“一带一路”背景下我国双边投资协定中的保护伞条款研究

摘要：双边投资协定中的保护伞条款由来已久。近年来，学术界对此也展开了深入研究。本文以“一带一路背景下我国双边投资协定中的保护伞条款”为研究对象，在“一带一路”背景下，我国签订的双边投资协定中，探讨保护伞条款的表述形式，从保护伞条款的义务主体扩张、限制性解释保护伞条款、类似案件不同仲裁结果的負面影响、保护伞条款的适用场景区分这四个角度，讨论了保护伞条款适用的注意要点，并就我国在“一带一路”建设中如何更好适用保护伞条款提出合理化建议。

关键词：双边投资协定;保护伞条款;投资争端;一带一路

一、概念界定

（一）双边投资协定

双边投资协定是一国与另一国签订的书面协议，协议中规定了双方的权利及义务，以保护投资环境，维护投资者的权益。保护伞条款作为缔约国之间所签订的双边投资协定中的条款，规定一国需遵守其对另一国投资者所作出的应允，该条款保护是“约定必须信守”原则的最有力表现形式。

（二）保护伞条款

作为现代投资条约中的一项常见条款，保护伞条款无疑对于外国投资者及东道国利益保护具有重要意义。自SGS诉巴基斯坦案和SGS诉菲律宾案以来，外国投资者在诉东道国投资条约争端案件中屡屡直接引用保护伞条款，控诉东道国违反相关条款，应根据条款规定承担相应的责任。在这些投资条约案件中，在保护伞条款的问题上，争端当事方提出了种种不同乃至完全相反的理解和主张。与此同时，仲裁庭对于保护伞条款也作出过各种不同乃至完全相反的解释和裁决。于是，保护伞条款开始成为理论和实践中广泛关注与热烈争辩的重要议题。

二、“一带一路”背景下我国双边投资协定中的保护伞条款概述

（一）“一带一路”背景下保护伞条款的重要意义

2013年，中国提出“一带一路”的蓝图愿景。“一带一路”沿线情况复杂，绝大多数是发展中国家。此类国家和地区在蕴藏着巨大市场的同时，也潜藏着较高的投资风险，因为其多亟待引入资金、政府权力架构不完善、国家间关系不一、国内法律缺乏稳定性和连续性，致使此类国家中带有管理职能的公司，倾向于在收益不明确的情况下便与海外投资者订立投资合同，这就意味着，我国投资者在沿线国际投资活动具有极大风险。而保护伞条款将投资合同纳入双边投资协定中，实质上是将遵守合同义务变成条约义务，若东道国未能遵守关于具体投资项目的承诺，即可以视为对保护伞条款的违反，投资者可以基于此而提起国际仲裁以维护自身权益。此举对于保护投资者的投资权益、净化投资环境、提高我国投资者投资需求无疑有重要价值。

（二）“一带一路”背景下我国双边投资协定中保护伞条款的表述形式

目前，我国与“一带一路”沿线国家签订的双边投资协定中的保护伞条款的格式不一，语义语范不一，尚未形成规范的表述形式。

首先，我国与“一带一路”沿线国家签订的双边投资协定中，保护伞条款的位置不一。我国与“一带一路”沿线国家签订的双边投资协定中保护伞条款的位置主要分为三种。在我国与科威特、阿联酋、希腊、泰国、马其顿、波斯尼亚和黑塞哥维那签订的双边投资协定中，保护伞条款作为投资促进和保护条款或投资待遇条款，位于实体保护伞条款之中，置于此位置能充分体现保护伞条款作为一项实体义务的重要性。而在我国与缅甸、塞尔维亚、斯里兰卡、新加坡、乌兹别克斯坦、文莱、拉脱维亚、黎巴嫩、俄罗斯签订的双边投资协定中，保护伞条款作为其他承诺条款，则被代位权条款和争端解决条款隔开，置于实体保护条款之外。在我国与伊朗、约旦签署的双边投资协定中，保护伞条款作为承诺条款，则被置于实体保护条款之外，争端解决条款之前。而后两种规定方式在仲裁实践中则颇有争议。在SGS诉巴基斯坦这一经典案例中，仲裁庭认为，双方的双边投资协定中将保护伞条款置于协定的最后，在其之前有一系列的实体条款、代位权条款以及争端解决条款，因此，保护伞条款所规定的内容不能作为实体义务来适用。然而，在SGS诉菲律宾案中，仲裁庭却给出了相反意见。在此案中，仲裁庭认为，不能因为条款位置的不同而判断条款的效力，不同位置的保护伞条款表述内容并不存在实质性差异，表述形式也并无不同，不应该进行差异化认定。

