《民法典》视域下混合担保规则的解读

■陈秋生

（三明医学科技职业学院，福建 三明 365000）

混合担保（理论上通常称作混合共同担保）在民商事领域中是一种比较常见的担保方式，尤其在金融领域被广泛采用。然而自《担保法》颁布以来，混合担保的概念、混合担保的相关规则如债权人选择权行使规则、追偿权的有无等，不管是在理论界还是实务界一直存在较大争议，在实定法上也呈现出摇摆不定的状态。《民法典》以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保解释》）的出台，并没有彻底消除相关争议，笔者试图就其中的一些争议问题谈一些粗浅的看法。

一、混合担保的相关概念辨析

混合担保在学理上是指为了担保同一债务，既有物保（如抵押、质押等）又有人保（如保证等）的一种担保情形[1]。学术界更多学者采用“混合共同担保”[2-5]来表述这一概念，相关学术成果中“共同担保”“保证与物的担保并存”“人保与物保并存”等[6-11]表述也时常出现。中国汉语言表达丰富多彩，如果这些概念背后的内涵是一致的，那么一个概念存在不同的表述也是正常的。但是如果每个概念之间存在较大差异，且相互矛盾时，就有必要对相关概念进行澄清，因为它关系到法律的正确适用，是法律适用的前提。遗憾的是，学界对于混合担保的概念虽有分歧，却鲜有人在混合担保概念上进行辨析，从而引发了许多不必要的争论。比如说，学界普遍使用的混合共同担保这一概念就存在重大的分歧。有学者指出“保证人与物上担保人基于合意共同担保同一债权,‘共同性’应指担保人之间的主观意思联络，而非客观意义上担保债权的同一性”[12]。很显然，该学说认为混合共同担保需要当事人之间的意思联络。另有学者指出“混合共同担保只需两个成立要件即担保人或担保财产为复数及为同一债务担保，而担保人之间的意思联络并非担保‘共同性’的前提，而共同担保包括共同保证、共同抵押、混合共同担保等情形”[6]。很显然，大家对“混合共同担保”的概念定义是不一致的，甚至是矛盾的。原本混合担保就因为涉及的法律关系较为复杂，加之基本概念的模糊，使得混合担保的讨论更加扑朔迷离。所以我们有必要就这种人保和物保并存的担保进行概念上的澄清，对相关概念进行辨析，这样我们才会有讨论这一法律规则的前提。

混合担保与混合共同担保是否同义？与共同担保有什么关联？这关键在于对“共同”一词的理解，具体到此处的语境，学术界存在两种解读，即客观说和主观说。客观说是指只要一个债权存续期间同时存在两个或两个以上的担保，这些担保同时保证这一债权的实现，便是共同担保。主观说则认为，一个债权仅有两个或两个以上的担保客观存在还不能算共同担保，还需要各个担保人之间有“共同的”意思，即相互要有意思联络。那么究竟采主观说还是客观说呢？在立法例上，大陆法系国家通常采客观说，如《德国民法典》第769条规定共同保证并未要求各担保人之间须有意思联络[13]。我国《担保法》第28条、《物权法》第176条、《民法典》第392条均未要求各担保人之间必须要求共同担保的主观意思联络。由此，可以认为我国民法也是采客观说。所以共同担保是指一个债权只要同时存在两个或两个以上的担保客观情况，它包括人保与人保的并存（典型如保证的并存，谓之共同保证），物保与物保的并存（典型如共同抵押或共同质押），人保与物保的并存三种情况，他们之间的相互关系如图1所示。

