民法典视野下以物抵债协议的法律效果论

罗正环

随着市场经济的发展，以物抵债以其交易方式的灵活性而受到广泛应用。对于以物抵债协议的法律效果，2019年9月11日最高人民法院审判委员会民事行政专业委员会通过的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称九民会议纪要）第44条、第45条从债权人交付抵债物请求权的视角作出回应，然而其对于以物抵债协议的拘束力样态及由此产生的“新债”与“旧债”的履行规则问题并未给予清晰的指引。2022年11月4日最高人民法院公布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分的解释（征求意见稿）》（以下简称意见稿）第28条、第29条对以物抵债的法律适用规则进一步完善，但仍有值得商榷之处。

一、以物抵债协议的识别

理论上一般认为，“以物抵债，在法律行为的层面，是指当事人双方达成以他种给付替代原定给付的协议”。[2]崔建远：《以物抵债的理论与实践》，《河北法学》2012年第3期，第23页。由此可见，以物抵债协议的本质特征在于给付内容的改变，存在以原定给付为内容之“旧债”和以他种给付为内容之“新债”，转移抵债物所有权系“新债”债务人的合同义务。以物抵债协议所体现的“新债”与“旧债”之间的牵连性引发以物抵债与让与担保之间区分难题。

（一）担保权利是具有补充性的从权利

民法意义上的物一般具有使用价值和交换价值的双重属性，以物抵债如同买卖系针对两种价值的概括交易。然而，使用价值或交换价值亦可通过创设用益物权或担保物权的方式进行单方面的利用。担保物权具有补充性，在主债关系因适当履行而终止时，担保物权补充性功能并不发动，仅在债务届履行期而债权人的债权未获清偿时，担保物权补充性的功能才得以发动。[3]参见陈华彬：《民法物权论》，中国法制出版社2010年版，第394页。为实现担保之功能，需借助不动产之登记、动产之占有等方式对担保物的交换价值进行控制，而控制标的物交换价值最简单的方式即对标的物所有权转移的限制,正是这一生活实践的需要催生了让与担保。《民法典》第388第1款“担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同”之规定，开创性地扩大了担保合同的适用范围，将功能上起担保作用的交易形式纳入其中，为形式主义立法模式之下的金融担保创新留下了空间。[4]参见王利明：《担保制度的现代化：对〈民法典〉第388条第1款的评析 》，《法学家》2021年第1期，第30页。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称担保制度解释）第68条以司法解释的形式对让与担保进行了明确规定。让与担保作为一种非典型的担保与典型的担保的区别在于担保方式的不同，债权人因让与担保所取得的担保权利的功能在于保障主债权的实现，在性质上属于补充性的从权利。

（二）以物抵债的债权是主债权

因以物抵债协议和让与担保合同均具有转移所有权的内容，故实践中二者通常均以买卖合同的形式出现。一般情形下，以物抵债协议中的“买受人”即原债债权人，以其债权抵作价款；让与担保合同中的“买受人”即主债债权人，通过“扣留”抵债物所有权确保其债权的实现。二者根本区别在于合同目的不同：前者系转移抵债物所有权并消灭原来的债务；后者系控制标的物所有权向他人转移，确保主债权的实现。合同目的在性质上属于客观事实的范畴，九民会议纪要第44条、第45条虽根据以物抵债协议达成的时间进行类型化规定，但并未否定以物抵债协议本身的属性。以物抵债协议之所以因达成于履行期限届满后或履行期限届满前而异其效果，原因在于法律适用层面的价值取舍，协议达成时间与法律行为的性质并不存在必然的对应关系。担保制度解释第68条让与担保规定中的“将财产形式上转移至债权人名下”之规定系规范的事实要件，是否仅为“形式上转移”需综合缔约背景、合同的周围情事进行事实判断。如果当事人转移财产所有权的真实目的为履行以物抵债协议，无论以物抵债协议成立于何时，不应牵强附会地将法律行为定性为让与担保合同进而适用让与担保规范，而应当构建以物抵债协议自身的法律效果规范。意见稿第29条“担保型以物抵债的法律适用”中的“另一种方案”将履行期限届满前达成的以物抵债协议定性为《民法典》第388条规定的“其他具有担保功能的合同”，该方案未厘清以物抵债与让与担保之间的区别，不可取。

