平台经营者使用消费者数据行为的法律规制研究

吴太轩 代林峰 / 西南政法大学经济法学院

一、问题的提出

随着数字经济发展，平台1.《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（以下简称《指南》）第2条：“(一)互联网平台是指通过网络信息技术，使相互依赖的双边或者多边主体在特定载体提供的规则下交互，以此共同创造价值的商业组织形态。”交易逐渐成为广大消费者首选消费模式。对平台经营者2.《指南》第2条：“（二）平台经营者是指向自然人、法人及其他市场主体提供经营场所、交易撮合、信息交流等互联网平台服务的经营者。（三）平台内经营者是指平台内经营者，是指在互联网平台内提供商品或者服务(以下统称商品)的经营者。平台经营者在运营平台的同时，也可能直接通过平台提供商品。（四）平台经济领域经营者，包括平台经营者、平台内经营者以及其他参与平台经济的经营者。”而言，因互联网领域的技术迭代升级和商业模式创新等原因，想要在平台经济领域增强消费者忠实度，占领优势地位，其关键是实现用户锁定与赢得注意力竞争。3.王磊：《互联网不正当竞争纠纷的裁判思路》，载《人民司法》2020年第1期，第84-87页。是故，消费者信息数据的收集、分析与处理对平台经营者实现可持续发展至关重要。

然而，在平台经营者将消费者数据转变为自身商业价值的过程中，存在种种不当使用的情形。比如通过格式条款，平台经营者强迫消费者同意隐私政策中“关于数据使用目的、收集数据种类”全部内容。消费者注册某平台时，若不认可相关协议，就必须停止注册程序，换言之，消费者不能拒绝平台经营者提出的数据信息授权申请。平台经营者以拒绝提供相应网络服务为威胁，阻碍消费者选择个人信息的分享情形、收集方式、使用方法等。同时，经营者提供的隐私条款大部分内容复杂、篇幅较长，尤其是如Cookie和同类技术、SDK应用程序等个人信息数据处理专业词汇更是频频出现，消费者难以正确、充分理解其内容。消费者“授权”数据使用后，平台经营者分析搜索商品、交易记录等数据信息，对消费者在平台页面自动屏蔽部分商品信息、仅发送特定商品广告等，使其难以了解全部商品信息，甚至使其选择权最终受控于互联网平台。4.陈剩勇等：《互联网平台企业的网络垄断与公民隐私权保护——兼论互联网时代公民隐私权的新发展与维权困境》，载《学术界》2018年第7期，第38-51页。掌握消费者足够数据后，某些平台经营者甚至实施数据垄断，对消费者实施差别化待遇，如采取对不愿支付费用群体收取低价，对价格不敏感人群收取高价；对新、老客户实行不同优惠政策等举措不公平对待消费者。5.叶明等：《数字经济时代算法价格歧视行为的法律规制》，载《价格月刊》2020年第3期，第33-40页。

消费者数据兼具财产与人格双重价值，与大数据技术发展进程密切相关，因此在如何平衡财产价值与人格价值这一问题上，表面是经营者利益与消费者利益的权衡，实际上更是经营者、消费者以及社会整体利益的博弈。目前，大多数学者以保护消费者隐私权为视角探讨如何规制平台方使用数据行为。消费者隐私权不仅限于免受外界打扰的威胁，还包括信息收集的知情、自由决策等权利。平台经营者侵犯以上权利均为侵犯消费者隐私权，即构成不当使用消费者数据。诚然，扩张化解释消费者隐私权在一定程度上能促使平台经营者使用数据遵循消费者自身意愿，最大程度保护消费者利益诉求。但是，平台经营者不当使用消费者数据不仅会侵犯消费者隐私权，还可能滥用市场支配地位剥削消费者合法权益。因此，笔者试图立足于规制消费者与经营者之间数据使用行为和规制经营者之间数据使用行为的两大法律规则体系，探寻规制平台经营者使用消费者数据的新路径。