图1 共同担保的三种情况关系

以上可以得出，有学者将共同担保与混合共同担保并列是不妥的[12]。那么混合担保与混合共同担保是同义吗？是否有必要区分？学术界大部分人没有予以区分，默认二者是等同的，都是指人保与物保并存的担保情形。但也有学者指出，不宜采用“混合共同担保”来表述同一债权“既有物的担保又有人的担保”的情形，担心“共同”二字可能会给混合担保规则的解释带来麻烦[14]。笔者也认为采用“混合担保”来表述似乎更为妥当，理由是首先官方法律文本采用混合担保，如最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《会议纪要》）第56条采用了“混合担保”，而不是“混合共同担保”的表述；其次从解释论的角度，人保与物保并存的情形，可能有意思联络，也可能没有意思联络，即各自独立担保，混合担保本身就有共同担保的客观含义，不然不可能成立“混合”，强加“共同”二字只会增加歧义，混淆“混合担保”中担保人是否有意思联络的本质特征。所以笔者建议，学术界应当采用混合担保代替混合共同担保的表述，如果一方面硬要采用混合共同担保，另一方面又界定混合共同担保人之间没有意思联络，难免让人觉得很突兀。如很多学者认为混合共同担保人相互间无追偿权[15]，其背后的前提便是混合共同担保人之间没有意思联络，如果有意思联络，有约定可以追偿，那当然就可以相互追偿，所以可以认为这种表述是不严谨的。

二、混合担保中债权人实现担保权的顺位

在混合担保中债务人不履行到期债务，债权人如何行使担保权来实现债权，立法例上有“物保绝对优先说”“物保相对优先说”和“保证和物保平等说”三种学说。最先由《担保法》第28条①确定的所谓物保强制优先主义（也叫物保绝对优先说），即在人保和物保混合担保同一债权情形下，债权人只能先就物上保证人主张担保责任，法定地将人保置于物保的补充，这显然无法体现私法尊重当事人意思自治。后来《担保法解释》第38条②解释为债务人物保强制优先+一般物保和保证人平等。该司法解释弥补了《担保法》确定的物保强制优先实现主义的不足，将其限缩为债务人提供的物保情形，并体现了尊重当事人意思自治的原则。沿着这个逻辑，《物权法》确定了意思自治优先+债务人的物保强制优先+一般物保和保证人平等，更加体现了意思自治在混合担保情形中的首要位置。这一演变过程折射的是担保人的法律地位由过去的保证人优先到物上保证人与保证人趋于平等的发展过程。有学者指出，《物权法》这一规定“以简约的方式来处理貌似复杂的混合担保的权益平衡问题，经过这么多年的实践检验和理论验证，证明该规定是一项具有我国特色的混合担保规则”[14]。《民法典》第392条延续了《物权法》第176条③的相关规定。

（一）担保人之间“约定”的含义

《民法典》第392条规定了担保权实现的顺位采用的是当事人约定优先，充分尊重当事人意思自治，这一规则被学者形容为是“成文法上的一个制度创新”[16]。但是对于该规则中所谓“约定”的含义解释上却有分歧。很显然，该“约定”与该规则前半部分实现担保物权的“约定”不同，一部分学者认为该“约定”应为人的担保与物的担保之间的责任顺序和责任分担范围[1-18]，还有学者认为该“约定”仅应限于债权人实现债权的顺序的约定[16，19]。毫无疑问，当事人对于实现债权顺序的约定，如物的担保优先还是人的担保优先抑或是二者同时承担担保责任的约定自无不可。赞成当事人可以约定承担责任范围的认为“在解释上，就各项担保之间的关系，当事人之间完全可以约定各担保人仅对债权承担按份的担保责任，如此，各担保人承担按份的共同担保责任，仅在约定的分担范围内承担担保责任”[14]，反对可以约定承担范围的认为“就《民法典》第392条（混合担保规则）的文义及其目的而言，债权人按照约定实现债权的规则，形成于《担保法》第28条和《担保法司法解释》第38条的规定，目的在于解决债权人实现债权的顺序问题，而不在于解决被担保债权的范围、乃至各担保人的担保责任的分担”[16]。另外，“约定”是指和谁的“约定”，当事人的约定是否要求是债权人和所有担保人共同约定还是债权人和个别担保人的约定在学说上也存在不同意见。有论者认为“债权人应当按照约定实现债权的‘约定’原则上是债权人与保证人、物上保证人之间的约定，而不能仅仅只是债权人与个别担保人之间的约定”[18]，即一方当事人是债权人，另一方当事人是全部担保人。其背后的法理是如果是债权人与个别担保人的约定，则该约定不能约束其他担保人[18]。反对该观点者认为，“该观点是将混合担保与‘共同担保’相提并论，从而将‘共同担保’的约定误解为混合担保项下的约定”,“事实上要求债权人与各担保人形成共同约定，既不现实也无必要”，“混合担保情形下真正具有意义的约定，不是债权人与各担保人之间的共同约定，而是债权人与各担保人之间的分别约定”[16]。而在司法实践中，根据某学者样本案例的统计，债权人和物保人、保证人同时签订协议的情形非常罕见[17]。

