论刑事合规的理论基础与本土化建构

王一冰

（中南财经政法大学 刑事司法学院，湖北 武汉 430073）

一、问题的提出

科技发展推动社会进步，也带来了以不确定性、制度化以及全球化为特征的新型社会风险。刑事合规制度源于对风险社会的反思与回应，通过在前置环节识别已然发生的犯罪后果并预警未然的刑事风险，从而减少犯罪对企业自身以及整个社会的不良影响。[1]因此，近年来以刑法为基础生成的刑事合规制度逐步成为中国企业合规制度表现形式中最为活跃的一种，涵盖从商业伦理到民事、行政责任最终至刑事责任的合规计划，层层递进，最终将刑事责任作为核心与依托。[2]刑事合规制度发源于欧美诸国并逐渐证成完善，在促进企业合法合规经营，特别是遵守国际规章制度方面具有显著优越性，因其本身的公私自治特性和优势，现已然成为一项风靡世界的重大法学前沿交叉课题。

刑事合规制度的发展深受我国刑法学者的关注，学界在普遍对刑事合规的意义和重要性予以肯定的同时，也有观点提出由于我国缺少刑事合规制度运行的理论基础与制度背景，因而对刑事合规的效果提出了质疑。[3]需要指出的是，来源于欧美的刑事合规制度在刑事上确实与传统刑法教义学存在一些抵牾，这也是其引入效果被质疑的原因之一。[4]因此，如果不能在刑法教义学中理顺刑事合规的制度并运行，就无法将其置于刑法理论体系内进行正当化分析，从而无法真正作为刑法学术话题为司法实践提供理论指导。刑法教义学是系统化的刑法知识，因而刑事合规的发展不能脱离刑法教义学的边界，相关问题的解决也必须在刑法教义学的框架中进行。当前学界对刑事合规的刑法教义学研究关注仍然不够，实体法与程序法的研究也需要理清和有效对接。因此，本文通过对刑事合规进行规范研究和分析本土引入的现实基础，以当前的现有制度为依托构建与运行刑事合规制度，进而从实体和程序两方面提出刑事合规在我国引入和本土化构建过程中的具体方案。

二、刑事合规制度的规范研究

刑事法律规范是刑事合规的基础，刑事合规在刑事法律规范的前置领域对其进行具体落实。刑事法律规范的前置领域具有一定的开放性，导致刑事合规存在内部界限缺乏的固有特征，使得刑事合规制度被过度工具化和政策化。因此，必须以传统教义学为基础对刑事合规制度进行规范研究，在明确其概念和法律基础的同时，结合单位犯罪的责任基础与刑罚功能，为刑事合规制度的本土化划定制度边界。

（一）刑事合规的法律依据与功能

1.刑事合规的法律依据

刑事合规是指国家与企业为了减少企业或其员工在生产经营过程中的业务行为存在的刑事风险，通过刑事实体性措施、程序性措施以及企业自身的内部治理，而构建的识别、评价和预防刑事风险的计划和措施的制度总和。为了应对我国企业在全球化背景下境外经营中存在的合规风险，我国相继出台了《中央企业合规管理指引（试行）》《关于印发<企业海外经营合规管理指引>的通知》等规定。尽管我国刑事实体法并没有直接规定刑事合规制度的内容，但我国刑法关于单位犯罪的规定不仅为刑事合规制度的发展提供了适用空间，而且为某些特别领域关于刑事合规制度的建设提供了重大助力。根据我国刑法规定，单位犯罪的成立要求相关人员在实施犯罪行为时，必须以单位的名义且违法所得归单位所有，并且必须具备故意或过失的主观要件。因此，如果能够证明企业内部有有效的合规计划存在且正常运行实施，就可以以企业已经履行注意义务而不具备过失为由，或者以相关人员的行为不能代表单位为由而将单位责任与个人责任切割从而否定单位犯罪的成立。