二、平台经营者使用消费者数据行为的法律规制理据

平台经济在我国快速增长，成为推动我国经济发展的新动能。平台经营者收集、使用消费者数据事关平台经济正常运转，规制消费者数据使用行为能够为平台经济健康发展提供保障。

（一）助推保障平台经济领域消费者利益

双边市场下“免费服务+数据提供” 营销模式的日渐兴起，打破了传统以价格为中心的消费者利益概念，规制平台经营者使用数据行为，避免这些行为侵犯消费者隐私权逐渐成为维护消费者利益的重要内容。6.于颖超,孙晋:《消费者数据隐私保护的反垄断监管理据与路径》，载《电子知识产权》2021年第7期，第4-20页。

传统意义上，隐私权侧重于消极防御功能，是指个体免于外界打扰的权利。但由于数字化技术发展，许多隐私同时兼具个人信息特征7.王利明：《论个人信息权的法律保护——以个人信息权与隐私权的界分为中心》，载《现代法学》2013年35期第4卷，第62-72页。，仅将避免经营者打扰纳入消费者隐私权范畴，已不合时宜。如搜索记录、聊天记录等零散状、不能识别的信息原本属于隐私范围，但在经过加工、整合后，带有鲜明个人特点。无论是屏蔽部分商品信息，侵犯消费者知情权；还是精准营销，间接影响消费选择；或个性化定价不合理，不公平对待消费者等平台经营者侵犯消费者合法权益的行为几乎均以收集、使用此类数据为基础。尽管目前学界对将数据信息纳入隐私保护，扩充隐私保护范围这一模式存在争议，8.注释：学术界中对隐私权与个人信息数据保护主要存在两种观点：其一是肯定隐私权保护可以将数据信息保护囊括之内，其二是认为数据信息应该独立确权。但仍不可否认，隐私权内涵确实正呈现一种扩张趋势，从单一权利逐渐成为包含知情权、自由决策权等多个权利的权利束。着眼于平台经济特点，很多情况下，此类信息不再附属于价格，而是与价格同等重要。基于此，有学者提出，此类信息已具有反垄断法属性，在反垄断法保护体系下，对其保护模式应当从附属保护转为独立保护。9.焦海涛：《个人信息的反垄断法保护：从附属保护到独立保护》，载《法学》2021年第4期，第108-124页。

个人隐私信息本身是网络信息化时代开始凸显的一种新型的颇具基础性的重要个人利益。10.龙卫球：《＜个人信息保护法＞的基本法定位与保护功能——基于新法体系形成及其展开的分析》，载《现代法学》2021年第43期第5卷，第84-104页。而大数据时代利用个人信息数据的新趋向，已远超出传统隐私权保护范围。数据化处理隐私信息，对消费者隐私安全造成严峻威胁。11.参见张茂月：《大数据时代个人信息数据安全的新威胁及其保护》，载《中国科技论坛》2015第7期，第117-122页。规制数据使用行为，保护好、维护好消费者隐私权已是平台经济模式下消费者最关心、最直接利益诉求之一。

（二）促进规范数据领域公平竞争市场秩序

竞争是把双刃剑，只有合理竞争才能对经济发展起到正向作用，公平竞争秩序在开展良性竞争中基础性地位毋庸置疑。数据市场作为新兴市场，各环节有效运转更需建立公平竞争秩序。

平台经济领域，平台经营者为消费者与平台内经营者搭建起一个免费交易平台，但消费者能使用该平台却以授权平台经营者收集、使用个人数据为前提。这表明，平台经营者提供服务是以要求消费者分享个人数据为对价，并非严格意义上免费。消费者数据分享权限渐渐成为消费者与平台经营者交易的替代物，以一种新型货币表现形式在平台经济中按照特定规则自由流动。相较于传统竞争市场以价格为中心，平台经济市场下数据正成为可以衡量经营者市场支配力的非价格标准，平台内经营者主要围绕争夺消费者数据展开竞争。

