刷单炒信行为的刑法规制

戴晓静

（中国政法大学 刑事司法学院，北京 100089）

一、问题的提出

中国互联网络信息中心数据显示，2020年，我国网上零售额达11.76万亿元，较2019年增长10.9%。其中，实物商品网上零售额9.76万亿元，占社会消费品总额的24.9%。截至2020年12月，我国网络购物用户规模达7.82亿，较2020年3月增长7215万，占网民整体的79.1%。网络购物市场保持较快发展，B2B、C2C、B2C等各种形式的电子商务平台在人们的日常生活中扮演着日益重要的角色。电子商务产业的迅猛发展在给消费者带来巨大的生活便利的同时，也引发了一系列网络不法行为。见效快、成本低的刷单炒信行为逐渐成为了网络电商之间公开的秘密，众多法益为这一灰黑产业的肆虐所侵犯，引发刑法关注。2016年全国第一例反向刷单炒信行为以破坏生产经营罪入刑①。2017年全国首例组织刷单炒信行为以非法经营罪入罪②。理论界对此众说纷纭，褒贬不一。有学者认为将该行为入刑是一种司法犯罪化，刑罚权肆意践踏了谦抑性[1]184。但与之截然相反的观点认为，刑法规范中类型化的犯罪不可能与现实中复杂多变的犯罪行为一一对应，当现实中发生看似不典型但是社会危害性较大的行为时，不能因为法无明文规定而一律出罪，需要充分发挥司法解释的效用[2]122。目前，电子商务平台的行业规制以及行政处罚并没有有效抑制刷单炒信这种不法行为，刷单炒信行为愈演愈烈，形式隐秘，分工细致，对这一灰黑产业的刑法规制具有合理性和紧迫性[3]100。本文认为，这些争论产生的根源在于学术界和实务界对刷单炒信行为构造、具体罪与非罪、此罪与彼罪的理解以及具体的规制路径存在不同见解。有鉴于此，本文拟对上述问题展开讨论和分析，并提出该行为的刑法规制路径。

二、定性争议之一：是否非法经营罪

（一）肯定说的理由

肯定说主张，组织刷单炒信构成非法经营罪。例如在“李某某非法经营一案”中，法院认为行为人在网络平台组建刷单炒信，吸纳网络电商、职业刷手为平台会员并组织虚假交易的行为违反了《互联网信息服务管理办法》（以下简称“《办法》”）、《关于维护互联网安全的决定》与《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谛等刑事案件适用法律若干问题的解释》，属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，构成非法经营罪。肯定说的理由是，之所以认定网络刷单炒信行为构成非法经营罪，是因为该行为严重扰乱了市场秩序，侵犯了各方利益，具有严重的社会危害性，应当受到刑罚处罚；组织刷单炒信行为本质上是一种不正当竞争行为，通过虚假交易的方式对商品和服务进行虚假宣传，违反了国家规定[4]149。

（二）否定说的理由

与之相对，否定说认为该行为不构成非法经营罪。本文支持否定说，具体理由如下：

1.空白罪状模式下非法经营罪兜底条款的规范解读。毋庸置疑，组织刷单炒信行为严重扰乱了市场秩序，应当受到刑法规制，但是无论依据结果无价值论还是行为无价值论的基本观点，都不能仅仅因为行为具有严重的法益侵害就科处刑罚，行为符合具体犯罪构成的形式要件是入罪的必备要素。根据立法机关的规定，若想通过兜底条款对行为进行规制，被指控行为应满足下列条件：首先，该行为发生在经营活动中；其次，行为违反了国家规定；最后，行为扰乱了市场秩序，具有社会危害性。但在具体认定中该标准依旧缺乏明确性，法官据此出入罪的自由裁量空间较大。出于罪刑法定原则的考量，在具体运用过程中，除了要满足立法机关列举的条件外，还应当进一步细化认定标准。

对于刑法中“列举式+兜底条款”的法条，在具体适用时需采取严格谨慎的态度，必须遵循兜底条款的同类解释规则，保障兜底条款的适用和解释与法条所明确列举的侵害行为保持侵害行为同质性[5]74。最高人民法院发布的指导案例“王力军非法经营罪改判无罪案”③就坚持了同类解释规则。法院认为行为人在没有办理粮食收购许可证及工商营业执照的情况下，从事买卖玉米的行为虽然违反了当时的粮食流通管理规定，但没有达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与非法经营罪相当的法益侵害性，不构成非法经营罪。同类解释规则要求，若想通过非法经营罪的兜底条款对行为进行规制，被指控行为除了具有严重的社会危害性和严重扰乱市场秩序之外，还需满足三个条件：首先，经营行为违反了国家规定；其次，最高司法机关明确将该不法行为规定为非法经营罪；最后，经营行为违反了特许经营制度。