二、以物抵债协议的成立要件

以物抵债协议以消灭原债为目的，未实际交付抵债物的以物抵债协议是否及如何拘束当事人，首先需要明确此种协议的成立要件，对此，存在“要物合同说”与“诺成合同说”。

（一）“要物合同说”源于对代物清偿规则的误读

受大陆法系代物清偿规则的影响，“要物合同说” 主张以物抵债协议属于要物合同。德国民法典第364条第1款规定：“债权人受领所负担的给付以外的给付以代替履行的，债务关系消灭。”日本民法典第482条、我国台湾地区民法典第319条亦作了类似的规定。值得注意的是，这些规定均被置于债的消灭章节，从体系解释的角度来看，代物清偿属于履行（清偿）制度范畴。对于一般清偿的法律性质，理论上存在清偿是否为契约及何种契约的争议，[5]参见黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第649页。然而，代物清偿以当事人之间达成以他种给付代替原定给付的合意为要件，[6]参见张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，第265页。理论上认为，代物清偿与清偿不同，除给付行为外，尚要求一附带的代物清偿契约，代物清偿契约变更了原债之关系的给付标的，该契约为要物契约，除当事人合意外，须为现实之给付。[7]参见黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第669页。可见，代物清偿具有无可争议的契约性，代物清偿契约本身即为给付行为所附属之特别契约，以他种给付代替原定之给付达成合意与实际履行是作为债消灭原因之代物清偿的二个必备要件。因缺少实际履行要件不构成代物清偿，故与其说是代物清偿契约具有要物性，毋宁说是代物清偿具有要物性。代物清偿契约包括以他种给付代替原定给付之合意，但其仅为以物抵债协议的特殊形态，不能据此认为一般意义上的以物抵债协议具有要物性。“要物合同说”忽略了一般与个别的辩证关系，似有以偏概全之谬。

（二）“诺诚合同说”符合《民法典》的立法精神

《民法典》第133条关于民事法律行为定义的规定，以及第134条关于民事法律行为成立的规定，均突出了“意思表示”这一要素在民事法律行为构成中的核心地位。合同原则上基于当事人意思表示一致而成立，合同的本质属性即当事人之间的“诺言”，是当事人在观念上达成的合意。《民法典》删除了《合同法》第51条关于无权处分合同效力待定的规定，修改了《合同法》第132条第1款关于出卖人应当对出卖标的物有处分权的规定。《民法典》第597条第1款规定：“因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任。”同时，《民法典》第215条保留了《物权法》第15条关于合同效力和物权变动区分的规定，这些规定区分合同的效力与合同的履行，区分负担行为与处分行为，区分物权变动的原因与结果，在体系上契合总则与分则之间的统辖遵从关系，彰显了民事法律行为的本质属性。合同作为当事人的合意，应当区别于合同的履行进行独立评价。因此，根据民事法律行为制度的基本原理，当事人之间达成的以物抵债协议的法律效力与实际履行之间并不存在必然关联。“诺诚合同说”符合《民法典》的立法精神，一般意义上的以物抵债协议当属诺成合同，抵债物的交付属于履行行为，并非以物抵债协议的成立要件。具体理由如下：首先，《民法典》第5条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。”一般意义上的以物抵债协议系当事人根据各自需要自愿作出的交易安排，并不为法律所禁止，一概要求以物抵债协议具有实践性，使得广义的以物抵债协议不能成立，对双方不具有约束力，削弱了意思自治的效力，不利于鼓励诚信社会的建立。[8]参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第302页。其次，《民法典》第483条第1款规定：“承诺生效时合同成立，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”据此，合同的成立方式以诺成性为原则，实践性为例外。将一个契约类型规定为要物契约，所以如是规定之目的通常在于赋予无偿契约之债务人以悔约权，使债务人决定是否缔约之自由可以保留至最后一秒钟。[9]参见黄茂荣：《债之概念与债务契约》，厦门大学出版社2014年版，第219页。而以物抵债协议的内容为以他种给付替代原定给付，抵押物的给付以原债务消灭为对价，债务人并非为无偿给付，赋予债务人悔约权缺乏正当性。最后，《民法典》并未引入代物清偿制度，立法者的有意沉默实际上为以物抵债协议的诺成性预设了解释空间。而且，即便是规定了代物清偿制度的传统民法典，亦未一概规定以物抵债协议的要物性，相反，德国民法典第364条第2款、我国台湾地区民法典第320条规定的新债清偿实际上也属于一般意义上的以物抵债协议，然并未对其作出要物性的限制。

