书（2020）辽1404 刑初108 号》，载《中国裁判文书网》，https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=6f7f893448484f80b570ace30025ff46，2021 年7 月20 日12：30 初次访问。中，行为人刘某某拒不执行隔离要求与爱人出去走亲访友导致包括爱人在内的密接者被感染的实害后果以及多人被强制隔离的严重危害后果。对这种伤害爱人和亲友的后果刘某某一定是不希望发生的，所以可以排除直接故意而定性为过失心态，构成妨害传染病防治罪。再如孙某一案①《河南省信阳市中级人民法院刑事判决书（2020）豫15 刑终286 号》，载《中国裁判文书网》，https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=b77bd1eb227a406ab681ac46009ee4fa，2021 年7 月20 日12：45 初次访问。中，被告人孙某身为村级卫生室工作人员在未采取任何防护措施的情况下去给出现发热症状的连襟李某某输液，后面还未采取防护措施与李某某同车去医院，后面李某某被确诊新冠，而与他多次接触的孙某未立即上报自己的密接史，也不进行医学隔离，反而继续接诊患者，后面孙某东窗事发被确诊患有新冠而导致其他密接者被居家隔离。这个案子里孙某身为卫生室工作人员去接诊不做任何防护措施，属于明知故犯，拒绝执行防疫措施的主观故意十分明显，但其实他内心是希望救人的，对可能导致新冠传播的危险后果一定是持否定态度的，所以二审法院采纳了“行为人主观恶性不大”的辩护理由，认为原判定罪（妨害传染病防治罪）正确但量刑有误，遂撤销原判有期徒刑十个月的量刑，宣告一年缓刑。综览案由为妨害传染病防治罪的刑事判决书，我们不难发现，以本罪定罪的行为人都有故意违反前置法的行为，且或多或少能认识到自己的行为可能导致传染病传播或者有传播的严重危险（有预见义务和预见能力），但是他们对这种后果的发生至少是不希望的心态，鉴于行政犯罪过认定的特殊性，排除直接故意便可认定为过失。

3.符合罪刑均衡的比例性原则

除了上述两点之外，妨害传染病防治罪的刑罚配置也证明本罪的主观罪过只能是过失。[20]《刑法》第五条确立了罪责刑相适应原则，又称罪刑相当原则、罪刑均衡原则。卡利亚时代即提出“犯罪与刑罚应当等价”，现代刑法更是“不患寡而患不均”，反对罪刑擅断和罪刑不均，注重司法公正。同时体系解释要求对某一法规范的解释必须根据联系相关法条的含义，以此维持法秩序的统一性，使个罪之间保持逻辑协调。妨害传染病防治罪跟过失以危险方法危害公共安全罪、交通肇事罪、过失致人死亡罪这三个典型的过失犯罪相类似，都是以三年和七年划定有期徒刑的期限，据此可推测立法者认为本罪的法益侵害性和主观可遣责性当属过失犯罪之列，如果认定为故意显然不符合罪刑相当原则和体系性解释原理。

由此，《刑法》第三百三十条规定的妨害传染病防治罪是过失危险犯的立法例便得以证成。

三、过失危险犯的合理性审量

虽然上述通过对妨害传染病防治罪罪过形式分析，证明在法规范层面确立了过失危险犯，但也仅代表立法论和实然论的胜利，不能代表应然论的首肯。毕竟过失危险犯的确与传统过失犯罪的刑法教义学相左，要想应对反对者的抨击，必须进一步阐释过失危险犯存在的正当性与合理性。

（一）宏观层面：风险社会与世界立法趋势的驱动

首先，“风险刑法观”或说“预防刑法观”的确立为刑法功能的转轨——由报应为主转为预防为主提供了大环境。从《刑法修正案（八）》到《刑法修正案（十一）》，一以贯之的思想就是让刑法评价提前，扩大犯罪圈。相较于传统的报应刑、谦抑刑注重对实害结果的制裁，刑法变的风声鹤唳、草木皆兵，只要有危险的出现即可处罚。[21][22]譬如，《刑法修正案（十一）》对危险犯的增设有：(1)在公共交通安全领域，为了应对实务中频发的乘客在公交车上抢夺方向盘、与公交车司机胡搅蛮缠扰乱车辆正常行驶等情形，增设第一百三十三条之二妨害安全驾驶罪，对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力或者抢控驾驶操纵装置危及公共安全的，或者驾驶人员在行驶的交通工具上擅离职守与他人互殴或者殴打他人危及公共安全的，予以处罚。(2)在生产、作业安全方面，为了加大行刑衔接力度，特别是应对屡禁不止、屡罚不改的企业，新增第一百三十四条之一危险作业罪，将具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的三项违规行为：故意掩盖事故隐患、拒不消除事故隐患、无证违规生产经营予以入罪。(3)弥补药品安全领域的法律漏洞，为防止类似“我不是药神”陆勇案的再次出现，增设第一百四十二条之一妨害药品管理罪，对于四类违反药品管理法规足以严重危害人体健康的行为作为犯罪论处。[23]这三个典型的轻罪危险犯犯罪化就是很好的示例，既然刑法的工具化、前置化、立法活性化已成为不争的事实，过失危险犯的概念有必要重新提上议程。再者，就世界刑法领域来看，过失危险犯是立法趋势，其他国家的立法给我们提供了极好的参酌范本。[24][25]大胆地认定妨害传染病防治罪是过失危险犯立法例便是我们迈出的第一步。

