我国垄断协议违法性认定框架的改进：评《<反垄断法>修订案草案》相关条款

吴韬 / 中央财经大学

关于垄断协议的违法性认定框架，我国《反垄断法》采“原则禁止+例外豁免”模式。一般认为，此模式源自欧盟运行条约第101条。1. 欧盟法经历了欧共体法和欧盟法两个不同的时期，法律条文的序号也几经变化，但是，为了行文方便，对于有关法律实施机构、法律文件及其相关条款，本文统一使用当前的名称和条文序号。《反垄断法》修订工作启动以来，市监总局和全国人大常委会先后发布了修订案草案，向社会公开征求意见。比较两份修订案，尽管存在诸多不同，但是，有关垄断协议违法性认定框架的修订内容前后一致。基于“原则禁止+例外豁免”模式，《<反垄断法>修订案草案》（简称“草案”）主要做了两点调整优化：一是在纵向垄断协议的概括禁止条款中，增加了反竞争效果抗辩条款； 二是在垄断协议禁止制度中，整体增加了安全港条款。笔者认为，从“原则禁止+例外豁免”模式的法理和相关经济学原理来看，草案第二章相关条款尚存逻辑瑕疵，在立法技术上也存在一定的体系冲突，可能会对未来新法的解释适用造成不必要的挑战。因此，本文拟结合有关法理、反垄断经济学原理和域外立法例，就草案有关垄断协议违法性认定框架的条文改进提些不成熟的意见，以供参考和批评。

一、“原则禁止+例外豁免”模式的逻辑与结构：历史演进与横向比较

厘清本源是法律移植的基本前提。如前所述，“原则禁止+例外豁免”模式移植于欧盟法，因此，以欧盟法为蓝本，厘清该模式的结构和逻辑至为重要。

首先，在效果分析方面，与美国法上的“本身违法+合理原则”模式相比，欧盟“原则禁止+例外豁免”模式具有明显的“两步式”特征。在基础规范层面，欧盟模式体现为欧盟运行条约第101条第1款和第3款，前者为概括禁止条款，后者为豁免条款。如果忽略程序启动机制和证明责任，欧盟模式大致可以描述为如下两步：第一步，先依据第1款看行为是否具有反竞争目的或效果，如果有，则对之概括禁止；第二步，依据第3款看行为是否具有促进竞争效果且符合其他相关条件，如果是，则对之予以豁免。可见，在欧盟模式中，行为的消极效果和积极效果是分别由“原则禁止”和“例外豁免”两个制度（步骤）解决的。2. 欧盟普通法院的一份判决指出，欧盟运行条约第101条第1款不涉及合理原则项下关于反竞争效果与促进竞争效果衡量的调查。行为的正当理由可在第101条第3款中予以考虑。See Case T-328/03, O2(Germany), GmbH & Commission, [2006] E. C. R. 11-1231 at § 69.而美国模式中，法院一旦决定某种行为适用合理原则，则在该原则之下一体解决行为是否具有反竞争效果、是否具有促进竞争效果以及行为净效果如何的问题。

第二，欧盟模式具有“概括性”，即凡是有反竞争目的或效果的协议，均被假定为违法；凡是被运行条约第101条第1款禁止的行为，均接受行为人依据第3款提出的豁免抗辩。这种模式的弊端在于效果分析的敞口过大，导致执法机构的工作负担过重，整体执法效率不高。在欧盟旧的申报审查制下，这个弊端表现得尤为突出。而美国模式则通过“本身违法”原则过滤掉了一部分协议，一旦确定适用本身违法原则，法院就不会再对其开展效果分析。另外，美国司法中心主义实施机制下的私人诉讼制度，也极大分担了执法机构的压力。

在上述认识的基础上观察，可以发现，在一定意义上，欧盟垄断协议规制制度的演进就是一个不断克服“原则禁止+例外豁免”模式的弊端、提升法律实施效率的过程。这种制度演进体现在程序性规则和实体性规则两个方面。

在程序性规则层面，一是通过出台集体豁免制度和安慰信制度，缓解申报审查环节的压力，并于2003年最终废除垄断协议豁免的申报审查制度；二是鼓励成员国国内的竞争法私人实施，向成员国法院和执法机构下放运行条约第101条第3款的执法权，推动实施机制去中心化。