不当收集、使用个人信息数据不仅会损害消费者利益，由此形成的数据池所带来的竞争优势还可能危及平台间公平竞争，损害竞争者利益，最终平台垄断地位的形成或者强化还会影响到其他客户端上的交易条件，从而损害平台内经营者的利益。12.陈兵，赵青：《平台经济领域个人信息保护的反垄断法必要及实现——以德国脸书案为例的解说》，载《兰州学刊》2022年第2期，第88-100页。目前，平台经营者主要通过以下三种方式不当控制大量消费者数据信息，阻碍市场公平竞争。方式一：与同为互联网巨头的经营者利用算法技术达成垄断协议，将数据研发进程掌握在自身可控范围内，可称作强强联手，共同压缩其他小型竞争者可收集数据空间。甚至，当事人之间借助自动化算法，无需达成书面或口头协议就可形成意思联络，从而导致此种垄断行为难以被外界察觉。在《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（以下简称《指南》）第5条规定：“其他协同行为是指经营者虽未明确订立协议或者决定，但通过数据、算法、平台规则或者其他方式实质上存在协调一致的行为。”方式二：占有市场优势地位的经营者利用自身优势地位阻碍其他经营者参与竞争。原具有优势地位的经营者利用其用户优势、技术优势、基础设施优势等，收集大量数据。虽数据具有非排他性与非占有性属性，但鉴于加密技术的发展以及在制度上数据共享机制的缺乏，平台能够垄断一定数据量。13.李勇坚：《互联网平台数据垄断：理论分歧、治理实践及政策建议》，载《人民论坛·学术前沿》2021年第21期，第56-66页。而经营者为继续维持优势地位，将收集到的数据视为自身私有财产，设置重重条款阻碍其他竞争者收集相关信息。2018年欧盟出台的《通用数据保护条例》第4条第（7）款规定：“个人数据的控制者是指能够单独或与其他主体一起决定个人数据处理的目的和方法的自然人、法人或者公权力机关、机构或者其他主体。”14.General Data Protection Regulation：Article 4（7）：‘controller’ means the natural or legal person, public authority, agency or other body which, alone or jointly with others, determines the purposes and means of the processing of personal data.该条规定明确数据控制者的数据处理权，数据控制者可以决定是否分享、披露数据，与谁共享数据。在我国，菜鸟顺丰数据之战，在本质上也是数据争夺战，是顺丰拒绝从腾讯云切换到阿里云，阻止菜鸟通过阿里云获取其所掌握的数据。15.叶明，李鑫：《大数据领域反垄断规制的理论证成与制度构建》，载《科技与法律》(中英文)2021年第1期，第1-9页。方式三：平台巨头利用庞大资金不断并购新类型平台企业，将其彻底扼杀在摇篮之中。在过去十年中，欧盟委员会审查了一系列大规模收购，包括在2008年Google支付31亿美元收购DoubleClick；同年TomTom以29亿美元收购Tele Atlas；2010年，Microsoft以450亿美 元 收 购Yahoo搜索；2011年，Microsoft以85亿美元收购Skype；2014年，Facebook支付190亿美元收购WhatsApp；2017年，Microsoft以260亿美元收购LinkedIn。上述兼并的共同点是被收购平台能够提供大量用户数据（大数据）。16. Anca D. Chirita：《数据驱动型并购如何反垄断？》，载https://mp.weixin.qq.com/s/48YnbvwLI4hy5DAuJwfmRg，最后访问日期：2022年1月27日。

