金融科技风险与法律规制

征钱川 吴佳豪 刘嘉懿

摘要：金融科技的研发与运用在给现代金融业带来巨大收益的同时也存在着多种程度的风险，寄希望于金融市场自发的形成约束机制难以有效的避免市场波动和危机发生，我们希望通过从金融科技研发到应用以及监管全过程的法律体系的构建来规制和化解金融科技风险，保障消费者权益和市场稳定。

关键词：金融科技;监管;法律体系

根据金融稳定理事会（FSB）的定义，金融科技是科技驱动下的金融创新，能够创造新的业务模式、应用、流程与产品，从而对金融市场、金融机构和金融服务提供方式产生重大影响。金融科技的出现本质上是为了降低交易成本、提高市场效率，但由于金融业务本身不可避免的风险性，金融科技风险也成为金融科技应用过程中亟待研究和解决的问题。因此，本文针对金融科技风险，试图从法律规制层面对相关问题予以解决。

一、金融科技风险

从金融科技本身到其在金融市场的应用，金融科技风险可以分为三个层次，分别是本体风险、应用风险、衍生风险。

（一）本体风险。金融科技是基于金融和科技的深度融合，兼具金融和科技两者的属性。金融科技本质上仍是一种技术手段，根源于科技的技术本质，金融科技不可避免的会受到因为科技自身技术缺陷而产生的风险影响。无论是金融科技的研发过程，因为技术的不完备对金融科技产生的根源性影响，或是在金融科技应用于金融服务业态过程中，因为技术能力的缺陷对金融科技运作产生的影响，都极易诱发本体风险。最典型的案例就是“8.16光大乌龙指事件”，出于套利策略系统本身的技术缺陷，光大证券订单执行系统针对高频交易，在市价委托时，未能进行有效查验和调控，导致在2013年8月16日上午11时05分，生成预期外多达26082笔重复订单，以234亿的巨量资金申购180 ETF成份股，实际成交72.7亿元，在短短三分钟内，拉升上证指数涨超5%，对证券市场正常运转产生了严重影响。

（二）应用风险。金融科技的出现本质上是为了降低交易成本，提高市场效率，但由于金融本身所携带的社会性质，便注定了金融科技在市场运作过程中不可避免的会受到道德层面的信用风险和法律层面的合规风险的约束。

金融科技作为一项技术和工具本身是不含任何主观性的，但在金融市场参与者研发金融科技参与金融业务的过程中，金融科技公司和金融机构的利益诉求很难保证不会对金融科技的规范应用产生影响。仍以光大证券“乌龙指”事件为例，光大证券高管在明知自营盘70亿本质上是乌龙事件，却在利益驱使下，对外隐瞒事件真实情况，在下午13时开市至14时22分，转换并卖出大量基金，规避损失逾千万，显然构成了利用内幕信息进行交易的行为。这样的行为毫无疑问是利用了不同市场主体之间信息的不对称，规避自身风险，损害了其他市场参与者的利益。

此外，除了受到信用风险的影响外，金融科技创新对现有立法的冲击必然导致合规性风险。近年来，在大数据，区块链，云计算和人工智能等新兴技术发展的带动下，金融科技在全球范围内都呈现高速发展的趋势。相比于日新月异的金融科技发展，法律制度的滞后性和不完备性，势必会造成二者的不适应和不协调。诸如比特币、以太坊等同样具有交易属性的数字加密货币的发行极大的促进了金融交易的发展，但同时也导致传统经济法律的约束作用愈发削弱。

数字加密货币的创新毫无疑问拓展了新的支付模式，但是不得不提的是数字加密货币因其鲜明的匿名性、去中心化与全球化交易的特征，往往使得它极易成为犯罪分子洗钱的工具。2013年12月18日，针对比特币，美国金融犯罪执法机构要求相关企业在开展此类交易时，必须遵守联邦制定的反洗钱法律，并在交易时到相关部门进行注册。结果该公告出台当日，比特币的价格即从674美元暴跌至520美元。从该事件中也可窥得一二：比特币对于部分人来说俨然成为了一种掩盖违法犯罪行为的工具。究其原因，不得不承认离不开监管体系的不完善和相关立法的滞后。

另一方面，新的金融科技带来新的金融交易模式和权利义务结构，界定金融市场参与者在金融法律体系中的主体地位还没有一个统一的标准，市场参与者的行为是否可以得到法律认可和保障还未有定论。在相关法律不甚完备的情况下，一些积极的市场参与者往往受制于对金融交易行为合法性的不确定，审慎甚至不敢做出一些在未来可能违反相关法律的投资交易行为。这些都对现有的金融科技法律框架提出了更高的要求和挑战。