实体性规则的演进，主要是通过法律解释和制度创新平衡垄断协议违法性认定中的形式主义路径和效果主义路径。一是确立了“显著性”原则（appreciability test）并进而发展出“安全港”规则。欧盟法院在1969年的一份判决3. Case 5/69, Vlk v. Vervaecke, [1969] E. C. R. 295, at 300-301.中强调，违反第101条第1款的协议对竞争的限制及其效果必须是“显著”的，此即欧盟垄断协议禁止制度中著名的“显著性”原则，类似于刑法上“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”条款。其后，欧盟委员会基于这一原则创造出了以行为人市场份额判断行为是否具有显著性反竞争效果的“安全港”规则。根据该规则，符合一定市场份额标准的企业之间的垄断协议被直接推定为不具有显著的反竞争效果，执法机构可以免除开展效果分析的负担，但是，竞争者之间的核心卡特尔不适用该规则。由此，除竞争者之间的核心卡特尔外，小企业之间的垄断协议基本适用“本身合法”规则。二是区分了目的违法和效果违法。根据欧盟法院1966年的相关案例，4. Case 56 & 58/64, Etablissments Consten SA Grundig - Verkaufs – GmbH v. Commission, [1966] E. C. R. 299, at 342.有限制竞争目的的协议，不必再证明其反竞争效果；当协议不具有限制竞争的目的时，只有能证明其具有反竞争效果时才违反第101条第1款。至于何种行为构成目的违法，需参考欧盟委员会有关集体豁免的规定，凡是在集体豁免的规定中被列入黑名单的协议或者被认定为核心限制的行为，就会被欧盟委员会认定为目的违法协议。其中，构成目的违法的横向协议包括固定价格、限制数量、划分市场和客户。通过上述制度改良，基于市场份额或者协议的行为态样等形式标准可以推定行为的反竞争效果，使“原则禁止+例外豁免”模式的弊端得到了有效化解。

二、关于纵向协议反竞争效果抗辩条款的体系解释

草案在现行法第14条基础上增加一款反竞争效果抗辩条款。依据该条款，对于法律明确禁止的固定或限制最低转售价格行为，行为人可以通过举证证明协议不具有反竞争效果而摆脱违法性指控。这一修改一方面较为符合当今世界范围内对纵向协议规制原则的共识，另一方面也通过立法固定了海南裕泰案的成果。在海南裕泰案的再审裁定中，最高法院认为，“即使执法机构通过调查确认存在纵向垄断协议的事实，经营者还可以提交证据证明其签订的协议不符合‘排除、限制竞争’，或者属于《反垄断法》第15条规定的豁免情形，以此主张对其不适用《反垄断法》第14条的规定。反垄断执法机构应当对经营者提交的证据进行分析判断，确认其抗辩理由是否成立”。5. 《中华人民共和国最高人民法院行政裁定书》（2018）最高法行申4675号。

考虑到草案只在纵向协议禁止条款中增加反竞争效果抗辩条款而未在横向协议禁止条款中增加类似条款，经体系解释可以得出：被现行《反垄断法》第13条禁止的横向协议，由法律推定具有反竞争效果，行为人没有机会提出行为不具有反竞争效果抗辩。由此可以认为，草案增加的反竞争条款使《反垄断法》对横向和纵向协议分置条款予以规制的模式具有了实质性意义：对于横向协议采“效果推定”规则，即只要认定存在横向协议的事实，即意味着行为具有反竞争效果，并因此推定为违法而落入概括禁止的范畴，行为人若欲摆脱违法指控，只能寄予通过第15条获得豁免，而不能提出不具有反竞争效果抗辩；对于纵向协议则采“效果假定”规则，即认定存在纵向协议的事实，只是假定行为有反竞争效果，行为人还可以提出不具有反竞争效果的抗辩，以阻却对其行为的违法性认定。