上述不当使用消费者数据动摇了平台经济领域公平竞争秩序的根基，规制此类行为，能为平台经营者创造健康竞争环境，由此促进数据市场的繁荣和平台经济的发展。

三、平台经营者使用消费者数据行为法律规制的困境揭示

目前，我国关于平台经营者使用消费者数据行为的法律规制，主要涉及以下两方面：其一，经营者与消费者之间有关数据利益保护的规范体系。具体表现是：以《民法典》为统摄，《个人信息保护法》《消费者权益保护法》等为支撑。其中，《民法典》第1035条规定处理个人信息，应当事先征得该自然人同意；并公开处理信息的规则、目的与方式，不得违反法律法规。《个人信息保护法》《消费者权益保护法》等则将《民法典》中的自然人进一步细化，区分为收集数据方（经营者）与被收集方（消费者或用户）。其二，经营者与经营者之间有关数据竞争的规范体系。企业间以数据为对象的信息争夺难免会“殃及”普通消费者，规制企业间数据竞争行为与保护消费者数据很容易产生交集。阻碍市场竞争的垄断行为，表现形式可能是不当收集或使用个人信息。17.参见前引[9]，焦海涛文。在此意义上，《反垄断法》中要求占有市场优势地位的企业，不得以不合理的理由附加搭售不合理的条件或拒绝交易这一规定可成为最直接法律依据。18.韩伟：《数字经济中的隐私保护与支配地位滥用》，载《中国社会科学院研究生院学报》2020年第1期，第37-45页。这表明，平台经营者不得以维护自己私利之实，保护消费者利益之名强制要求消费者提供个人信息。同时，顺应平台经济健康发展之需，《指南》将数据垄断行为进一步细化。其中，第6条所列举的达成纵向垄断协议中，包括“利用算法对价格进行直接或间接限定”，以及“利用算法等方式限定其他交易条件，排除、限制竞争。”第17条认定是否构成差别待遇时，还将“基于大数据和算法，根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等，实行差异性交易价格或者其他交易条件”考虑在内，这也是对“大数据杀熟”的规制。此外，“实行差异性标准、规则、算法”等也是识别成立差别待遇的考虑因素。19.韩伟：《“平台经济反垄断指南”正式稿简评》，载《竞争政策研究》2021年第2期，第29-40页。

虽然我国对规制使用消费者数据行为已形成上述两方面规则体系。但由于两大体系分别立足于不同法益保护目的，从而在规则设计上，存在解释力差、标准不一且实施困难等问题。

（一）规则解释力差

当前，“必要、正当、合法”为经营者使用消费者数据的基本规则，“消费者同意+例外”为该规则的具体阐述。《关于推动平台经济规范健康持续发展的若干意见》中指出需切实贯彻收集、使用个人信息的合法、正当、必要规则，严厉打击平台企业超范围收集个人信息、超权限调用个人信息等违法行为。可因规则内容与立法目的存在冲突，导致解释标准难以相对统一，该规则并不能真正为消费者免于经营者不当收集、使用数据保驾护航。

在立法价值上，平台经营者使用消费者数据的“合理、必要性”界定与立法目的相互冲突。平台经营者展开竞争在一定程度上以收集、处理消费者信息数据为基础，与之相反的是，消费者必不情愿经营者过度使用个人信息数据。《民法典》中个人信息处理规则分布于1035-1036条，两个条文中出现“过度处理”一次，“合理、正当”2次，《个人信息保护法》中则更多，但法律中均未解释何为“合理”，何为“正当谨慎使用”。不同平台经营者对数据需求程度不同，如果法律未对其限定，可能导致经营者根据自身利益所需随意解释“合理正当”。虽《App违法违规收集使用个人信息行为认定方法》中逐一列举解释“必要”，大致有两个条件：其一为消费者同意；其二为与向消费者提供的服务相关。并规定用户注册时，经营者不得因用户不同意收集非必要个人信息或打开非必要权限，拒绝提供相关业务。但此条款中，数据是否必要仍由经营者自行判断，由此将 “必要”的解释权赋予给平台经营者。收集信息数据对经营者而言当然越全面越有利，但消费者并非会持相同态度。或许某些消费者倾向节约购物时间，喜欢精准推送；而某些消费者乐于重新比较、选择商品，抵触精准服务，不认同经营者对必要信息的判断。因此，当消费者与经营者关于“必要”理解发生冲突，仍将解释权赋予给经营者，将与《个人信息保护法》《民法典》设置数据使用规则以规范数据正当使用、保护消费者数据利益的宗旨发生冲突。

（二）规则使用标准不一

经营者与消费者之间数据使用制度和经营者与经营者之间数据使用制度分别立足于消费者数据利益保护、数据公平竞争的价值目标，但正源于不同价值保护位阶，两大规则体系存在标准不一的使用规则。