2.刑事合规的预防功能

犯罪防治取得良好效果是一种理想状态，而犯罪防治方法之一就是刑事合规。刑事合规制度有效性背后的机理之一是刑罚的预防功能，其一方面推进了刑罚预防目的的实现，另一方面通过非刑罚手段能够替代刑罚实现相同目的。首先，就刑事合规要求企业承认被指控的犯罪事实，配合调查并披露违法违规人员来讲，在节约司法资源的同时，达到了企业“认罪悔罪”的效果。其次，由于刑事合规制度下的不起诉或刑罚从宽往往伴随着高额的罚款或罚金，因而对以盈利为目的的企业本身构成了重大威慑。再次，刑事合规制度下要求企业建立或改善合规计划，并接受相关部门的合规监管，这在一定程度上排除了企业内部违法违规因素，降低了企业再次犯罪的可能性。复次，刑事合规制度采取的是一种入罪和出罪处理的中间路线，在功利主义下通过综合衡量各方利益，鼓励企业制定着眼于未来的合规计划并进行创新性经营，实现企业的再社会化。最后，刑事合规制度中包含事前预防、事中运行以及事后违规及时报告等机制，从而在犯罪预防方面能够显著提高违规行为被发现的概率，从制度层面促进企业内部形成合规文化，降低对刑罚种类和幅度的依赖，发挥在积极一般预防理论指导下对预防刑的调节作用。[5]

（二）单位犯罪应采取单位到自然人的归责思路

单位犯罪相较于传统的自然人犯罪在责任认定上有其特殊之处，需要在解释时采取新的理论视角。[6]其核心在于，尽管具体实施单位犯罪的是单位成员，但受处罚的除了自然人外，为何还包括单位。据此，在企业内部运行有效的合规计划时为何能减轻或排除企业自身的责任，这一问题的关键在于企业究竟是为自己的罪行承担刑事责任，还是就员工的犯罪行为承担转嫁或连带责任，这表现为单位犯罪的归责思路问题。以不同理论观点的方法论为标准，其路径大体可分为三类：

第一类观点以刑事政策为依据直接肯定刑法追究单位刑事责任的理由。如替代责任理论[7]、规范的双重证明理论[8]以及客观的中心归责论[9]等观点，为了提升单位犯罪治理的效率，不考虑单位犯罪的主观要件，仅从客观方面对单位犯罪进行归责，从而将犯罪强行置于单位身上。

然而，以刑事政策为依据肯定刑法追究单位的刑事责任存在方法论上的错误，违背了行为与责任同时存在原则，易造成单位犯罪认定“范围过大”或“范围过小”的缺陷。首先，这类观点为了提升单位犯罪治理的效率，直接忽视单位的主观要件，强行要求单位承担责任并不适宜。刑罚方法具有严厉性，因而只有基于自由意志实施犯罪行为时，对行为人处以刑罚才是正当的。其次，责任主义原则作为刑法的基本原则之一，要求贯穿刑法运行的全过程。我国刑法规定犯罪成立要求行为人主观上必须具有故意或过失，单位犯罪亦不例外，如果仅从客观方面对单位进行归责，认为单位不具有独立意志，那么将单位作为责任主体并科处刑罚就缺乏正当性，也不能为刑事合规制度所具有的激励效果提供理论支持。最后，这种归责思路易导致单位犯罪认定范围失当的问题。一方面，仅有单位成员的犯罪就对单位进行归责容易导致对单位刑事责任的归属范围扩大；另一方面，尽管某些犯罪是由于单位内部的政策程序导致的，但由于难以识别其犯罪原因，基于效率直接将犯罪结果归责于特定个人，也可能导致刑事责任归属范围过小的问题。

第二类观点采取由自然人到单位的归责思路，进而说明单位犯罪中单位承担刑事责任的依据。例如，同一视理论将特定的自然人犯罪视作单位犯罪，进而对单位进行归责和处罚。[10]再如，连带刑事责任论认为，法人成员是法人犯罪意志的肇始者且实施了犯罪行为，因而应当对法人犯罪承担连带刑事责任。[11]此外，双层次理论[12]、一体化刑事责任论[13]等观点都采取从自然人到单位的归责思路，即单位就员工的犯罪行为承担责任。

然而，采取由自然人到单位的归责思路，难以区分单位犯罪和单位组成人员的自然人犯罪，不符合当前企业日益复杂化、组织化的社会现实，导致规模较小的企业更易成立单位犯罪，也不能为刑事合规制度的有效运行提供合理根据。首先，尽管这种归责思路承认单位是独立的犯罪主体，但在方法论上认为单位所具备的这种主体身份具有从属性特点，即单位的整体意志由来于单位的法人代表、主管人员或其他责任人员，只要经由一定的决策程序，便可归责于单位。依照此种观点，预防单位犯罪的最佳对策是仅处罚单位成员，而不是处罚单位，合规计划的有效运行也不宜作为单位无罪或刑罚减轻的依据。其次，由自然人到单位的归责思路难以适应当前企业日益复杂化、组织化的社会现实，也导致规模较小的企业更易成立单位犯罪。在刑事合规视域下，规模较大的单位采取较为规范和复杂的决策和执行程序，企业代表人可能并不直接干预具体业务活动的执行，导致违法结果与代表单位意志决策的因果关系难以认定，相关犯罪被作为下层员工的个人犯罪处理。[14]反之，小规模的企业中，企业主管人员通常直接参与具体业务活动的决策和执行，从而更容易被认定为单位犯罪。最后，由于自然人到单位的归责思路忽视单位整体意志的认定，因而此类观点同样存在造成单位犯罪认定范围过大或过小的缺陷。