另外，还应注意，依据草案的反竞争效果抗辩条款的文义，该条款只适用于现行法第14条第1项和第2项明列的两种纵向协议行为，不适用于落入该条第3项兜底条款的其他纵向协议。对此，应如何理解？笔者认为，对于落入兜底条款的纵向协议，不能推定其具有反竞争效果，因此，也就不存在反竞争效果抗辩条款适用的可能；执法机构和相关民事诉讼的原告应当对此类纵向协议具有反竞争效果承担举证责任。理由是：首先，第14条第1项和第2项明列的固定转售价格和限制最低转售价格的协议是最典型的两种纵向垄断协议，其反竞争效果明显，因此法律允许依据其行为事实推定其效果事实。相比之下，落入兜底条款的其他纵向协议的效果不确定性更强，反竞争效果弱，因此，法律对其规制态度应更宽松，违法性认定标准应更严格。其次，从“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议” 这一兜底条款的文义来看，对这些协议是否具有反竞争效果开展相应调查，应是“认定”这一动作的题中之义，即，对于固定转售价格和限制最低转售价格以外的纵向协议，执法机构不能简单通过存在相关纵向限制的事实就推定其具有反竞争效果，而是要通过调查其是否具有反竞争效果来“认定”其是否属于第十四条禁止的协议。6. 事实上，最高法院在海南裕泰案中对此也予以了确认。最高法院在该案中指出，从《反垄断法》第十五条的规定来看，“除了‘其他垄断协议’需要由国务院反垄断执法机构认定外，固定向第三人转售商品的价格及限定向第三人转售商品的最低价格这两种协议，一般情况下本身就属于垄断协议，符合《反垄断法》第十三条所规定的排除、限制竞争的标准”。参见《中华人民共和国最高人民法院行政裁定书》（2018）最高法行申4675号。正因为如此，草案的反竞争效果抗辩条款才要将兜底条款从其适用范围中排除。还要进一步强调的是，基于相同理由，上述解释同样适用于现行法第13条关于横向协议的禁止性规定中的兜底条款。即，对于现行法第13条第1款第1至5项以外的“其他”横向协议，不能直接从行为事实推定具有反竞争效果，执法机构同样需要通过调查其是否具有反竞争效果才能得出是否应被禁止的结论，执法机构和民事诉讼原告应当对这些协议具有反竞争效果承担举证责任。

综上，草案在现行法第14条中增加了反竞争效果抗辩条款后，对于横向和纵向垄断协议的概括禁止条款可以做如下体系解释：第一，对于现行法第13条明列禁止的5种横向垄断协议，由法律推定其具有反竞争效果，执法机构无需调查其效果，即可径行予以禁止，行为人无权提出协议不具有反竞争效果的抗辩，但可以依据现行法第15条提出豁免抗辩。笔者理解，这5种横向垄断协议相当于欧盟法上的核心卡特尔。第二，对于现行法第14条明列禁止的两种纵向垄断协议，由法律假定其具有反竞争效果，行为人可以提出协议不具有反竞争效果的抗辩，也可以依据现行法第15条提出豁免抗辩；当行为人不提反竞争效果抗辩时，执法机构无需调查其效果即可认定其违法并予以禁止，但是行为人仍可依据现行法第15条主张豁免。第三，对于落入现行法第13条和第14条兜底条款的横向和纵向协议，执法机构均需在调查行为是否具有反竞争效果的基础上方可作出违法性判断，既不能适用“效果推定”规则，也不能适用“效果假定”规则，执法机构和民事诉讼原告应当对这些协议具有反竞争效果承担举证责任。

可见，草案对有关协议行为的规制态度的严厉程度分成了三个层次，按严厉程度从高到低排列依次为：5种明列禁止的横向垄断协议＞两种明列禁止的纵向垄断协议＞落入兜底条款的横向和纵向协议。

三、安全港条款的适用范围及体系性冲突

草案针对所有的垄断协议行为统设安全港条款。7. 草案第19条规定：“经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准的，不适用本法第十六条、第十七条、第十八条的规定， 但有证据证明经营者达成的协议排除、限制竞争的除外。”根据该条款，行为人可以提出“非显著性”抗辩。与欧盟法上的安全港规则以及美国法上合理原则的相关制度相比，草案中的安全港条款具有两个特点：