（二）微观层面：法教义学的合理空间

首先，《刑法》第十五条采用的是“危害社会的结果”表述方式，而不是传统刑法教义学认为的实害犯应具有的实际的损害事实。如果采用文理解释，至少从消极角度来说“具体危险结果”没有超出“危害社会的结果”的语义辐射圈；即便认为文理解释行不通，那么进一步采用扩张解释得出“危害社会的结果”既包括实害结果也包括危险结果的结论也符合罪刑法定原则。所以单从《刑法》第十五条的立法技术来看，过失危险犯并没有违逆“结果本位主义”。

其次，犯罪的基本特征之一就是社会危害性，社会危害性又是主客观的统一，故意的抽象危险犯都能处罚，过失的具体危险犯所具有的社会危害性不一定比故意犯的抽象危险犯小，为什么不能对其定罪量刑呢？比如《刑法》第一百一十四条规定的生产、销售、提供假药罪，就是典型的故意抽象危险犯，基本刑是三年以下。现假设有三个行为：未经消毒出售疫区中被传染病病原体污染的物品导致甲类传染病有传播严重危险的A行为，仅售卖数量极少的某种刚过保质期的药的B行为，为了生产某种假药而印刷包装说明书的C 行为相比，试问哪个更该接受刑事处罚？恐怕一般人会认为A 行为比B 和C 行为更值得谴责吧。《刑法》既反对客观归罪，也反对主观归罪，故意+抽象危险犯的组合所具有的社会危害性不一定大于过失+具体危险犯的组合，举轻以明重，过失危险犯也有入罪的正当性。

四、过失危险犯的限制与适用——对“危险”的解读

“危险”这一词条本身便具有抽象性和不确定性，而罪刑法定原则对刑法规范做出了明确性的要求，所以对“危险”的解读决定了过失危险犯的走向。鉴于本文讨论的过失危险犯仅指过失的具体危险犯而不包括抽象危险犯，所以本“危险”一定是以结果为导向的，具有向实害结果转化的高度盖然性，即“类实害性”，具体而言，它需要同时满足公害性（社会条件）、紧迫性（时间条件）、扩散性（空间条件）、严重性（限度条件）、临界性（后果条件）五个特征。

（一）危险的刑法意义与立法技术

“危险是警告词，指某一系统、产品、或设备或操作的内部和外部的一种潜在的状态，其发生可能造成人员伤害、职业病、财产损失、作业环境破坏的状态，还有是一些机械类的危害。”①该解释来源于《百度百科》，https://baike.baidu.com/item/危险/3088?fr=aladdin，2021 年7 月20日17：03 访问。一千个读者一千个哈姆雷特，万物皆可危险，但生活中的危险不一定能作为刑法意义上的处罚对象，此危险宾语核心在于“状态”；而过失危险犯的危险范围一定是远远小于前者的，它是一种“可能导致实害结果发生的现实的严重的威胁”[26]，其核心语义为“对结果的威胁”，也即刑法意义上的“类实害性”。此外，也不应混淆此危险与“允许的危险”，二者的作用和地位截然不同。允许的危险又称被允许的风险，其意涵为“随着科学技术的发展，社会生活中不可避免地存在的具有侵害法益的危险行为，基于其对社会的有用性，即使发生了法益侵害结果，也应当在一定范围内允许。”[27]通说认为允许的危险在体系性地位中属于违法阻却事由，因而是限制或排除过失犯的成立范围的事由；而过失危险犯的危险属于构成要件阶层的结果要件，且属于必备要件，因而是成立过失犯的事由。危险结果考察在先，允许危险考察在后，不言自明。

