反不正当竞争法与商标法商标权保护的司法实践研究

韩开元

一、引言

《商标法》与《反不正当竞争法》对商标权均有规制与保护意义，但二者分别是何种地位及二者在保护商标权领域具体使用的关系依然存在不同看法。二者在保护商标权功能上存在交叉地带，但其不同的特点决定了在不同案例中的选择性或共同适用。司法实践中，法官对案件的判断更大程度上决定着其不同适用。本文拟从实际判例出发，分析不同判例中法官对两法的适用情况以期找出可借鉴之处，并对今后司法实践起到借鉴作用。

二、相关理论与争议

首先，对商标权益属性的认识影响着司法实践中利用反不正当竞争法对商标权益保护的广度和深度。因此，对商标权益的属性进行源头上的梳理并对其进行现实考察有利于明确属性定位。其次，商标权益保护背景下商标法与反不正当竞争法的关系问题，目前理论界主要存在三种学说。

1.并列说

此种学说认为商标法与反不正当竞争法对商标权益的保护存在并列或同位关系。有学者从立法角度出发，认为假冒他人注册商标是商标法与反不正当竞争法的主要交叉重叠领域，对注册商标的保护主要由商标法完成，而反不正当竞争法则主要保护未注册商标，并列关系学说正是建基于此。

2.一般法与特别法说

此种学说主张反不正当竞争法与商标法在对商标权益的保护上是一般法与特别法的关系。根据特别法优先于一般法适用的基本原理，当发生商标权益侵害行为时，如果商标法对此行为已经做出了相应规制，则应该适用商标法；只有商标法中不存在对此行为的规制条款时才适用反不正当竞争法。对商标权益的保护应以不违反反不正当竞争法的禁止性规定和一般条款为限。

3.补充说

补充说认为反不正当竞争法为商标法提供补充保护的功能。两者之间海水与海面冰川的关系被广为引用。国内亦有诸多学者主张反不正当竞争法对商标法的兜底的补充作用。即说，《商标法》管不到的领域，都纳入《反不正当竞争法》的调整范围。在笔者查阅到的竞争法资料中，竞争法学者也对此补充说持肯定态度，“有些不正当竞争行为虽然不存在混淆产品来源的情况……这种行为即便不构成侵犯商标权的行为，也可通过反不正当竞争法认定是违法行为。从这个意义上说，反不正当竞争法对知识产权保护起了重要的补充作用”。

虽然理论界对两法的关系与适用形成了以上观点学说，但在实践中在商标权纠纷案件中适用情况还是存在着较为混乱的情况，在能被《商标法》规制的情况下法官一般会优先选择使用《商标法》进行审理与判决，而《反不正当竞争法》发挥兜底作用的情况较多，甚至在《商标法》能完全胜任的情境之下也会一并引用《反不正当竞争法》进行判决，其补充功能被无限放大的情形在司法实践中较为常见。究其本质原因，主要是因为法官对商标权双重属性及两法关系认识的不到位，尤其是对《商标法》和《反不正当竞争法》的互相补充关系认识不足，而这也间接导致了相当一部分裁判文书的法律引用不当问题突出，影响了判决说理部分的说服力。

三、《商标法》司法适用案例分析

本文选取的5篇涉及商标侵权与不正当竞争行为的案例，均来自中国裁判文书网。通过对相关案例进行比较、研判，从而了解司法裁判中两法的适用情况。选取的5篇裁判文书，分别涉及案件一审、案件二审、案件再审，其目的在于通过对不同案件不同审理阶段的研究，从而得到关于两法实际适用情况较为全面客观的认识。5篇裁判文书中，两篇的审理判决结果均引用了《商标法》与《反不正当竞争法》，两篇只是单独适用了《反不正当竞争法》，一篇单独适用了《商标法》进行裁判。其中，单独适用《商标法》或《反不正当竞争法》的两篇文书均为再审或二审文书。对于一审文书，法官更倾向于同时适用《商标法》和《反不正当竞争法》进行案件分析说理。《反不正当竞争法》在商标侵权案件中的广泛适用，超出了笔者先前的预期，而这也足以反映出《反不正当竞争法》本身具有的补充兜底作用，即在《商标法》对相关行为难以规制或不存在有关条文时，《反不正当竞争法》充分发挥了作为一般法的补充作用，为案件的裁判提供准则。

作为唯一一篇适用《商标法》进行裁判的文书，在（2020）最高法民再25号《北方国际集团天津同鑫进出口有限公司、天津市鹦鹉乐器有限公司侵害商标权纠纷再审民事判决书》中，法官依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第四十二条第四款、第四十三条、第五十六条作出判决，认定北方同鑫公司并未侵犯天津鹦鹉乐器公司的“鹦鹉YINGWU”商标合法权益，并驳回其诉讼请求。纵观此案，历经了一审二审直至最高院再审，北方同鑫公司从一审二审认定侵犯商标权益与不正当竞争到再审成功“翻案”，其过程可谓一波三折。