消费者数据利益保护规则中，数据使用规则以“消费者同意”为原则，“自动使用”为例外。虽然《个人信息保护法》第16条规定：“个人信息处理者不得以个人不同意处理其个人信息或者撤回同意为由，拒绝提供产品或者服务”，但后文又规定：“处理个人信息属于提供产品或者服务所必需的除外”。需注意的是，数据处理具有较高技术性，乃至只有少部分掌握相关核心技术的人才能真正懂得数据处理背后的原理。相较于经营者，消费者群体中拥有计算机等相关背景的人终究只是少数，对网络服务中个人数据处理规则熟悉程度普遍较低，对数据必要性判断缺乏独立自我认知能力，由此经营者易用前述之后面条款为理由要求消费者提供相关信息，至于信息是否必要，无从知晓。更何况，即使消费者明知相关信息与经营者提供的服务无关，不同意处理个人信息，限于投诉处理时间长与急于使用该经营者提供相关服务的矛盾，而不得不同意授权经营者使用相关数据。可以认为，消费者提供个人信息数据乃平台经营者向其提供服务的条件。在某种层面上，“消费者同意”并非消费者真实意思表示，但源于消费者的事先“同意”，经营者的此种行为却又符合《个人信息保护法》的规定。竞争法体系中的《反垄断法》第17条将涉及附加不公平的交易条款纳入滥用市场支配地位规制范围内，隐私保护组织（Privacy International）指出，数字经济中一些拥有市场支配地位的企业经常对消费者施加不公平条款。由于用户数据具备一定财产价值，当一家拥有支配地位的企业要求用户同意其服务条款和隐私政策时，用户往往只能接受而无其他真正的选择。因用户缺乏真正的选择，具有市场支配地位的经营者对那些已成为其服务的“被俘获用户”过多地收集数据20. 韩伟：《数字经济中的隐私保护与支配地位滥用》，载《中国社会科学院研究生院学报》2020 年第 1 期，第 37-45 页。涉及滥用市场支配地位的风险。

《反垄断法》中数据使用规则因加入经营者市场能力判断，数据使用行为的正当性衡量比《个人信息保护法》更为严格，两大规则体系对此行为的正当性判断存在不同的标准。尽管目前消费者有权以经营者滥用市场地位为由提起诉讼，但根据《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第8条规定，消费者应当对经营者在相关市场内具有支配地位和其滥用市场支配地位承担举证责任。消费者相较于经营者，在资金、诉讼能力等方面处于弱势地位，完成相关举证责任证明机率极小。北大法宝上选取“消费者、反垄断”为关键词搜索，相关案例寥寥无几。涉及经营者不当使用数据，消费者大多仍以传统消费者数据利益保护规则中的《消费者权益保护法》《个人信息保护法》等为法律依据提起诉讼。因此，若以上两大规则体系对经营者使用消费者数据行为的正当性判断不能达成统一标准，即使《反垄断法》中规定更为严格的数据使用规则，对消费者而言也是形同虚设，对经营者使用消费者数据的行为难以发挥应有的规制作用。