（三）衍生风险。金融科技的运用，大大加深了对金融行业的市场结构和风险结构的改变。但无论金融科技对传统金融业态产生了何种程度的变革，金融科技的运用最终还是要回到服务金融行业的运作上。然而，金融科技的便捷，大大加深金融市场参与者对金融科技的依賴性，一旦基于互联网，大数据等新兴技术的金融科技在某一或某些环节上产生问题，将导致整个体系的失灵和风险，从而损害环节参与者的经济权益，甚至可能引发多米诺骨牌效应，导致金融体系的整体崩盘。此外，金融科技目前尚游离于监管的盲区，难以保证在新的金融业态体系建构完全前，金融科技不会引发新的风险。就如P2P行业在2007年进入中国市场，从2011年开始进入大众眼球，逐步发展到2013年，成为互联网金融炙手可热的宠儿。然而，缺乏监管必然导致问题横生，在国内市场对P2P一片赞好声中，国家未能及时出台相应的文件对P2P行业予以规制，以致于不少P2P平台逐渐问题频出，有的对借款人还款能力审核不充分，出现大量坏账，甚至有的P2P平台打着普惠金融的幌子，实施集资诈骗和传销活动。紧接着在“e租宝”等个别P2P网贷平台的爆雷下，投资者产生了群体性的恐慌，最终导致整个P2P行业兵败如山倒。回顾P2P的发展过程，不得不承认法律的规制对于金融科技发展尤为重要。

二、金融科技风险法律防范体系的构建

如果我们仅仅寄希望于金融市场在应用金融科技的过程中自发完成行业规范和自律机制的形成，而不是提前通过法律制度的完善构建风险防范体系，那么势必会造成金融市场的持续波动。因此，以法律制度先行的态度回应金融科技风险是金融科技发展运用的前提和保障。私以为，金融科技风险法律防范体系的框架应当从技术研发、风险评估、市场准入、完善监管、责任考量五个方面予以建构。

（一）技术研发。金融科技的研发是金融市场参与者为了降低交易成本，促进交易便捷，提高市场效率，谋求更多利益。这些金融市场参与者在享受金融科技带来的收益的同时，理所应当承担规避和防范金融科技风险的责任和义务。技术研发阶段往往是本体风险酝酿的关键环节，金融机构和金融科技公司在开发金融科技的过程中，应当被课以相应的注意义务，通过法律明确金融科技研发的技术规则，从而规范和约束其行为，将预防技术风险贯穿于金融科技研发流程的始终。

同时，我们不仅应当将精力投注于规范金融科技的研发行为，还应当鼓励甚至通过立法要求和强制研发者对金融科技加入“熔断器”相应设备，一旦金融科技在应用过程中出现超出限度或可能酿成不良后果的情况，能够快速“熔断”，自行中断使用，规避风险，以免造成巨大的不可挽回的损失。

（二）风险评估。所谓金融科技的风险评估，即是在風险事件发生之前，通过对金融科技研发和应用的综合考量，量化的测评该项金融科技引发风险的可能性。通过对金融科技风险的自我评估，并根据评估结果采取可行的风险管理措施，对金融科技进行筛查整改，能够有效的降低风险发生概率，减少风险造成的损失。我们应当通过法律为建构金融科技风险评估要求、建立风险评估体系提供支撑，从而在第一时间发现风险，及时化解。

“监管沙盒”制度的应用就是充分发挥了风险评估的作用。如今，监管沙盒已经在全球50多个国家和地区开展实验，英国更是首倡金融科技监管沙盒计划的国家之一，在2015年11月就颁布了“《监管沙盒》文件”，鼓励监管沙盒制度的运行;美国怀俄明州、亚利桑那州、犹他州相关部门也已经在2019年陆续出台具体的金融技术沙箱法案，推进监管沙盒的实施，通过研究英美等国监管沙盒的实施和效果，可以为我国实施金融科技监管沙盒提供有力指导和经验。监管沙箱制度设计的出发点就是在金融科技创新发展和风险防范之间寻求过渡，试图营造一片空间，可以既为金融科技创新应用提供相对开放和宽松的环境，又能通过试验的方法，将金融科技的风险控制在一定的范围之内。通过这样的可观测可实验的方式为金融科技的实际应用提供缓冲，在其正式投入应用之前充分地评估其风险，并且检测出问题和缺陷，不断完善技术的成熟度。2019年11月，印度储备银行针对包括初创公司、银行金融机构以及金融服务业合作或提供支持的其他公司在内的金融科技公司发起了一项监管沙盒计划，在完善相关评估机制，企业退出机制，消费者权益损害风险的保护机制的前提下，通过初步筛选，测试，设计，应用评估，实际测试和最终评估五个阶段，对金融科技予以评估和监管，对印度金融科技的蓬勃发展起到了巨大的推力作用。