刑法规范中对具体危险犯的表述方式有三种：第一种是“足以发生……危险，尚未造成严重后果的”，比如破坏交通工具罪和破坏交通设施罪这两个故意具体危险犯的罪状便是“破坏……，足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险，尚未造成严重后果的，处……。”第二种不提“危险”二字，但通过“尚未造成严重后果的”表达方式排除实害犯和抽象危险犯，从消极层面指向了具体危险犯，比如第一百一十四条规定的“放火、决水、爆炸……尚未造成严重后果的，处……”相对于第一百一十五条用一模一样的手段导致的“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”的实害结果就具有很明显的危险结果性。第三种行文方式更为直截了当，即“有……危险的”。比如妨害传染病防治罪和妨害国境卫生检疫罪这两个过失具体危险犯的罪状是“违反……规定，引起……或者有传播严重危险的，处……”。危险作业罪也类似表述为“在生产、作业中违反……规定，具有……现实危险的，处……”。当然，这三种只是目前有迹可循的立法技术，未来新增设的过失危险犯之呈现范式并非一成不变的，可以结合具体的犯罪构成和语义体系做灵活变通，但是一定要有一目了然的明确性。像有的文章认为《德国刑法典》关于危害环境的犯罪条文里“足以……”属于对具体危险犯的描述，笔者无法苟同。比如该文章认为《德国刑法典》第328 条未经许可的放射性物质及其他危险物品的交易罪第一款第二项规定的“……其放射性足以致人死亡或严重损害他人健康，或严重损害动物、植物、水域、空气或土壤”是本罪的具体危险。[28]这种说法是有待商榷的。笔者认为，《德国刑法典》第二十九章关于危害环境的犯罪之规定多次出现“足以……”，但并无明显的具体危险犯。“足以”通常作为状语提示语出现，意为足够能，如果后面没有辅以“发生……的危险”，后面通常跟的是实害结果，比如《刑法》第一百四十三条规定的生产、销售不符合安全标准的食品罪要求“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的”，这就是毫无争议的实害犯而非具体危险犯。总之，立法技术上对过失危险犯的用语一定要具有足够的明确性和规范性，毕竟对过失犯罪本就要求“法律有规定”，在过失的基础上还要认定危险结果，理应难上加难、慎之又慎才是。

（二）危险之“类实害性”

虽然过失危险犯有存在的合理性和必要性，但过犹不及，对此稍有不慎非但容易导致刑法过罪化，模糊刑罚与行政处罚的边界，而且也容易束缚人们的行动自由，挫伤人们从事公共业务的积极性，所以对危险的品格研判就至关重要。复归妨害传染病防治罪，该罪将“引起传播”这一实害结果和“有传播严重危险”这一具体危险结果并列设为第一档法定刑的犯罪后果，此种将实害后果与危险后果在量刑上不分你我的立法例表征着，过失危险犯之“危险”当有实害后果之倾向性和临界性，即“类实害性”。这种“类实害性”的具体内涵又如何呢？结合已公开的妨害传染病案例来看，所谓“引起传播”主要表现为：密接者被直接或间接交叉感染新冠肺炎，而“有传播严重危险”则集中表现为：导致数名密接者、间接者被隔离观察，行为人居住地、轨迹途径地皆被封闭。据此，我们也可以对有传播严重危险的“类实害性”作进一步说明与限缩：（1）发生在公共卫生领域，侵害的是广义上的公共安全法益，公害性显著；（2）事出紧急，扩散迅猛，即时间条件之紧迫性与空间条件之弥散性兼具；（3）社会影响极其恶劣，如果放任自流将导致不可估量的后果；（4）之所以没有导致更多的人感染新冠肺炎是因为瞒报的行为人被及时发现，即实害后果之所以没有产生是因为第三因素的介入，否则必定发生。笔者将之总结为危险的五个品格，即法益条件之公害性、时间条件之紧迫性、空间条件之扩散性、限度条件之严重性和后果条件之临界性。依笔者之见，当前过失危险犯的步子不宜迈得过大，只有这五个条件同时具备，才有踏入“危险”门槛的资格。当然，“危险”仅仅属于客观阶层的结果构成要件，要成立过失危险犯，还需要考虑审视注意义务违反的程度与考察标准等问题，鉴于字数有限，在此不予赘述。

结语

承认过失危险犯不代表否定传统罪过理论的“结果本位主义”，因为危险犯的对立面是实害犯而非结果犯，具体危险犯和实害犯共同属于结果犯。过失犯罪本就是由于行为人疏于履行注意义务而不得已产生了与自己意志相违背的危害社会的结果，其可罚性重在结果所产生的社会危害性，妨害传染病防治罪的立法与实务均能证明有传播严重危险对公共法益造成的侵害完全不亚于导致传染的实害结果，据此提倡过失危险犯是完全有理论基础与立法依托的。美国著名大法官卡多佐说过：“法律就像旅行一样，必须为明天做准备。它必须具备成长的原则。”风险社会下的预防刑法观就像摸着石头过河，最终能过，但采用的方式和选择的路线是什么，值得反复研琢。过失危险犯与预防刑法观遥相呼应，但又不能背弃刑法的谦抑性与二元处罚体系，所以未来的立法技术必须将过失危险犯的的危险加以公共法益、时间紧迫、扩散迅捷、后果严重、临近实害的限制，如此既不会过分扩大刑法的处罚面带来刑法过罪化的隐忧，同时亦能通过完善法网来增强刑法的权威和亲和力。