其一，草案的安全港规则设置了除外规定。根据草案第19条的规定，尽管行为人的市场份额低于法律规定，但有证据证明协议排除、限制竞争的，不适用安全港规则。这显然是受了美国法上的合理原则的影响。

美国法上虽然没有安全港规则，但合理原则中含有类似制度元素。对于适用合理原则的协议，除非行为人有显著的市场份额，法院通常会驳回原告的诉讼请求，这与安全港规则有些相似。但是，与欧盟安全港规则相比，美国法上的合理原则有明显差异：第一，适用合理原则以及调查被告的市场份额和市场力量需要程序前提，即被告能够阐述协议具有一定的促进竞争的正当理由。倘若被告对其协议的正当理由一点儿都讲不出来，也就没有必要调查其市场份额或市场力量。第二，对市场份额指标的信任度不高、依赖性不强。在适用合理原则时，既允许举证证明市场份额本身对市场力量的指示性不准确，也允许举证证明被质疑的协议具有切实的反竞争效果并因此无需调查行为人的市场份额。应该说，上述美欧基于市场份额的推定规则各有优劣，草案的安全港条款兼顾二者，不失为一种明智的政策选择。

其二，草案安全港条款的适用具有“全口径性”。根据草案第19条的规定，安全港规则显然既适用于横向协议，也适用于纵向协议；既适用于法律明列禁止的协议，也适用于落入兜底条款的协议；既适用于垄断协议的“实行犯”，也适用于“组织犯”和“帮助犯”。在这一点上，草案的态度既不同于欧盟，也不同于美国。

根据欧盟2014年发布的《限制竞争效果不显著协议的通告》（“De Minimis Notice”）,8. 该通告英文全称为：Notice on agreement of minor importance which do not appreciably restrict competition under Article 101(1) of the Treaty on the Functioning of the European Union (De Minimis Notice). 通告中文译本参见韩伟主编：《美欧反垄断新规选编》，法律出版社2016年2月版，第180-184页。安全港规则不适用于具有反竞争目的的协议。结合欧盟委员会其他相关政策性文件的精神，欧盟的“显著性”原则（安全港规则）不适用于具有固定价格、限制产量、划分市场为目的的横向协议。9. See Guidance on Restrictions of Competition “by object” for the purpose of defi ning which agreements may benefit from the De Minimis Notice, 25 June 2014, SWD (2014) 198 fi nal.

在对特定横向协议不接受非显著性抗辩这一点上，美国法与欧盟法的态度基本一致。在美国法“本身违法+合理原则”模式中，固定价格、限制数量、划分市场和共同抵制等横向协议构成“本身违法”；一旦确定某协议适用本身违法原则，法院既不会采纳被告关于协议具有积极效果的正当性理由抗辩，也不接受关于协议不具有反竞争效果或反竞争效果未实际发生的抗辩。在1940年的一个案件中，10. United States v. Socony-Vacuum Oil Co., 310 U.S. 150 (1940).美国联邦最高法院就强调，无论横向价格固定案的被告的市场份额有多小，都应适用本身违法原则。

对于核心卡特尔，美、欧两大执法区域之所以均不接受非显著性抗辩，主要基于三方面的理由：一是这类行为的主观恶性程度深。核心卡特尔均有明显的且绝大多数情况下是唯一的目的，即竞争者之间相互勾结以限制竞争，这犯了反垄断大忌，其心可诛。二是以固定价格为典型代表的核心卡特尔即使不具有实际的反竞争效果，也不可能有任何的积极效果，因此，即使不给这类行为以无反竞争效果或效果不显著抗辩的机会，也不会导致有积极效果的协议被误杀，也就不会导致过度威慑问题。其三，如果允许核心卡特尔行为人提出非显著性抗辩，有可能因为相关市场界定不准或市场份额指示性误导等原因导致枉纵和威慑不足，同时，审查行为人的抗辩理由还要耗费大量的资源成本。