笔者认为，《民法典》第5条确立了意思自治原则，第392条是民法意思自治原则的体现，当事人在法律允许的范围内享有完全的自由。债权人和担保人就债权实现的顺序和承担责任的范围达成的约定只要不违反《民法典》第143条、153条的规定，该约定应该有效。至于和谁“约定”的问题，既然混合担保并不要求当事人之间有意思联络为前提条件，那么债权人与个别担保人的约定应当是有效的，该“约定”是对债权实现顺序和范围的约定，具有债权性质，只能约束该“约定”的双方当事人，不能约束其他担保人。比如债权人甲对乙享有100万的债权，丙、丁分别为该债权提供价值100万的物保和保证，甲和丙约定先向丁主张担保责任。该约定产生的结果就是如果甲径直向丙主张担保责任，丙可以改约定进行抗辩，如果甲向丁主张担保责任，丁不可以甲丙之间的约定损害他的利益为由进行抗辩，丁承担担保责任是他作为保证人自愿且可预期的结果。

（二）自物担保物权实现在先是否区分保证方式

自物担保物权是指债务人自己提供物的担保的情形。《物权法》第176条在修正《担保法》第28条规定的担保物权实现在先规则时，仅规定了自物担保物权实现在先的规则[20],《民法典》继承了这一规则，即在没有约定的情形下，自物担保物权优先实现。其背后的法理有二：一是债务的最终承担者是债务人，“如果允许债权人可以先选择第三人承担担保责任，第三人承担责任后还是要向债务人追偿，无疑增加了实现权利的成本和债权债务关系的复杂性”[21]，所以自物担保物权实现在先规则可以简化程序、节约成本；二是从人们的善良法情感出发，既然债务人不履行到期债务，既然债务人设定了物上担保，说明债务人还是有一定的偿债能力，债权人不去先主张债务人的物上担保权反而去找第三人承担担保责任，不符合人们的善良法情感。也有一些学者提出不同意见，认为在自物担保的混合担保情形中，要区分保证是一般保证还是连带保证，根据《担保法》的规定，如果是一般保证，保证人享有先诉抗辩权，自物担保物权实现在先规则非常合理；如果是连带保证，保证人不享有先诉抗辩权，保证人和债务处于同一顺位，则不能适用自物担保担保物权实现在先的规则，应当赋予债权人的选择权，由债权人选择债务人的物保责任还是选择连带保证人承担保证责任[12，22]。其理由主要基于两点：其一，自物担保物权实现在先规则未必可以简化程序、节约成本，如果债务人的担保物不足于清偿全部债务，债权人还是要找连带保证人承担保证责任[22]；二是从连带保证的法理进行分析，如果在连带保证情形下，仍然要求债权人依照自物担保物权实现在先得规则实现债权，等同于赋予了连带保证人与一般保证人一样的先诉抗辩权，使得连带保证人的责任减轻，违背了连带保证的基本法理[12]。