第三类观点采取由单位到自然人的归责思路，强调单位的独立人格和意志，认为是单位自身实施了犯罪行为，因此应当对单位进行归责。就单位犯罪中的犯罪主体数量，又存在两种观点。例如，人格化社会系统责任论认为，虽然采取单位到自然人的归责思路，认为单位具有自己独立的人格，但同时承认自然人的犯罪主体地位。[15]而组织体刑事责任论则认为，法人机关或者代表的意志只有能够体现法人的人格特征时，才被认为是法人的意志，只有法人自身才能成为犯罪主体，[16]而在这种思考模式下又具体发展了企业文化责任论、[17]企业独立意志论[18]及与同一视理论整合的修正的组织责任论[19]等观点。

笔者认为，采取由单位到自然人的归责思路，从单位自身入手探索其承担责任的依据，肯定单位独立的犯罪主体地位，符合责任主义原则，具有刑法规范对象的合目的性与合理性，[20]也能够更好地理顺刑事合规制度的运行思路。

首先，从单位自身入手探索其承担责任的根据，具有规范对象的合目的性。进入现代社会后，社会面貌巨变并带来大量新型风险。在此种图景下，有组织的不负责任现象出现并不断发展，其所揭示的现代社会责任的承担难题需要由法律系统确定责任主体并予以解决。由于公司内部结构的复杂化和权力分化，我们已然无法将具有重大刑法意义的事件归责于个人。此外，在犯罪演进过程中，并非任何个人都有阻断事件发展的能力。为了破解有组织的不负责任这一迷局，将目光投向单位自身的刑事责任，并从单位自身入手探寻其承担责任的根据已成为一种必然。

其次，从单位自身入手探索其承担责任的根据，具有刑法规范对象的合理性。随着社会科学的发展引领我们加深对组织体的认知，我们便不能根据人体的模式对单位进行认知。尽管单位不具备直接反思能力，但其可以通过自我指涉和观察维持规范效用。以沟通为基本要素的自我生产系统生产并组织自身，不断进行自我生产和再生产，通过系统自身与环境的划分以及沟通，组织体自身的能动作用对自身产生反作用。刑法的规范对象必须具有规范认识理解能力和控制自身的能力，而从单位依法设立这一角度就证明其能够维护规范的效用，而在单位运行和与所处环境交互的过程中，其能够理解规范并作出反应，这也是单位具有理解和控制能力的依据。我国司法解释已然体现了这一机理。2017 年，最高检《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第21 条规定，单位的员工主要按照单位的决策实施具体犯罪活动，可以单位犯罪追究，即单位成员是在单位意志控制下实施犯罪行为。因此，单位是在为自己的行为承担责任，其能够对法规范的期待做出反应，而在责任认定过程中，是否存在良好的内部和外部沟通渠道成为重要的考量内容。在此意义上，合规成为“精神”“政策”和“组织结构”等概念的规范表达，成为判断公司罪责存在与否以及大小的核心内容。[21]

再次，从单位自身入手探索其承担责任的根据，体现了单位犯罪的独立性。现代企业岗位和级别制度，导致个人对单位存在一种“社会性服从”。当前，我国《刑法》分则事实上规定了两种单位犯罪，一种是明显需要正式经由单位决策进而实施的犯罪，如生产、销售伪劣产品罪、单位行贿罪等。另一种是主要与单位成员的业务活动相关而不经由单位正式决策的犯罪，如污染环境罪。对于后一种犯罪，在单位成员的业务活动引起违法结果时，若履行从自然人到单位的归责原则，可能导致由于个人参与或者认识程度微弱而束手无策。而从单位自身入手，如若可以认定单位行为整体具有重大违法，就可据此追究单位自身的责任。[22]