其次，关于义务范围的规定差异性明显。譬如，在我国与科威特、阿拉伯联合酋长国等国家签订的双边投资协定中，保护伞条款规定的义务范围为“投资文件或投资合同中可能承担的义务”;在我国与波斯尼亚、拉脱维亚和黑塞哥维那等国家签订的双边投资协定中，保护伞条款规定的义务范围为“就投资者投资所作的任何承诺”;在我国与埃及签署的双边投资协定中，保护伞条款规定的义务范围为“就投资者的投资可能已同意的义务”;在我国与约旦缔结的双边投资协定中，保护伞条款规定的义务范围为“就投资者被批准的投资作出的任何合同义务”;在我国同希腊、文莱等国家缔结的双边投资协定中，保护伞条款规定的义务范围则为“就投资者的投资可能承担的任何其他义务”。而这种义务范围的差异性在仲裁实践中，往往会造成仲裁庭裁判的巨大差异。在我国与塞尔维亚、俄罗斯、缅甸、伊朗等国家缔结的双边投资协定中的保护伞条款，所规定的义务范畴则为“就投资者的投资所作的承诺”。而这种义务范围的差异性在仲裁实践中，往往会造成仲裁庭裁判的差异。

三、“一带一路”背景下我国双边投资协定中保护伞条款适用的注意要点

（一）保护伞条款的义务主体发生了扩张

保护伞条款的义务主体存在扩张。通常情况下，保护伞条款的义务主体就是作为缔约方的东道国。随着时代的发展，国有实体在能源开发、公路、海港等公用事业和基础设施建设领域，扮演着越来越重要的角色。因此，他国投资者参与此种项目的时候，常常与东道国的国有实体缔结协定。目前，我国在“一带一路”沿线国家的投资大部分是诸如道路建设、港口和水坝建造等大型基础设施项目，在这其中存在很多我国的企业与东道国的实体组织之间达成的协议。根据ILC草案，若它们在特定情景下以此种身份行事，其行为应被视为国际法下的国家行为。从保护伞条款发挥效力的角度来讲，如果次国家实体在行使政府职能或政府权力要素时，违反义务而不适用保护伞条款，东道国完全可以采用以次国家实体签订合同的方式，规避保护伞条款的适用，架空保护伞条款。因此，将国有实体纳入保护伞条款的义务主体中具有法理和实践上的必要性。

（二）限制性解释保护伞条款

关于保护伞条款的解释问题，应持限制性解释较为适宜。一些学者认为，扩张性立场不符合缔约意图。应该从如何平衡东道国与投资者利益的角度来考虑。只有当东道国的国家行为在违反合同义务的同时，也构成了对双边投资协定实体义务条款的违反时，才可以依据双边投资协定进行条约之诉。这样既维护了保护伞条款的效力，又考虑到了东道国和外国投资者双方利益保护的平衡。同时，将保护伞条款做无限制的扩大解释，是对传统的国家豁免理论，甚至传统国际法理论一个原则性的违背。保护伞条款适用范围不应仅限于双边投资协定实体义务，其应当包括合同义务，但并非所有合同义务都可以被纳入该适用范围。笔者同样认为，持限制性解释较为适宜。从我国的立场出发，以“一带一路”的视角考虑，对“保护伞条款”进行相对限制解释，认为只有当缔约方既违反了“保护伞条款”，又违背了投资协定中的实体条款，即才能构成对条约的违反，这也符合中国在接受《ICSID》公约时的用意。

（三）类似案件不同仲裁结果的负面影响

应注意到仲裁庭针对保护伞条款类似案件不同仲裁结果的负面影响。从积极作用来看，“保护伞条款”的存在使得东道国在实行行为前，会考虑其可能承担的责任，从而在一定程度上保护投资者的权益，“保护伞条款”的存在无疑也为投资者寻求此种争端解决国际化的方式提供了便利。但同时，保护伞条款也会产生类似案件不同仲裁的负面影响，影响条约双方的可预见性。尽管每个仲裁庭的仲裁结果具有独立性，然而同一条约下的不同投资合同均提交到国际仲裁庭解决，无法避免会产生同案不同裁的情况，不同的仲裁庭裁判结果，将会极大的影响双边投资协定下合同的稳定性，甚至阻碍经济合作的顺利进行。站在“一带一路”的立场上，显而易见，中国在规定了全面接受ICSID仲裁后，中国政府被诉诸国际仲裁的概率显著增加，当投资者依据合同寻求中国法院的救济，再向ICSID提起仲裁，一旦仲裁结果与中国法院判决结果不同，中国法院在执行问题上也将面临困境。同样，类似案件不同仲裁结果也会动摇投资者的投资信心，使投资环境的不确定性因素大大增加，影响投资者的正常投资，进而影响我国与他国在“一带一路”背景下的经济往来。