（三）市场准入。为了在金融科技应用最大化的减少风险发生可能性，除了应当对金融科技进行风险评估，监管部门还应当设立相应的风险评级制度以应对市场准入窗口，对包括金融机构经营状况，金融机构的经营风险，市场和未来前景，金融科技风险状况和应用前景等方面进行全面评级，划分金融科技的层次和类别，以确定监管重心和监察重点，针对具有不同风险隐患层次的金融科技予以不同程度的关注，促进监管效率的提升，避免监管资源的浪费。同时，筛查风险隐患较大的金融科技，限制其进入金融市场对金融参与者提供业务支持的资格，并向相关金融科技公司和金融机构提出整改要求，保障消费者的相关权益。

（四）完善监管。随着人工智能，大数据对金融业的不断介入，现代金融业呈现出技术化，数据化，智能化的特点，与此相适应，监管理念也应当与时俱进。监管者应当摆脱消极被动的静态监管，主动适应新的金融科技监管环境，始终保持对金融科技创新的持续监管和审慎的风险控制，鼓励金融科技创新，主动关注金融科技对金融业带来的影响，及时调整监管政策和制度。

目前，我国银行，证券，保险行业相关业务多有交叉和渗透，并早已有法规可依，但就这三类金融行业重叠部分的监管却缺乏完备法律的支撑。银行，证券，保险的监管部门各自为营，这样“三足鼎立”的监管体系严重影响了监管的效力。因此，建立统一的完善的金融科技法律体系，是金融科技健康发展的重要保障。这就需要政府及有关监管部门在监管过程中，及时理清不同监管部门的相应职能，尤其是对不同监管部门监管交叉和重叠的部分进行明确的法律规定，梳理法律界限，打破监管壁垒，探索建立和完善适应我国需要的金融法制体系，在主动积极的监管中，发现并及时修订完善不适应金融业新技术应用的现行法律法规，进一步推出适应金融科技发展新需求的相关法律法规，明确金融机构的义务和权利，通过金融法治，防范金融科技法律风险。

此外，金融科技的发展需要监管科技的创新。现代金融业的数据化，技术化，智能化态势不断向监管方式和方法提出挑战。利用人工智能、自动化分析技术的监管方式，可以大大提升监管效率。不仅如此，利用安全多方计算技术和数据存储单元安全技术等最新的加密技术，也能够在有效保护消费者隐私的情况下，最大化实现信息共享。

除了监管部门对金融科技应当实施的强力约束，金融市场参与者也应当对金融科技的研发与应用进行自律监管，发挥金融科技行业自律机制的积极作用。金融科技应用主体相比于监管部门更了解金融科技研发与运用的相关细节，因而更容易识别金融科技的风险可能性，通过金融市场参与者之间的互相监督，自我约束，充分弥补监管部门监管力度的不足。

（五）责任考量。在法律层面上，我们既要通过完善法律体系，尽量避免金融科技风险的发生，也要通过法律体系的构建，明确相关主体的法律责任，在因情况下，免除金融科技研发和应用者的相关责任，并且保障金融消费者在利益受损时得到救济的合法权益。

为了鼓励金融科技的创新，监管部门应当就部分达到条件的金融科技研发和应用主体的相关责任进行豁免，例如免除参与监管沙箱计划的金融科技主体因为技术缺陷导致风险事件发生应当承担的法律责任。但是也应当对免除事项予以详细的规定，避免助长故意造成消费者权益损失的金融科技应用主体逃避责任追究的事件。同时，由于金融消费者切实损失了部分财产，金融科技应用主体也应当对金融消费者予以相应的赔偿。对金融消费者的权利救济，也应当有相关的法律予以确认。

参考文献：

[1]Financial Stability Board，Financial Stability Implications from Fintech： Supervisory and Regulatory Issues that Merit Authorities’Attention，27 June，2017.

[2]陈红，郭亮.金融科技风险产生缘由、负面效应及其防范体系构建[J].改革，2020（03）：63-73.

[3]袁康.金融科技风险的介入型治理：一个本土化的视角[J].法学论坛，2021（04）：138-148.

[4]程军.金融科技风险与监管对策[J].中国金融，2017（24）：70-71.

[5]袁康.金融科技的技术风险及其法律治理[J].法学评论，2021，39（01）：115-130.

[6]封思贤，丁佳.数字加密货币交易活动中的洗钱风险：来源、证据与启示[J].国际金融研究，2019（07）：25-35.

[7]李真，袁伟.美国金融科技最新立法监管动态及对我国的启示[J].金融理论与实践，2020（04）：69-76.

[8]范云朋，吕若姮.印度金融科技“监管沙盒”制度借鉴与我国现实选择[J].金融发展研究，2021（03）：45-52.

作者简介：

征钱川，男，江苏警官学院本科在读，经济犯罪侦查方向。

基金项目：

江苏省高等学校大学生实践创新创业训练计划“金融科技风险与法律规制”项目（zc202110329012）。