最后，肯定单位的独立主体地位和意志，否认自然人与单位犯罪主体的双重性，能够更好地理顺刑事合规制度的运行思路，因而组织体刑事责任论可谓较为适宜。尽管肯定单位犯罪是自然人和单位两个犯罪主体的观点有利于说明单位犯罪双罚制的依据，但还是存在尝试从自然人的意志入手探究单位意志的倾向。事实上，无论单位意志具体体现为单位决策、组织管理还是文化精神，单位犯罪中的自然人意志都是受单位意志的指引的。之所以处罚个人，在于其在具备有意识人格的条件时接受单位意志的指引，从而使无意识人格占据主导地位并实施相应的犯罪行为，这种意志与单位意志具有一致性，因而无需为了解释对单位成员的处罚而承认两个犯罪主体。因此，在肯定单位作为独立犯罪主体的基础上，如果单位成员的犯罪行为由单位直接指挥实施，那么单位成员的行为就是单位意志的直接体现，将其认定为独立的单位犯罪就体现了责任主义。如果单位成员实施了与其业务活动相关的犯罪，尽管并不是由单位直接指挥实施，但由于企业自身存在组织和管理缺陷，则仍应认为单位具备归责基础。这就与刑事合规制度的运行思路自然地相联系，即企业是否形成并运行有效的合规计划不仅是单位自身意志的反映和体现，也是采取从单位到自然人的归责思路决定是否对单位犯罪归责的重要考虑因素。

三、刑事合规本土引入的现实基础

（一）刑事合规司法案例的推动

由于全球经济联系日益紧密，企业的跨国发展已然成为必然趋势，因而无论是何种类型的企业，在跨国经营时都必须努力遵循当地法律法规，在企业运营过程中防范可能出现的违法违规风险。

一方面，我国企业在进行跨国经营时，面临着合规方面的问题与考验。具有代表性的是中兴通讯因合规问题与美国商务部以巨额罚款、加强合规建设等条件达成暂缓起诉协议，[23]以及我国字节跳动企业旗下的抖音海外版因为合规问题遭到美国合规禁令。[24]这种域外合规诉讼的被动局面警醒我国企业在境外经营过程中应加强合规建设，防范违规风险，为应对企业在跨国经营过程中可能出现的违法违规纠纷甚至刑事风险做足法律准备。

另一方面，刑事合规在国内已然展开司法实践。案例分析属于法学方法论的组成部分，[25]通过案例分析可探知国内刑事合规的司法实践现状。2017 年我国“合规刑事抗辩第一案”的判决结果体现了司法实践对合规理念与制度的肯定，①参见兰州市中级人民法院〔2017〕甘01 刑终89 号刑事裁定书。这为刑事合规制度的本土化研究与发展开辟了道路。为了促进涉案企业依法合规经营，此后最高检部署推进两期涉案企业的合规改革试点工作。[26]2021 年6 月3 日，最高检发布4 个企业合规改革试点典型案例。[27]尽管这四则典型案例所涉罪名只有污染环境罪、虚开增值税专用发票罪、对非国家工作人员行贿罪、串通投标罪四个罪名，但这四个罪名涉及了企业生产、经营、管理和销售各个环节。全方位的合规整改措施，对企业采取不起诉或者从宽量刑的处理结果，推进刑事合规制度与我国现有制度相结合，使得涉案企业既为违法违规行为付出相应代价，又使其吸取教训建立运行有效的合规计划，维护正常的经济秩序。

（二）合规引入的制度依托

党的十九大报告强调要实现国家治理体系和治理能力现代化。[28]预防企业刑事风险和推进企业合规建设的刑事合规制度，不仅是现代社会治理格局中的必要内容，也是逐步实现国家治理体系和治理能力现代化的重要体现。当前，随着司法改革工作的逐步推进，司法改革的多项成果已然为刑事合规制度的本土化构建提供了制度依托：

一方面，以起诉便宜主义为基础的附条件不起诉制度已经在司法实践中取得良好效果。当前附条件不起诉制度在我国的适用对象是实施轻微犯罪的未成年人，通过设置一定考察期并督促其履行相关义务为条件而不予起诉，保留了考察期间提起公诉的可能性，既激励犯罪嫌疑人遵纪守法从而获得不起诉的优惠，有利于实现特殊预防，又发挥了遵守规定可获宽大处理的积极导向作用，促进一般预防效果的实现。附条件不起诉制度契合了当前对轻微犯罪处理的非犯罪化与非刑罚化趋势，因而学界关于其适用范围扩大的呼声不断强烈，[29][30][31]可以为以出罪、不起诉和刑罚从宽为激励机制的刑事合规制度的引入和本土化提供制度基础和依托。