学术界大部分学者都赞同自物担保物权实现在先规则不区分一般保证和连带保证，只要是债务人提供的物保，不管保证人是一般保证还是连带保证，债权人都应当优先实现债务人的担保。笔者认为，这种观点值得商榷，其最有说服力的理由是如果将债务人和担保人的责任置于同一位阶，不符合中国民众的担保观念，有违一般民众的法情感和公平观念。因为第二点理由说可以简化程序或节约成本明显带有局限性，一旦债务人提供的物保不足于清偿全部债务，债权人还得请求保证人承担保证责任，相比于债权人直接选择保证人承担保证责任，反倒是更复杂，更繁琐了。从反对者的两个理由看，似乎更具合理性。其实，我们设立担保法律制度的目的就是为促进资金融通和商品流通，保障债权的实现④。我们可以为了“追求效率、维持秩序”，接受“最让一般社会大众的感情和道德观念难以接受的‘恶法’——诉讼时效制度”[23]，就不能为了保障债权人的利益让人们摒弃债务人自物担保优先实现规则，赋予债权人更多的选择权吗？所以笔者认为，自物担保物权实现在先规则应当区分保证方式，当保证为一般保证时，保证人享有先诉抗辩权，债权人自然应当先实现自物担保物权，当保证为连带责任保证时，债权人有权选择自物担保物权优先或者径直向连带保证人主张担保责任，此时自物担保物权没有优先实现权。

三、混合担保人之间有无追偿权

混合担保人之间的追偿权有无之争由来已久，不仅在我国民法学界，在比较法上也是颇有争议[7]。

（一）我国混合担保追偿权问题的沿革

自《担保法》颁布以后，混合担保人之间有无追偿权问题便浮现出来。作为我国第一部专注担保领域的法律，《担保法》第28条仅规定了物保绝对优先于人保的受偿规则，却没有规定物保人承担担保责任之后是否可以向保证人追偿。“当时理论与实务界对此一直存在增设混合共同担保追偿权的呼吁”[4]。于是乎《担保法解释》第38条第一款规定承担了担保责任的担保人可以向债务人或其他担保人追偿。既然司法解释肯定了追偿权，那么此时的司法实践大多也支持担保人之间相互享有追偿权⑤。或许是由于立法机关对于追偿权持否认态度，2007年颁布的《物权法》改变了前述司法解释承认追偿权的态度，对于追偿权问题未置可否。在立法机关编写的《中华人民共和国物权法释义》中指出，“在当事人没有明确约定承担连带担保责任的情况下,规定各担保人之间相互追偿是不妥的”[24]。对于《物权法》的这种模糊态度，学术界可谓是仁者见仁，智者见智。随之司法实践也出现大量同案不同解、同案不同判的现象⑥。最高人民法院主持全国法院民商事审判工作会议通过的《会议纪要》认为，虽然《担保法解释》规定了追偿权，但是《物权法》没有规定，根据该法第178条的规定，《担保法解释》关于追偿权的规定不能被适用，正面回应了此问题。此时恰值《民法典》编撰，依然很多学者提出《民法典》应当规定混合担保人的相互追偿权。现在看《民法典》第392条，既没有延续《担保法解释》第38条赞成追偿权的规定，似乎也没有接受最高法院《会议纪要》第56条否定追偿权的规定，而是沿用了《物权法》第176条模糊处理的办法。

（二）学说上的争论

学术界关于混合担保人之间是否享有追偿权，一直无定论。其本质问题是混合担保的担保人承担担保责任后是否享有向其他担保人追偿权。根据笔者在知网的统计，我国学术界对于混合担保追偿权的研究从2007年《物权法》颁布后开始呈现平稳上升趋势，2014年党的十八届四中全会提出制定《民法典》任务以后，学术界对此问题的讨论迅速升温，引来了许多学者加入讨论，粗略估计共有论文200余篇⑦，除此之外，还有不少专著也都有涉及这个问题。总的来看，可以归纳为赞成说和否定说。