（三）规则实施困难

数据使用规则相比于其他法律规则，背后牵涉利益更复杂，使得其更难以得到有效落实。

两大规则体系中，《民法典》《消费者权益保护法》等对消费者个人数据保护更为个别具体，而竞争法体系不再局限保护某一具体消费者，而是以促进竞争为宗旨保护整体消费者。21. 刘武朝，温春辉：《过度收集用户隐私数据行为的竞争损害及反垄断法规制》，载《价格理论与实践》2021年第7期，第65-70页。竞争法体系下，经营者利益也被纳入保护范围之内，消费者的保护是一种附属性保护而非独立保护。在这一过程中，利益冲突群体主要体现在三方面：第一，消费者整体利益与消费者个人利益之间的冲突。单独消费者追求个人利益最大化，权利面临侵害时，可能会因为成本因素放弃诉讼维护权利。此选择对其自身而言，或许是最为理性选择，但消费者整体利益却会由于大量消费者放弃权利救济受到减损。第二，消费者利益与经营者利益之间的冲突。消费者利益与经营者利益冲突与生俱来，经营者在不断追求利润最大化过程中，不可避免会挤压消费者利益空间，减损消费者利益，或不能最大程度保障消费者利益。22.吴太轩,郭保生：《利益衡量视角下互联网竞争行为的正当性认定研究》，载《时代法学》2020年第18期第4卷，第33-40页。而在数据市场领域，经营者利益与数据研发又紧密相连，经营者对数据的需求促使双方之间的矛盾日益尖锐。在“凌某某诉北京微播视界科技有限公司隐私权、个人信息权益网络侵权责任纠纷案”中，双方之间就被告未征得同意处理原告姓名和手机号码的行为是否构成侵权进行激烈辩论，原告主张个人手机号码、姓名具有强烈人身属性，被告在原告不知情时知悉和获取涉案信息，破坏了原告隐私信息处于私密的状态。被告则认为一方面抖音通过相关协议明确告知原告在提供手机号码的情况下会使用其手机号码，原告对此同意且有合理预期，另一方面，手机号码的作用在于联系，原告将被告手机通讯录中的社会关系转移到APP中，为用户提供便捷、便宜、形式和内容更丰富多样的联系方式，有利于用户利益与公共利益。个人数据收集、使用方式与个人信息的原始传播方式和目的相适应，不构成侵权。23.注：(2019)京0491民初6694号。从此案原被告双方的主张可以看出，消费者与经营者对数据使用行为存在截然不同的态度。第三，经营者利益之间的冲突。相同领域的经营者互为竞争对手，在争夺消费者数据过程存在利益冲突不可避免。无论是在2021年度上海市浦东新区人民法院发布的10个互联网不正当竞争典型案例，还是在2020年度杭州互联网法院发布的知识产权司法保护十大案例中，均存在经营者之间关于数据的不正当竞争案件。对相关案例进行梳理，关于数据争议的焦点大多为数据权属的确定，比如经营者收集的消费者数据，其竞争者是否有权使用，原被告之间争议较大。在深圳市腾讯计算机系统有限公司等诉浙江搜道网络技术有限公司等不正当竞争纠纷案件中，原告诉称，其对于所控制的微信平台数据享有数据权益，被告方擅自获取、使用涉案数据，构成不正当竞争。被告主张一方面涉案数据归用户自行所有，原告方不享有任何数据权益；另一方面被控侵权软件增加了微信产品未实现功能，属于创新性竞争，不应被认定为不正当竞争。24.注：(2020)浙01民终5889号。

人是利益驱动型动物，在利益指引下乐于做出最有利于自身利益的决策。数据使用规则若想得到所有市场主体自觉遵守，需确保多方利益诉求能在规则中得到满足。如果这一过程失败，将极大削弱该套规则在规制平台经营者使用数据行为时发挥的约束作用。并且，平台经营者使用消费者数据将被同时纳入两大规则体系，但经营者往往倾向依受益所需决定适用某一规则，忽视另一规则要求，这加剧两大规则同时被遵守的难度。

四、平台经营者使用消费者数据行为的法律规制对策

欲有效规制平台经营者使用消费者数据行为，首先需明确数据使用规则的内含。其次，为避免规则相互冲突，需统一上述两大规则中的正当性判断标准。最后，可借助立法、司法等活动缓和主体间利益冲突，推动规则有效落实。

（一）明确规则内涵

“合法、必要、适当”是平台经营者使用消费者数据的基本规则。“必要、适当”与 “合法”相比，带有强烈主观色彩，可能会因适用主体不同，得出不同结论，造成规则适用混乱。“必要、适当”源于判断行政行为正当的比例原则，比例原则虽来自公法，但在私法空间也存在适用价值。私权利对社会利益与个人权益的影响，不亚于公权力。25. 参见[英]保罗·克雷格：《公法与对私权力的控制》，载[新西兰]迈克尔·塔格特编：《行政法的范围》，金自宁译，钟瑞华校，中国人民大学出版社2006年版，第239页。尤其是在平台经济背景下，超级平台集制定规则、解决纠纷等多项权能于一身，承担着维护网络秩序，保障消费者权益的公共职能。因此，在“必要、适当”判断时，可遵循比例原则中的判断程序。26. 参见刘权：《网络平台的公共性及其实现——以电商平台的法律规制为视角》，载《法学研究》2020年第42期第2卷，第42-56页。