由上可知，接受核心卡特尔的行为人的非显著性抗辩，不仅有违法理，也符合法经济学逻辑。更为重要的是，即使不考虑规则本身的法理和经济学基础，草案全口径适用安全港规则还存在损害自身逻辑自洽，导致概括禁止制度的体系性冲突的立法技术问题。如前所述，草案通过在纵向垄断协议禁止条款中增加反竞争条款对整个垄断协议概括禁止制度进行优化后，对法律明列禁止的5种横向垄断协议采取“违法推定”，反竞争效果问题无需再讨论，行为人再无机会提出协议不具有反竞争效果的抗辩，更无机会提出反竞争效果不显著的抗辩。但是，草案第19条的安全港规则赋予所有横向协议行为人通过证明自身市场份额较低来提出反竞争效果不显著抗辩的权利，从而导致草案对明列禁止的5种横向协议的态度出尔反尔、前后矛盾，严重破坏了制度的一致性。

综上，笔者建议对草案第19条的表述进行相应调整，将法律明列禁止的5种横向协议及其组织和帮助行为排除于该条款适用范围之外。

四、余论：尊重认定模式的差异，把握分析路径的趋同

在垄断行为的违法性认定上，欧洲大陆法系在传统上重视形式理性和要件分析，强调行为态样、市场份额等形式性要件和标准，可称之为形式主义分析路径。建立在英美法系传统之上的美国法则重视实质理性，强调以经济分析和行为效果判断行为的违法性，对行为态样、市场份额等形式要件更倾向于持怀疑态度，整体上更偏重于效果主义分析路径。11. 关于两种分析路径的分析，参见吴韬、郑东元：“经济分析如何融入法律过程：欧盟竞争法改革的得失及启示”，《财经法学》2021年第1期。两种分析路径之间的紧张关系及其平衡，是制度演进的重要动因。

事实上，在新自由主义经济学的共同影响下，上述两种分析路径的趋同非常明显。比如，美国法针对核心卡特尔适用本身违法原则；欧盟法则将核心卡特尔列入目的违法，对之排除显著性原则的适用，在实践中也基本不会给予豁免，这与本身违法原则的规制效果十分接近。又如，在美国法上，关于本身违法原则的适用范围并非绝对，实践中法官仍有一定的自由裁量权；欧盟法上，目的违法协议的范围也不是恒定的，执法机构在实践中也有解释的空间。12. 欧盟法院提出，目的违法的概念必须严格解释，并且只能适用于企业之间的特定类型的协议，这些协议显示出足够大的竞争损害，以至于无需再分析其效果。为此，需要综合考虑协议条款的内容、协议的目的、协议的经济和法律语境。See Case C-67/13 P, Groupement de Cartes Bancaires v. Commission, [2014] E. C. R. 0000, at § 58.再如，欧盟运行条约第101条第3款基于比例原则的思路，为协议豁免设置了四个条件，但在实践操作中，仍接近美国法上的合理分析，即最终归结为行为的积极效果与消极效果的比较和衡量。

虽然欧美两大执法区域在分析路径上趋同，但是，关于垄断协议违法性认定框架的两种模式依然泾渭分明。“原则禁止+例外豁免”和“本身违法+合理原则”在程序启动、要件事实和证明责任等问题上，仍各自坚持各自的规范体系和逻辑。我国在法律移植和制度改良过程中，一方面要尊重两种模式的差异，继续沿着“两步式”模式作相关规则的展开，另一方面，在“两步式”框架内，围绕法律实施的成本和效益对效果主义和形式主义作平衡取舍。形式主义路径可以免去对行为效果的考察论证，有利于增强预期、降低执法成本，但是，由于行为与效果之间不总是存在对应关系，运用这种路径有可能出现个案中的假阴性或假阳性现象，而当假阴性和假阳性成为特定规则实施的大概率事件时，就会扭曲法的预防作用，导致威慑不足或威慑过度。

就草案第二章而言，反竞争效果抗辩条款和安全港条款的增设，总体上很好遵循了上述指导思想，虽然条款不多，但有效实现了垄断协议规制制度的体系性改善。安全港条款中的除外规定兼采形式与效果两种路径之长，值得肯定；唯安全港规则的适用范围失之于宽，不仅于理无据，还造成体系瑕疵，殊应改进。