另一方面，认罪认罚从宽制度已然得到确立和推广。认罪认罚从宽是实体规范和程序保障一体构建的刑事法律制度，其通过实体上从宽和程序上从简两个方面，推进程序上繁简分流，有利于提升诉讼效率并推进刑罚教育矫治功能的发挥。[32]认罪认罚从宽制度包含着协商性司法的因素，以刑罚减让作为激励手段，推动犯罪嫌疑人主动认罪悔罪，从而有利于实现一般预防和特殊预防，这与同样具有协商性司法性质的刑事合规制度的价值目标不谋而合，为刑事合规制度的引入和本土化改造提供了制度范本。

此外，检察建议作为检察院依法履行法律监督职责、参与社会治理的重要方式，在涉案企业在违法犯罪预防方面的制度不健全或不予落实，或者涉案企业在经营过程中管理不完善，需要及时消除违法犯罪的隐患时，可以向涉案企业提出检察建议并要求其整改，促进涉案企业合法合规经营。①参见《人民检察院检察建议工作规定》第2 条、第11 条。这也为具有协商性司法性质的刑事合规制度提供了现有的沟通机制。

四、刑事合规制度的本土化构建

在刑事合规制度的构建与运行已然成为世界浪潮的背景下，刑事合规在我国的制度构建仍然处于起步阶段。如上所述，随着经济全球化的发展，我国一些企业在经营过程中面临合规方面的巨大考验，凸显了刑事合规制度构建的迫切性和必要性。仅仅吸收刑事合规的理念是不够的，必须推进我国刑事合规的制度化。从刑事合规在我国的发展走向看，刑事合规制度的引入和本土化具有巨大发展潜力，必须根据我国的实际情况，以现有的制度内容为依托，从实体和程序两方面进行刑事合规制度的本土化构建，以弥补企业犯罪治理的缺陷与漏洞。

（一）本土化构建之实体进路

刑事合规制度的本土化构建是一个系统工程，就其与刑事实体法的互动关系来看，刑事实体法关于犯罪、刑事责任与刑罚的内容在刑事合规制度的构建和功能发挥方面起了至关重要的作用。具体来讲，刑事合规制度本土化构建的实体方面应当注意以下几点：

1.单位与自然人宜采取同一定罪标准

尽管我国刑法已然重视对单位犯罪的刑事规制，但长期以来，大量单位犯罪的入罪及量刑标准通常高于自然人犯罪。尽管有观点指出，由于对单位犯罪采取“双罚制”，因而单位犯罪的可罚性标准也应高于自然人犯罪。[33]但是，就刑法本身的规定来讲，刑法将某种行为规定为犯罪，依据主要在于行为社会危害性的有无和大小。在某种犯罪既可以由自然人实施也可以由单位实施的情况下，单位犯罪与自然人犯罪的犯罪构成是相同的，即单位犯罪并没有自己独立的犯罪构成要件。以生产、销售伪劣产品罪为例，无论对自然人还是单位来说，该罪的入罪金额都为五万元。然而在司法实践中，一些司法解释规定单位与自然人就同一犯罪采取不同的入罪标准，①参见1998 年《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2 条、第12 条、第13 条。导致客观行为的社会危害性在基本无差别的情形下限缩了单位的成罪范围，因而二者采用不同的定罪标准并不合适。

此外，刑法设立单位犯罪的初衷在于打击以单位名义实施、所得利益归属单位的犯罪，如果对单位和自然人采取不同的入罪标准，单位犯罪相较于自然人犯罪来讲在同等情况下获得了从宽处理，这显然违背单位犯罪的立法目的。[34]这也容易导致自然人通过各种手段归责于单位以达到出罪目的。近年来，我国的司法解释已然开始逐步适用自然人犯罪与单位犯罪相同的定罪量刑标准，②参见最高人民检察院、最高人民法院2007 年联合印发的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》；最高人民检察院和公安部2010 年印发的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》。这既是罪责刑相一致原则的具体要求，也有利于有效划定单位犯罪的成罪范围，还有利于单位内部合法合规意识的形成，推动合规计划的构建与运行。