我们可以看到，在此案的一审程序中，法庭经审理认为被告北方同鑫公司虽然具有“鹦鹉PARROT”商标合法使用权，但其使用权在出口及国外市场，国内市场的商标权益由天津鹦鹉乐器有限公司的“鹦鹉YINGWU”商标所合法体现，因此被告北方同鑫公司不具有在国内市场从事“鹦鹉牌乐器”生产的权利，其授权森德公司生产“鹦鹉PARROT”牌乐器的行为同样侵害了天津鹦鹉乐器公司的合法权益。综合以上情节考虑，北方同鑫公司在国内自行销售或许可他人销售手风琴应属于违反商标法第五十七条第七项“给他人的注册商标专用权造成其他损害”和反不正当竞争法第六条第四项“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”规定的行为，侵害鹦鹉公司注册商标专用权并构成不正当竞争。鉴于北方同鑫公司国内自行销售和许可他人在国内销售“鹦鹉PARROT”手风琴商品不具有合法性，森德公司在国内销售其制造的“鹦鹉PARROT”手风琴商品亦足以使消费者产生混淆，且森德公司与鹦鹉公司作为同在天津市静海区注册经营从事多年专业乐器制造的生产企业，对鹦鹉公司的“鹦鹉YINGWU”商标的知名度和美誉度应有相当的了解，虽然其使用的“鹦鹉PARROT”商标是合法注册商标，但对鹦鹉公司商标权权利范围亦应进行合理避让，可见主观上具有放任混淆的心理态度，亦构成商标侵权和不正当竞争。一审判决北方同鑫公司赔偿相关侵权损失并停止在国内许可他人销售“鹦鹉PARROT”牌乐器，从中可以看到在一审中法官同时适用了《商标法》与《反不正当竞争法》。

北方同鑫公司不服一审判决向二审法院提起上诉，二审法院经审理认定被上诉人天津鹦鹉乐器有限公司“鹦鹉YINGWU”商标在取得商标后，其先后获得了诸多荣誉称号并形成了市场知名度，一审法院依照商标法第五十七条第七项“给他人的注册商标专用权造成其他损害”和反不正当竞争法第六条第四项“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”的规定，认定北方同鑫公司、森德公司侵害鹦鹉公司注册商标专用权并构成不正当竞争，并无不当。驳回上诉并维持了原判，此处可以看到二审法院支持了原审法院判决即肯定了原审法院认定事实及适用法律并无不当，即变相认定了此案应当适用《商标法》与《反不正当竞争法》处理。

北方同鑫公司又申请再审，再审中法院认为天津乐器公司的商标“鹦鹉YINGWU”与北方同鑫公司的商标“鹦鹉PARROT”存在明显不同，不能认定为同一商标，故不存在侵犯商标权等问题且北方同鑫公司的“鹦鹉PARROT”商标注册时间远早于“鹦鹉YINGWU”商标，根据知识产权领域保护在先权利的原则不能认定侵害商标权的行为存在，一审二审法院存在适用法律错误，故依法撤销了原生效判决并驳回了天津鹦鹉乐器公司的诉讼请求。再审法院从商标权的有效性出发重新认定了不存在商标侵权行为故亦不存在不正当竞争行为着手，仅仅适用了《商标法》并推翻了原判决。

四、《商标法》与《反不正当竞争法》司法适用案例分析

与之不同的是其余4篇文书均适用了《反不正当竞争法》进行判决，有两篇甚至只适用了《反不正当竞争法》而没有适用《商标法》。这也充分反映了《反不正当竞争法》在规范市场竞争，保护商标权益方面不可替代的作用。在北京师之道文化传播有限公司和河北阅读传媒有限公司不正当纠纷一案中，虽然师之道公司利用河北阅读传媒有限公司的“快乐作文”商标进行相关经营与宣传，已经构成了侵犯商标权，但是法院最终还是认定其性质为不正当纠纷案件并适用《反不正当竞争法》进行判决。在乌鲁木齐市米东区涌旺食品饮料厂、新疆果业万彩食品科技有限公司与杨天明、李戈仿冒纠纷二审民事判决中，法官认定新疆果业万彩食品科技有限公司对涌旺食品饮料厂的饮料产品存在仿冒行为，构成不正当竞争并引用《反不正当竞争法》第20条进行说理，本案中即用《商标法》无法合理规制而应当适用兜底的《反不正当竞争法》，体现了两法紧密的关系。

在海宁中国皮革城股份有限公司与扬州润霖实业投资有限公司、仪征市真州镇艾依美服装店侵害商标权纠纷一案中，《商标法》与《反不正当竞争法》适用均有体现，但相比较之下海宁中国皮革城股份有限公司与汉中和泰置业有限责任公司侵害商标权纠纷一案，虽然案情与前者较为相似，但判决与说理仅仅引用了《反不正当竞争法》。笔者认为，出现此类“同案不同引”的原因，一是在于法官对相关法律的熟悉程度不同，相较于《商标法》来说，《反不正当竞争法》是处理相关民事纠纷中更为常用的法律，故法官更熟悉和方便引用；二是在于《反不正当竞争法》适用范围更广，对于大多数不正当竞争行为均能起到规制作用，其中就包括了商标侵权行为。

五、对相关问题的思考

通过相关案例的分析可以看到在司法实践领域存在着两法适用混乱的情况，这一方面反映了法官对相关法律的认识不同，另一方面反映出我国司法审判资源区域分配不均。故相关问题的解决不仅仅是加强立法规范，更重要的是全面提高司法者综合素质。