赞成说占多数，比较有代表性的观点有：（1）“连带债务说”，如果承认混合担保人对于债权人承担连带责任，就可以认为在担保人内部也是连带责任，应当肯定追偿权[3]；（2）类推共同保证制度，有论者认为共同保证、共同抵押以及混合共同担保三种担保类型具有同质性，所以共同保证的规则⑧也可以适用于混合担保[25]；（3）公平正义说，该说认为承认相互享有追偿权才是公平正义的[2]，“只有承认担保人之间享有追偿权才符合民法价值原则——公平原则”[26]；（4）防止道德风险说，“如果否定追偿权，很可能出现某一担保人与债权人恶意串通损害其他担保人利益的现象”[27]；（5）代位权说，坚持该观点的学者认为应当坚持最高人民法院在司法判决中确立的代位求偿理念，以代位权作为担保人内部求偿的依据[28]。

否定说的学者也不少，论者主要从解释《物权法》第176条和驳斥赞成说的观点出发，论证赞成说站不住脚。主要观点简略如下：第一，承认追偿权不符合《物权法》第176条确定的立法精神[8]，“基于《物权法》第176条的规定和立法意图，保证人和物上保证人之间不具有相互追偿权”[28]；第二，“混合共同担保追偿权在性质上属于法定权利而不是代位权利，只能由法律明文规定，连带债务制度和类推共同保证追偿权制度无法解决追偿权问题”[4]；第三，赞成说限制了意思自治原则作用的发挥，没有考虑到债的相对性和自己责任原则，所谓的道德风险不成立，公平正义只是解释者的主观偏好，不中立[16]；第四，否定追偿说可以简化关系，同时也没有违背担保人最初的意思[9]。

很显然争论双方各有其合理性，但是作为一条法律规则必须要有明确性，否则法律就无法得到实施，或者容易导致同案不同判现象。但限于篇幅笔者无意在本文中详细评述争论双方观点，再者混合担保涉及多种担保方式、多重法律关系，横跨物权法和债法，无论是通过法教义学阐释还是价值衡量，都难以作出取舍。正如前述，《民法典》并没有就这一争论给出明确回应，似乎回避了这个问题。不过随后的《民法典担保解释》⑨对这一问题进行了明确回应，即有约定按照约定，没有约定但有意思联络视为有追偿权。除此之外，共同担保人之间即没有约定，又没有意思联络的担保人之间不享有追偿权。从而，共同担保（包括混合担保）人之间追偿权问题可以暂时告一段落了。

注释：

①《担保法》第28条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”

②《担保法司法解释》第38条第1款规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。”

③物权法第176条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”

④《担保法》第一条：“为促进资金融通和商品流通，保障债权的实现，发展社会主义市场经济，制定本法。”

⑤如上海市第二中级人民法院 （2002）沪二中民三（商）初字第157号民事判决书；上海市第二中级人民法院（2002）沪二中民三（商）初字第352号民事判决书；上海市高级人民法院（2002）沪高民二（商）终字第162号民事裁定书。

⑥支持追偿权的案件参见广东省东莞市中级人民法院（2015）东中法民二终字第26号民事判决书、江苏省南京市中级人民法院（2014）宁商初字第244号民事判决书、福建省安溪县人民法院 （2014）安民初字第4941号民事判决书、浙江省杭州市江干区人民法院（2010）杭江商初字第391号民事判决书等。否定追偿权的案件参见贵州省高级人民法院（2017）黔民终177号民事判决书、连云港市中级人民法院（2016）苏07民终3070号民事判决书等。

⑦根据笔者2020年11月15日在知网主题搜索“混合共同担保”“混合担保”“共同担保”等词语，笔者加以筛选和统计得出的结果。

⑧共同保证的规则可以参考《担保法》第12条：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”

⑨《民法典担保解释》第十三条规定：“同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间约定相互追偿及分担份额，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照约定分担份额的，人民法院应予支持；担保人之间约定承担连带共同担保，或者约定相互追偿但是未约定分担份额的，各担保人按照比例分担向债务人不能追偿的部分。同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保，但是各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照比例分担向债务人不能追偿部分的，人民法院应予支持。除前两款规定的情形外，承担了担保责任的担保人请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的，人民法院不予支持。”