三、以物抵债协议的效力样态

转移抵债物所有权是以物抵债协议的核心内容，但以物抵债协议有别于单纯的买卖交易，其内容具有复合性，既有转移抵债物所有权的合意，又有消灭原债的合意。作为一种非典型合同，合同效力的一般判断规则原则上应对其适用。但是，如其因本身的特有属性而落入法律强制规范的范畴时，其法律效力应予特别规制。

（一）“以物抵债”不构成合同无效事由

根据九民会议纪要第44条规定，以物抵债协议于履行期届满后达成的，债权人据此协议请求债务人交付抵债物的，原则上予以支持。履行期限届满后达成的以物抵债协议属于当事人意思自治的范畴，其内容本身不违反法律、行政法规的强制性规定，应当肯定其法律效力。存在争议的是履行期限届满前达成的以外抵债协议的效力。根据九民会议纪要第45条规定，以物抵债协议于履行期限届满前达成的，债权人据此协议请求债务人交付抵债物的，告知其“根据原债权债务关系提起诉讼”。该规定在否定债权人对抵债物的交付请求权的同时，明确“此种情况不同与本纪要第71条规定的让与担保”。该条规定未赋予以物抵债协议债权人任何权利，实际上对此种以物抵债协议作了完全无效的价值评判。学界对该规定质疑颇多，有观点认为，在理论上以物抵债协议无论其成立时间如何，原则上都应当有效且不影响法律效力。[10]参见许一君：《论履行期限届满前达成的以物抵债协议——兼评〈九民纪要〉第45条》，《私法》2020年第2期，第206页。

《民法典》第401条、第428条修改了《担保法》《物权法》关于流押条款、流质条款的效力的规定，当事人订立该条款的，抵押权人（质权人）仍然享有依法就抵押财产（质押财产）优先受偿的权利。该规定将“以物抵债”转换成了“就物优先受偿”，以拟制当事人意思的立法技术最大限度尊重当事人意思自治效力，防止流押、流质中抵押人、出质人可能遭受胁迫，避免引发抵债权人恶意促成债务人违约的道德风险,从而实现形式正义与实质正义的辩证统一。其操作方法即强制性地对债权人课以清算义务，让抵押人、出质人保有抵押物价值与债权额之间的差额。流押、流质的构成要件为“抵押权人（质权人）在债务履行期限届满前，与抵押人（出质人）约定债务人不履行到期债务时抵押财产（质押财产）归债权人所有”，此种约定亦包含“以物抵债”的内容。就履行期限届满前签订的以物抵债协议而言，如果设置了以“债务人不履行到期债务”为前提，这与担保权利的补充性功能相吻合，此种以物抵债协议实质上即是流押或流质条款；如果并未设置此种前提，此种情形同样可能存在抵债物与债权之间价值失衡、债务人受到胁迫等隐忧，应当认定二者具有重要意义的法律评价点相同。据此，履行期限届满前签订的以物抵债协议不能仅以“以物抵债”之内容而认定为完全无效，其效力应当类推适用流押条款、流质条款的效力规定，债权人据此请求债务人交付抵债物的，原则上应予支持，但应对其课以清算义务，让债务人保有抵债物价值与债权额之间的差额。意见稿第29条第一种方案体现了这一思想，值得肯定。