首先，判断消费者数据收集行为是否必要。如果数字平台强迫用户提供的数据范围明显超过其维持运营以及提供服务的范畴，则将违反必要性原则。27. 承上：《数字平台剥削性滥用的反垄断规制》，载《电子政务》2022年第4期，第41-50页。何为运营及提供服务所必需，应当以平台经营者在工商登记部门登记的营业范围为主，向消费者解释说明数据运用的目的为辅。同时，以同类经营者收集数据范围为参考对象。但也应注意，因数据是平台经营者技术创新的基础，判断“必要”时，不能忽视该行为对平台经营者参与市场竞争可能造成的多种影响，要在对多种情形进行充分论证的基础上，分析此类数据收集、使用是否有利于相关技术创新，从而判断行为是否必要。28. 参见叶明,张洁：《反不正当竞争法视角下互联网平台屏蔽行为的违法性认定研究》，载《中国应用法学》2020年第4期，第35-48页。

其次，在认定“适当”时，要考虑消费者数据付出与所获得服务之间的均衡，要求经营者采取利用消费者数据最小的方式确定数据收集权限。比如，可将平台分类，判断平台收集手机号码是否适当。如采用在线传输方式交付标的物的平台，因可通过电子邮箱代替手机号码成为双方交付媒介，29. 注释：交易平台收集手机号码，大多用于在标的物到达指定地点后，通知消费者接收标的物。因此收集手机号码对其而言并非适当。同时，判断过程中为最大减小主观判断因素的不利影响，可以引入成本受益进行辅助分析，对平台经营者使用消费者某一类型数据的行为，进行成本与收益比较，将利损结果最大限度客观化表现出来，降低比例分析的主观性与不确定，增加权衡的理性。30. 参见刘权：《比例原则适用的争议与反思》，载《比较法研究》2021年第5期，第1-15页。

（二）统一使用标准

竞争法因以维持市场公平竞争为主要目的，引入了平台经营者市场能力判断，由此相较于数据利益保护体系中的规则更为严格。但是，一方面由于消费者难以依据《反垄断法》提起诉讼；另一方面因最大力度挖掘数据财产价值是经营者共同追求，因此极少有经营者以相关平台过度收集消费者数据为由提起反垄断诉讼。涉及平台经营者滥用市场支配地位，过度收集、使用消费者数据的规制更多依靠市场监督管理局，这不利于对消费者数据权益的保护。

数据利益保护体系更关注于消费者权益保护，如果加入平台经营者市场支配力的考察因素，可能会限缩立法保护范围，不利于保护消费者利益。因此，统一数据使用规则标准，关键在辨别“消费者同意”， 让“消费者同意”规则在数据利益保护体系中发挥与“经营者市场能力判断”相同的作用，约束平台经营者利用自身优势地位强迫消费者同意数据利用的行为。首先，赋予消费者对隐私条款中不同数据使用方式条款的选择权。即对于数据使用条款的同意，从“绝对同意”转为“相对同意”。如分析数据实现精准营销，存在直接向消费者手机账号发送商业广告、通过消费者在平台内账户ID发送商业信息、直接在平台页面推送商业广告等多种形式。针对以上不同数据利用形式，平台经营者不得要求消费者事先同意所有相关条款，而是应允许消费者事先选择，只要消费者同意以上任意一种，都可视为消费者同意，经营者不得拒绝提供商品或服务。其次，解释“消费者同意”规则时，应当作出有利于消费者的解释。如可以根据数据敏感程度对数据授权进行解释，消费者同意收集低敏感度数据不等同于同意收集高敏感度数据信息。

（三）缓和主体间利益冲突

数据使用规则涉及多方主体，因主体间存在不同利益诉求，该规则相比其他规则不易得到社会群体自觉遵守。解铃还须系铃人，既然利益冲突是导致数据使用规则难以实施的重要原因之一，那么可注重引导社会力量、动员经营者、消费者等利益相关主体参与社会治理，为如何规制数据使用建言献策。31. 陈琳，肖建华：《论我国人民陪审员参审的角色重构与实现路径》，载《北京社会科学》2021年第5期，第61-72页。具体而言，可从规则制定、规则实施等环节入手，强调社会力量合作，缓和不同主体间利益矛盾，推动规则有效落实。