2.有效的合规计划可作为抗辩事由和量刑从宽的法定情节

我国刑法总则关于单位犯罪的规定较为笼统，刑法理论为单位犯罪的司法实践提供了具体路径。如上所述，在追究单位的刑事责任时，应当采取由单位到自然人的归责思路，肯定单位的独立主体地位和意志。由于是单位自身实施了犯罪行为，因而应当对单位进行归责。因此，对单位犯罪进行认定时，除了考察单位成员是否以单位名义实施犯罪以及违法所得是否归单位所有外，还要对单位的意志这一主观要素进行考量。可以通过发布指导性案例的方式肯定在判断单位意志过程中合规抗辩的可能性，[35]即如若单位已经制定并运行有效的合规计划，单位成员的行为明显与单位意志不相符，可以将单位成员个人的行为与单位进行切割，从而实现对单位犯罪指控的抗辩。

此外，应当明确刑事合规对量刑的影响，即有效的合规计划可成为量刑从宽的法定情节。可在我国刑法总则关于单位犯罪的处罚原则中，将单位内部构建并运行有效的用于识别、预防和制止刑事风险的合规计划规定为，可以“从轻、减轻或者免除处罚”的量刑情节。其理论依据在于：一方面，企业在经营过程中遇到很多新型风险，另一方面，单位的内部规定可能存在和国家规定不一致之处，因而在按照单位内部规定经营时导致认识可能性和期待可能性降低。此外，企业实行合规计划同时导致违法减少，因而可以从轻或减轻处罚。至于从轻、减轻的限度，可由最高法和最高检联合发布量刑指导意见进行明确。

3.增加单位犯罪的刑罚种类和罚金数额

企业以盈利为目的，其本身具有逐利性，如果合规计划的制定和运行需要较高的成本，而企业违法违规的成本低于合规制度运行的成本，那么企业就会缺少参与刑事合规制度构建的积极性，产生虚假应付问题。国外的合规实践说明“胡萝卜加大棒”能够推进刑事合规制度功能的有效发挥。当前刑事合规制度存在刑罚压力不足的问题：一方面，单位犯罪刑罚种类单一，只有罚金刑一种，缺少资格刑及其他附加刑。另一方面，罚金刑数额较低，存在部分罚金刑的数额低于行政处罚中的罚款数额的情况。

因此，针对当前刑事合规制度存在刑罚压力不足的情况，可从增加单位犯罪刑罚的种类和罚金刑数额两方面予以解决。一方面，就刑罚种类而言，可以参照我国行政处罚的种类，将刑事破产、职业禁止以及没收财产增加为单位犯罪的刑种，而在规定资格刑的基础上，可以考虑实行单位缓刑制度，在解决压力不足的同时，为刑事合规的正向激励提供多种手段。另一方面，就罚金刑数额而言，应当提高罚金刑的处罚力度，规定高于行政处罚中罚款数额的罚金数额，实现法律体系运作的协调性。

（二）本土化构建之程序进路

刑事合规的制度构建归根到底是要有效发挥其机能，确保涉案企业合规计划的执行，实现犯罪预防的目标。在刑事合规的制度安排方面，存在检察机关主导监管模式、独立监控人监管模式以及行政机关监管模式。[36]相较于监控人监管模式与行政机关监管模式，检察官主导监管模式与检察机关的法律监督性质以及我国司法改革成果的制度土壤更为契合，但这种模式面对不同商业领域企业的合规问题可能存在专业化不足以及无法胜任独自完成合规监管的问题。因此，在刑事合规制度本土化过程中，还是应当以检察机关为主导，同时充分借鉴各个监管模式之所长，以现有的附条件不起诉和认罪认罚从宽制度为基础和范本，合理设置第三方监督评估机制，加强刑事合规制度运行的行刑衔接机制，实现刑事合规机制的顺利运转和机能的有效发挥。

1.刑事合规制度的构建应逐步推进合规义务的设置

刑事合规制度的激励机制既包括以出罪、不起诉和刑罚从宽为内容的正向激励机制，也包括以合规计划和合规管理作为义务内容的反向激励机制。尽管当前学界有观点主张发挥刑事合规的反向激励机制，为企业创设合规管理这一刑法上的义务，增设企业管理过失犯罪。[37]但笔者认为，就我国目前的现实情况来讲，并不适宜将合规管理直接规定为企业的刑事义务，而是应当循序渐进。首先引导建立有效的合规计划，然后可逐步规定为行政法上的义务，最后在制度发展完善后才可考虑将其设定为刑法上的义务。其理由在于：一方面，我国当前公司治理水平仍然较低，有相当数量的小微企业仍未形成合规理念，因而需要循序渐进，引导建立有效的合规计划。另一方面，合规管理需要巨大的成本投入，对大多数中小企业而言仍是摆在面前的现实难题，以合规管理作为刑事义务，可能导致中小企业更易入罪，压缩其发展空间。