（二）以物抵债协议不构成原债消灭事由

“为代物清偿之成立，惟有当事人之合意为不足，须代替原定给付，现实为他种之给付。故为要物契约。如不为现实之给付，惟负担将来应为一定给付，以使债务消灭之契约，则为更改或债务标的之变更。”[11]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第814页。域外民法典之所以规定“代物履行（清偿)”系债消灭的原因，是因为在他种给付实际履行的情形下，债的目的以另一种方式已然实现，达到了原债履行的效果。质言之，“代物履行（清偿)”之所以消灭债不在于代物清偿契约，而在于他种给付之实际履行。《民法典》第557条规定“债务已经履行”系债权债务终止的法定情形，如以物抵债协议实际履行，则可类推适用该情形而认定原债权债务关系终止，而以物抵债协议本身仍属给付负担，不能构成“债务已经履行”，不符合债权债务关系终止的法定情形。

根据《民法典》第543条的规定，当事人协商一致，可以变更合同，但合同变更与合同更新不同。合同更新，又称合同更改，是消灭旧的权利义务，设定新的权利义务。合同变更没有使合同丧失同一性，而合同更新则使合同丧失了同一性。合同更新亦以当事人之间的协议为基础，法律并不禁止。[12]参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义》，法律出版社2020年版，第1042页。以物抵债协议能否构成债务更新从而使原债消灭，应当通过合同解释断定之。先签合同与后续合同之间可能构成合同变更、合同更改、反对合同、代物清偿、债权让与、债务承担等多种样态的关系，合同解释不仅应承继单个合同的体系解释，而且要联系合同周边予以交易的整体解释。[13]参见崔建远：《先签合同与后续合同的关系及其解释》，《法学研究》2018年第4期，第69页。一般情形下，以物抵债协议系当事人为原债寻求新的履行方式，使原债的目的得以实现，以物抵债协议仍存在不能实现的风险，原债消灭使得包括担保权在内的从权利一并消灭，如当事人未作明确约定，不能认为因双方就原债消灭达成合意从而认定以物抵债协议构成债的更新。《民法典》第544条规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。根据举轻以明重的规则，当事人未就消灭原债作出明确约定的，应当推定原债未消灭。

四、以物抵债协议的履行规则

以物抵债协议虽在形式上包含合同成立之要素性内容，但其并非独立的交易，其拘束力之样态应当根据其约定之给付与原债关系中的给付的关联关系进行综合考量。

（一）“新债清偿”规则的适用困境

2017年第9期最高人民法院公报刊登了通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限公司建设工程施工合同纠纷案。此案中，最高人民法院认为，以物抵债协议性质一般应为新债清偿，若新债务届期不履行，债权人有权请求债务人履行旧债务，且该请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。[14]参见最高人民法院（2016）最高法民终字第484号民事判决。我国制定法并未规定新债清偿规则，该规则见于域外传统民法典。如德国民法典第364条第2款规定，我国台湾地区民法典第320条规定。

有学者在赞同上述公报案例裁判结果的同时，对其以新债清偿理论作为裁判依据的裁判思路提出法源方面的质疑，认为在现行法秩序内可以参照《担保法》第18条、第19条规定的推定连带保证责任规则得出同样的裁判结果。[15]参见房绍坤、严聪：《以物抵债协议的法律适用与性质判断——最高人民法院（2016）最高法民终484号判决评释》，《求是学刊》2018年第5期，第100页。笔者认为，新债与担保债权均具有保障原债权或主债权实现之功能，但二者在运行机理上并不相同，主债权与担保债权之间的主从关系以及连带保证中债权人的任意选择权源于法定规则与合同约定的共同作用。尤其是《民法典》第686条修改了《担保法》第19条规定的保证方式约定不明的推定规则，从连带保证推定改为一般保证推定，在此背景下，参照连带保证规则赋予债权人选择权的正当性基础可能面临崩溃。