首先，强化社会中间层主体在规则制定时的协调作用，使规则最大程度满足多方主体所需，让不同主体是因自身利益驱动而非法律威慑去遵守。社会中间层主体既是自己实现利益的助力，又是自身活动的管理者，互联网行业协会可组织经营者协商、讨论将数据使用规则进一步细化。此类规则相比于公权力主体制定的规则，更符合实际情况，能推动经营者从被迫遵守转变为自觉遵守。不应忽视的是，规则制定过程中，还需注意以下两个方面：其一，避免权力干预。这里的权利干涉来源于两方面，一是公权力干预，公权力主体不宜对行业协会规则制定过多干涉，为规则颁布、审核附加层层审批条件。二是平台巨头干预。具有市场支配力的平台经营者不得将自身意志强加于中小经营者，大企业与小企业，外资企业与本国企业，国有企业与私人企业参与规则制定时享有平等表达权。其二，由于数据使用规则还涉及消费者利益，因此互联网行业协会制定此类规则时，需重视与消费者协会沟通，邀请消费者代表共同参与规则制定。

其次，重视经营者、消费者等利益相关主体在规则实施时的辅助作用，最大限度发挥裁判解决利益纠纷的功能。当前，数据使用引发的利益纠纷，呈现与知识产权、平台治理等问题交叉融合新趋势。32. 参见《2021年中国反垄断诉讼案件评述》，载https://mp.weixin.qq.com/s/ENpoLpUNq3veWmnae9syCg，最后访问日期：2022年1月27日。面临新情形，裁判主体不仅需要知悉日新月异如Hadoop、MapReduce和Spark等数据处理新方式，还需具备敏锐商业创新嗅觉与强大弱者同情心理，才能借助裁判妥善分配利益，将规则转化为主体行为。但又必须承认，受制于成长环境、学历等主观因素以及日益渐增的办案压力等客观条件，以上要求对裁判主体而言过于苛刻。因此，借助裁判最大程度化解利益纠纷之关键所在，不是仅片面对裁判主体提出更高要求；而是也尽可能为其提供更多符合现实的参考意见，辅助作出裁决。33. 陈琳，肖建华：《论我国人民陪审员参审的角色重构与实现路径》，载《北京社会科学》2021 年第 5 期，第 61-72 页。

消费者、经营者是数据使用规则直接所涉主体，邀请他们参与裁判活动，一方面能减轻裁判主体学习相关知识的压力，集中于案情处理；另一方面可弥补裁判人员的思维定式，将民意融入裁判思路，既实现实质公正，也提升裁判公信力。从行政执法角度看，核心是利益相关主体在听证程序中的参与度。《市场监督管理行政处罚听证办法》第14条规定：听证案件有利害关系的其他自然人、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加听证，或者由听证主持人通知其参加听证。条文中利害关系应当作扩张化理解，不仅包括权益直接受侵害方，还包括权益可能会增加或减损的社会群体。行政机关应当保障相关经营者、消费者人群在参与听证活动中人数的比重，将其意见纳入行政裁决参考范围。在司法程序，涉及数据使用规则的案件，将非涉案消费者、经营者纳入人民陪审员范围，邀请相关代表作为陪审员参与案件审理，让判决结果最大程度反映各方主体利益。借助符合各方利益的判决教育相关主体，反向推动多方主体选择自觉遵守相关规则。

五、结语

随着数字经济发展，数据已是平台企业发展的核心竞争力，某种意义上，“得数据者得天下”的说法也并不为过。为平衡保护消费者数据权益与平台经营者对数据的正当需求，我国已建立起以消费者与经营者之间数据利益保护、经营者与经营者之间数据竞争的双重法律规则体系。为促进两大法律规则协调运转，一方面需缓和多方主体间利益冲突推动规则有效落实，另一方面，赋予消费者更多选择权，平衡经营者对数据需求与消费者对数据保护之间的矛盾。而对“必要、适当”解释时，虽成本收益分析带有一定功利主义色彩，但可为价值判断增加一定确定性，最大程度减少主观判断因素，兼顾从严监管非必要数据采集行为与鼓励平台企业实现以数据收集为基础的云计算、人工智能等领域技术创新，34.参见《国家发展改革委等部门关于推动平台经济规范健康持续发展的若干意见》发改高技〔2021〕1872号。保障平台经济中消费者与经营者不同利益诉求。