2.刷单炒信行为没有违反国家规定。非法经营罪属于法定犯，对于法定犯的认定应当坚持双重违法原则，即行为先违反相关国家规定，该国家规定明确规定“违反本法规定，构成犯罪的，追究刑事责任”。我国刑法明确规定了国家规定的范围。部门规章或者地方性法规等下位法不属于“国家规定”的范畴。在该案中，法院认为行为人组织刷单炒信行为违反了全国人大常委会通过的《维护互联网安全的决定》以及2000年国务院公布的《互联网信息服务管理办法》。上述办法和决定属于“国家规定”的范畴是毋庸置疑的，但是，本文对行为是否违反了上述规定存在疑问。

其一，该行为不违反《维护互联网安全的决定》。《维护互联网安全的决定》第三条是一种提示性规定，是指行为人利用互联网销售伪劣产品或者对伪劣产品进行虚假宣传，或者故意踩低竞争对手，损害他人信誉。在本案中涉及的行为是网络电商通过组织虚假交易的方式，虚构虚假的交易数量，人为地操作好评率。此处并不涉及商品或者服务本身质量的好坏，也没有通过反向刷单炒信的行为方式引发电子商务平台对其他竞争者进行搜索降权等处罚，没有对他人的商业信誉或者商品声誉造成破坏。

其二，行为不违反《办法》。经营性互联网信息服务应当解释为一般性、基础性、通用性的服务，例如信息的基础接入服务、储存信息的服务或者大型的门户网站服务[6]59。进行经营性互联网信息服务应当取得许可证。经营性互联网信息服务是一种法律允许的经营活动，李某某从事组织刷单炒信的网站，本身就违反了法律。为法律所禁止的行为根本就不存在经营许可的问题，也就无法认定行为人的行为违反了《办法》[3]104。李某某组织刷单炒信的行为只是利用互联网平台从事的非法信用炒作行为，不应认定其为经营性互联网信息服务。因此，行为人在没有办理许可证的情况下建立网站，组织刷单炒信的行为并没有违反该《办法》。

3.刷单炒信行为不符合司法解释的规定，也没有最高司法机关的明确批复。

其一，行为不符合司法解释的明确规定。《网络诽谤解释》将有偿删除信息或者发布虚假信息的行为以非法经营罪定罪处罚。例如被告人接受客户委托在各种网站上发布关于他人负面信息的贴文，并从中不法谋利，法院认定行为人的行为严重扰乱市场秩序，构成非法经营罪。但李某某的行为并未触犯该解释，理由如下：首先，根据该解释，能以非法经营罪处罚的只是没有取得互联网经营资格而从事互联网经营活动的行为，而不包括违法的互联网经营活动。如上文所述，李某某组织刷单炒信的行为违反了行政法与经济法等法律，本身就具有行政违法性，即使经过申请也根本不会取得互联网经营资格，也就不存在是否经过许可的问题。其次，该解释规制的是“网络水军”有偿删帖、发帖的行为。将上述行为规定为非法经营罪是否违反了国家特许经营制度，有创造规则之嫌。李某某建立网络平台组织刷单炒信、虚假交易的行为无论如何也不属于删帖、发帖的行为。余杭区法院明显曲解了司法解释的含义。

其二，刷单炒信行为入罪违反了《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》的要求。为防止司法机关随意扩大兜底条款的适用范围，突破罪刑边界，该通知对非法经营罪兜底条款的适用问题进行了具体规定，明确指出对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。例如在被告人路某某等人未经许可销售减肥产品一案中，法院认为根据上述通知，司法解释并未把销售减肥产品的行为规定为非法经营罪，对于是否应当认定为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。如上文所述，李某某组织刷单炒信的行为无司法解释的明确规定，余杭区人民法院在未逐级向最高人民法院请示的情况下，认定被告人李某某构成非法经营罪有违背该通知之嫌。