（四）区分保护伞条款的适用场景

区分保护伞条款的适用场景尤为重要。“一带一路”沿线国家众多，经济发展态势、国内法治水平、投资者素养、国家间关系以及外商投资环境不一，因此，根据不同发展水平的国家灵活适用保护伞条款尤为重要。从发达国家和发展中国家来看。日后在与发达国家签订投资协定时，我国应尽力不应用保护伞条款，倘若要适用该条款，应注意不使用诸如“任何承诺、全部义务”这样的绝对化措辞，以避免保护伞条款成为他国投资者对我国滥诉的借口，维护国家利益。然而在与发展中国家缔结双边投资协定时，我国则在协定中列明保护伞条款，最大限度地实现对我国海外投资者的保护。站在“一带一路”的立场上，我国在与新加坡、俄罗斯、波兰、匈牙利、捷克等“一带一路”沿线的发达国家缔结双边投资协定条约时，应当谨慎使用保护伞条款，对保护伞条款做出尽可能详细的限定以维护国家利益;而在与其他“一带一路”沿线的欠发达国家缔结双边投资协定条约时，应当积极纳入保护伞条款以保护我国投资者的利益。

四、“一带一路”背景下我国双边投资协定中保护伞条款适用的合理化建议

在“一带一路”建设如火如荼的背景下，我国对外投资，尤其是对发展中国家的投资将继续加大。而这些发展中国家也往往存在着法制不健全、政策稳定性差、安全形势不乐观、司法缺乏独立性公正性等问题，这些问题往往会给我国投资者带来巨大的风险，甚至会导致我国投资者对外投资血本无归。面对这种巨大的风险，我们不能完全依赖东道国的国内法律程序，而应该积极通过国际法律机制，约束东道国遵守因我国投资而产生的义务，并在投资争端发生时，尽量冲破东道国的国内法程序，通过国际法的程序来处理争端，以最大程度维护我国投资者的利益。这个国际法律机制的最佳选择，就是双边投资协定中的保护伞条款。因此，在我国双边投资协定中规定保护伞条款，是保护和促进我国对外投资尤其是推进“一带一路”建设的迫切需要。

语义语范宽泛的保护伞条款会带来很多不确定性，带来过高的风险，影响争端解决，导致“难诉”以及“滥诉”的情况发生。从功利主义出发，应规范保护伞条款的语义语范，在尽量扩大保护伞条款涵盖义务范围与义务主体的同时，限制性解释保护伞条款，通过规范条款表达、收集裁判立场尽量规避类似案件不同仲裁结果的负面影响，还应严格区分保护伞条款的使用场景，细化保护伞条款的应用领域，从而实现保护国家利益与投资者利益的双赢。其次，还应尽量在保障东道国这一主体利益的同时，保障投资者的利益，实现利益上的均衡。这不仅契合我国既是东道国，又是众多国内投资者母国的“混合身份”，具有国际法的理论支撑，也符合合作共赢的精神，有利于双边投资协定的谈判和签订。

五、结束语

保护伞条款与近现代跨国商业活动伴随而生，具有悠久的历史。自保护伞条款诞生之日起，关于这一条款的争端便相伴而起。种种争端实际上反映的是资本输出国、资本输入国之间的利益冲突。我国作为发展中国家，在“一带一路”建设中，具有东道国与投资者母国的双重身份，如何适用保护伞条款，怎样适用保护伞条款以保护双重利益变成了我国对外签订投资协定的经典难题。作为国际社会的一员，我国要在肩负起大国责任的基础上，保护自身利益，实现长久发展。要坚定自身立场，不断提高国际法理论水平与国际法实践水平，明确保护伞条款的语义语范，明确保护伞条款适用条件与适用范围，规避保护伞条款的不利影响，动态收集保护伞条款相关的信息，结合最新司法判例及法律研究成果，不断改进保护伞条款的适用，提高适用保护伞条款的水平，使保护伞条款成为我国对外开放中改善投资环境、通畅投资渠道、吸引投资主体以及捍卫我国投资者以及我国国家利益的有力武器。

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作者简介：姓名：任烨性别：女  出生年月：1996年3月26日民族：汉籍贯：黑龙江省海伦市学历：研究生职称：学生，研究方向：国际法

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