因此，目前应当通过指导文件等方式引导企业建立合规意识和合规制度，可在政府竞标、融资尽调、侦查等活动中有计划地增加对企业刑事合规制度运行的考察比重的同时，为避免企业采取“装点门面式”的合规计划，[38]考虑由行业制定具有普遍指导意义的合规计划样本供企业使用，从而为企业的合规建设降低负担，引导其进行刑事合规建设。随着公司管理水平的提高以及合规制度在我国发展完善后，可考虑将其设定为刑法上的义务，通过合规的反向激励优化合规制度的运行效果。

2.刑事合规制度的构建应以附条件不起诉制度为基础

如上所述，附条件不起诉制度契合了当前对轻微犯罪处理的非犯罪化与非刑罚化趋势，为刑事合规制度的引入和本土化提供了制度基础和依托，可以考虑将附条件不起诉制度的应用范围扩大至单位犯罪案件，但应当注意以下问题：

首先，附条件不起诉制度在合规案件中应限制涉案责任人员的适用范围。当前，在一些刑事合规试点地区的探索中，附条件不起诉制度同时适用于企业犯罪的涉案责任人员和非单位犯罪的企业家犯罪，理由在于在诸多企业犯罪案件中，企业犯罪和企业家犯罪之间的关系密不可分。笔者认为，由于单位犯罪依靠单位内部的责任人员直接实施，因而尽管对单位犯罪的涉案责任人员也可以适用附条件不起诉制度。但是，刑事合规主要针对的是企业自身的刑事风险防控，企业具有其自身的独立主体地位和意志，因此应当更多探索附条件不起诉制度在企业犯罪中的运用，并通过司法解释明确相关个人减免刑事责任的适用范围与程序以限制对责任人员的适用。对于非单位犯罪的企业家犯罪，则不能直接适用附条件不起诉制度，如果仅因企业家对实际控制的企业进行事后的合规整改，就对其进行附条件的不起诉，则有违反法律面前人人平等和罪责刑相一致原则之嫌。

其次，附条件不起诉只能适用于轻微刑事案件。在合规案件中，基于罪责刑相一致原则和平衡社会利益的需要，附条件不起诉只能考虑适用于直接责任人可能判处三年以下有期徒刑的案件，对于严重的单位犯罪，则不能适用附条件不起诉制度，否则可能损害刑法的严肃性与权威性。对于实施了严重单位犯罪的企业，由于自身具有认罪悔罪态度且具备合规计划的建设和运行条件的，可考虑根据具体情况对其进行量刑从宽。

再次，附条件不起诉的合规整改考验应以检察机关为主导，为应对不同商业领域企业合规的专业化问题，应引入第三方监督评估机制。2021 年6 月3 日，最高检、司法部等联合印发了《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》的通知，为解决可能影响第三方监督机构独立性的隐患进行系统化规定。笔者认为，为进一步确保外部监督机构的独立性，还可从费用分担与管理以及加强社会监督方面增强第三方监督机构的独立性。就第三方监督机构运行的费用负担来讲，可由地区财政、行业协会统一购买合规商业保险以及涉案企业三方进行负担，费用标准由第三方机制管委会制定，并对费用进行统一管理和报酬划付，但必须对费用的使用情况向社会进行公示，从而使第三方监督机构既独立于涉案企业，也相对独立于司法机关。

最后，应当设置合理的考验内容和考验期限。关于附条件不起诉的考验内容问题，当前最高检发布的指导案例所包括的合规整改措施主要包括：（1）合规风险的排查和识别；（2）针对风险制定完善的合规计划；（3）调整并规范公司的管理结构；（4）设立或完善合规部门；（5）定期报告。[39]笔者认为，为了形成良好的内部合规文化，还需要建立合规培训体系与内部控制和评价制度，可由检察机关通过合规检察建议的方式，告知涉案企业合规整改措施和考验内容。关于考验期限，当前合规试点地区的做法并不相同，如辽宁省检察院的设定期限为3-5 个月，②参见2020 年12 月16 日辽宁省人民检察院等十机关《关于建立涉罪企业合规考察制度的意见》第10 条。浙江省宁波市检察院设定的期限为6-12 个月。[40]笔者认为，由于涉案企业制定和完善合规计划必然需要一定的时间，为兼顾效率与合规计划的有效性，可将合规不起诉的考验期限设定为6-24 个月。