在新债清偿中，采取措施的顺序与为担保而交付其他标的物刚好相反，虽然原债权同样保持不变，但债权人不应首先对债务人行使旧债权，而应先自新债权寻求满足，如债务人对新债权履行，则等于同时履行了旧债，若债权人无法自新债权受偿，仍可行使旧债权。[16]参见 [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林等译，法律出版社2004年版，第195页；前引[7],黄立书，第669、673页。上述公报案例以“新债务届期不履行”作为债权人主张旧债的条件实质上赋予了债权人更为宽松的选择权。另外，从条文主旨上看，德国民法典第364条第1款、第2款分别规定的代物清偿和新债清偿同为“受领以代替履行”，我国台湾地区民法典第320条规定的“新债清偿”又称“间接给付”。新债清偿规则的适用须以交付其他标的物为要件，特别是见于金钱之债的债务人交付票据或者支票这种实践中最为重要的情形。[17]同上书，迪特尔·梅迪库斯书，第195页以下。上述公报案例中当事人约定以承揽施工的房屋顶抵工程款，这与上述条文中的“负担新债务”也存在较大差异。由此可见，将传统民法典中的新债清偿规则适用于以物抵债协议可能偏离了该规则的原意。

（二）依习惯与整体解释填补合同漏洞构建履行规则

以物抵债协议本质上是一种非典型合同，《民法典》未作规定，并不属于法律漏洞，[18]参见前引[2]，崔建远文，第26页。施建辉：《以物抵债契约研究》，《南京大学学报（哲学·人文科学·社会科学）》2014年第4期，第36页。其法律效力及新债与旧债的履行规则应当通过《民法典》第142条确立的意思表示解释规则进行解释。鉴于以物抵债协议产生新债旧债并存状态，“交易的整体解释”显得尤为重要。《民法典》第10条赋予了习惯在我国民法体系中的法源地位，该条及第142条中的“习惯”应当解释为“事实上的习惯”[19]参见刘智慧：《〈民法典〉第10条中“习惯”的界定——以我国台湾地区为参照的比较分析》，《海峡法学》2020年第4期，第3页。。以物抵债是我国社会生活中长期存在的一种交易方式，其中诸多交易习惯已然构成“事实上的习惯”，应当作为以物抵债协议的解释依据，乃至直接适用。从某种意义上说，以物抵债规则的论证过程更是习惯规则的确认、筛选过程。理论上，契约关于某项事实依契约计划应有订立而未订立则出现契约漏洞，该事项多属契约非必要之点。[20]参见王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2009年版，第170页。一般情形下，当事人达成以物抵债协议仅对抵债物之给付关系作出正面的单一的约定，并未对其与原债之间的关系、不履行的后果、当事人的选择权进行明确的约定，应当认定存在合同漏洞。以物抵债一般系因债务人限于迟延而通过协商解决其履行困难的变通措施，原债权的实现是以物抵债协议的合同目的，债权能否实现有赖于债务人的履行能力。根据《民法典》第515条的规定，在选择之债中选择权原则上归属于债务人。这样有利于债务人根据自身情况作出最适宜债务履行的选择，能够更大程度地确保交易实现。[21]参见前引[12],黄薇书，第982页。基于同样的法理，以物抵债协议的履行亦应赋予债务人更为宽松的选择权，债务人主动履行原债务应予准许，若以物抵债协议已经履行完毕，应当认定旧债亦同时消灭，此时债务人不再享有反悔权。当债务人陷于迟延，债权人处于主动地位，其可依法强制执行，除当事人另有约定，既已达成以他种给付替代原定给付的以物抵债协议，债权人对其所作承诺，自不应弃之不顾而又主张原债权，否则有出尔反尔之不义，不合通常之预期。当然，若以物抵债协议存在事实上或法律上的履行障碍，或因无效、撤销或解除而失去效力时，应当认定替代给付之尝试未成功，债权人自当行使其原债权。如是规则符合基于整体解释的合理判断，能够填补违反计划而形成的合同漏洞，可作为习惯法予以明晰以增强法的确信。意见稿第28条规定，债务人未按照约定履行以物抵债协议，债权人有权选择请求债务人履行原债务或者以物抵债协议。笔者认为，该规定仍有进一步研究的必要。民事权利本来以国家强制力为后盾，要求以物抵债协议债务人必须主动履行可能对其施加了过高的道德标准，不区分未履行的原因而赋予债权人任意选择权在实践中易被债权人不正当利用而达到反悔的目的。