3.刑事合规制度的构建应以认罪认罚从宽制度为范本

由于认罪认罚制度控辩协商的内容重点在于案件的处理，而刑事合规制度关于控辩协商的内容除了案件如何处理外，还包括合规计划的实施与考察机制的落实等内容，因而其协商内容范围可谓宽于认罪认罚从宽制度。[41]但在案件的处理方面，可以认罪认罚从宽制度为范本，对于不适用合规不起诉的企业家犯罪和合规改造意义有限的较为严重的企业犯罪，尽管不能够对其暂缓起诉或相对不起诉，但由于其本身认罪悔罪态度良好，且具有良好的合规意愿，可吸收认罪认罚从宽制度的某些做法对其进行量刑从宽，从而发挥刑事合规制度在量刑上的激励作用。

就我国当前的企业发展现状而言，存在企业尤其是小微企业产权结构不明晰，并未建立现代企业治理结构，导致企业命运完全由企业家主宰的情况。对小微企业的企业家犯罪的严惩，明显会影响企业命运继而引发“水波效应”，因而可在吸收认罪认罚从宽制度某些做法的基础上，建构适用于企业家犯罪的刑事合规制度，通过刑罚从宽可在一定程度上为小微企业提供发展的“二次机会”。[42]由于小微企业无需适用体量较大的复杂合规计划，因而对其考察的重点应放在企业与企业家配合调查，展现良好的悔罪态度并愿意接受处罚，积极退赔退赃、赔偿损失以及修复被破坏的法益等方面。此外，检察机关仍需在尽可能保证司法效率的同时，通过检察建议的方式，责令对企业内部的管理结构进行整改，从而消除制度隐患，促进合规文化的形成。

4.加强刑事合规制度运行的行刑衔接

在刑事合规的制度安排方面，有权就合规问题与涉案企业协商并最终作出决定的是检察机关，但由于信息共享不畅等问题，作为监督机关的检察院难以对行政执法机关的案件调查过程充分了解。特别是行政机关在执法过程中，对涉案企业的查封、拘留、侦查时间动辄长达半年乃至一年，这种双轨执法、多部门移送的特性，易导致涉案企业丧失刑事合规的最佳时机。[43]

笔者认为，针对刑事合规制度运行的行刑衔接问题，应以“行刑互动”为出发点，可从立法、制度、信息、证据、移送和立案六个方面的衔接促进这一问题的解决。[44]尤其需要重视建立行政机关与司法机关尤其是检察机关的信息共享机制，随时了解彼此关于涉案企业处理的工作进度。当前，司法实践已然认识到信息共享的重要性。2021 年9 月6 日，最高检发布了《关于推进行政执法与刑事司法衔接工作的规定》，提出要建立行刑衔接信息共享平台。①参见2021 年9 月6 日最高人民检察院《关于推进行政执法与刑事司法衔接工作的规定》第16 条。此外，还可建立专门的企业刑事合规工作协作机制，对于刑事合规案件，可通过公安、检察机关对案件调查的提前介入，为行政机关在法律政策咨询、复杂案件分析等方面提供支持。对于行政机关对涉案企业及人员的处罚存在违法违规的情况，也可通过检察建议的形式对其依法予以纠正，[45]提高行刑互动的质量和效率。

结语

近年来，刑事合规制度逐步成为中国企业合规制度表现形式中最为活跃的一种，它推动企业形成持续、健康的经营模式，实现刑事风险的识别和预防，从而有助于节约司法资源，优化资源配置，提升诉讼效率。当前，刑事合规制度的构建和运行在我国仍处于探索阶段，如何在我国现有的社会背景下建构科学有效的刑事合规制度，问题的关键在于回归刑事法的基本范畴，通过体系化的研究和思考，理顺刑事合规制度在刑事实体法与程序法中的运作机理。在确保刑事合规制度契合我国单位犯罪制度的同时，以现有的附条件不起诉制度为依托，以认罪认罚从宽制度为范本，为以公私自治为特性的企业犯罪治理配置流畅的程序运行机制。