4.刷单炒信行为没有违反特许经营制度。从法益保护的层面看，非法经营罪的设置是为了规制违反特许经营的法律规章，在未经许可的情况下进入关系国计民生的重要领域，不能将之简单理解为“违法+经营”[7]154。有学者根据当然解释的观点认为，既然从事限制经营的行为都构成非法经营罪，那么经营国家禁止经营的业务更应构成非法经营罪。本文认为，突破国家特许经营的框架，将一切经营国家禁止经营业务的行为认定为非法经营罪，违反了非法经营罪的规范保护目的，突破了兜底条款的同类解释规则。换言之，当然解释的适用应限定在行为性质相同的范围内，当然解释的结论也要能够被刑法规范用语所包含，符合具体犯罪的构成要件。若将任何国家禁止经营的行为都纳入非法经营罪的框架中，那么买卖毒品犯罪、非法经营枪支犯罪、走私犯罪、拐卖妇女儿童犯罪等国家禁止经营的行为都可通过非法经营罪进行规制，非法经营罪将占据刑法的半壁江山，加剧其“口袋罪”的恶名。最终，保障人权的刑法规范成为随意打击犯罪人的工具，这是匪夷所思的。

更有论者认为，根据司法解释的规定，行为是否构成非法经营罪并不受国家限制经营、特许经营制度的限制，例如《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称“《防疫意见》”）将疫情期间的相关行为规定为非法经营罪。本文认为该行为本身违反了价格交易制度，是违法行为。若国家有关部门没有对与疫情相关的物资经营行为设立行政许可，经营与疫情相关的物资就不属于国家特许经营的事项。司法解释将行为规定为非法经营罪就明显违反了兜底条款的同质性，这种过分强调社会保护而忽略人权保障的司法解释模式，是一种“司法犯罪化”[3]177。

在司法实务中，法院认为既然组织演出获利行为并没有违反国家特许经营制度，就不得将其认定为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”④。违反特许经营制度的违法经营行为，必然有相对应的符合特许经营制度的合法行为。例如，有未经许可非法销售烟草专卖品的行为就有相应的经过许可合法销售烟草专卖品的行为。但李某某所从事的组织刷单炒信行为本身系违法行为，国家根本不会设置对违法行为的行政许可或者行政审批，组织刷单炒信只有违法经营形态，而无合法经营形态。所以，李某某组织刷单炒信的行为只是“违法+经营”的简单组合，无所谓违反国家特许经营制度。

三、定性争议之二：是否破坏生产经营罪

（一）肯定说及其理由

肯定说认为反向刷单炒信行为构成破坏生产经营罪。继“董某、谢某反向刷单炒信入刑第一案”入选最高人民法院公报案例之后，2017年8月初，被告人钟某某为打压竞争对手经营的天猫浪莎薇拉菲专卖店，与梁某联系，谎称该店铺为其本人所有，雇佣梁某召集淘宝刷单人员恶意在被害人王某经营的网店进行刷单。2017年8月10日，天猫平台通知被害人存在虚假交易行为，使该店铺面临违规处罚的可能，给该店造成了较大的损失，法院认定被告人出于个人目的，用恶意刷单的方式破坏其竞争对手合法生产经营的行为已构成破坏生产经营罪⑤。

主张肯定说的学者认为，在互联网时代，新型法益侵害行为此起彼伏，为了更好地发挥刑法机能，防止互联网变为“无法空间”[8]3，刑法规范用语的解释应当基于扩大解释的解释理念，若破坏生产经营罪的侵害对象仅仅限定在与农业生产、工业制造相联系的生产资料，就不能满足网络空间对于生产经营资料的概括，破坏手段也不应仅包括“暴力”“物理性损害”，只要危害行为侵犯了生产者的生产经营利益，就可以认定为“其他方法”[9]50。决定“其他方法”外延的是后面的破坏，破坏不仅包括物理损害，还应包括干扰秩序、妨害业务的行为[10]14。虽然将“其他方法”解释成使用暴力、物理性的手段破坏工农业生产资料是最符合兜底条款的同类解释规则，但是在刑法规范用语的表述不变的情况下，将新型法益纳入刑法的规制范围，以实现“旧瓶装新酒”的效果[11]86。总结上述学者们的观点，破坏生产经营罪中的实行行为不是仅仅包括物理性、暴力破坏行为，而是应该泛指一切使生产经营不能顺利进行的行为。行为对象也从传统工农业社会的生产资料、生产要素转变为一切与生产经营相关的要素。若根据这种客观解释立场，行为人反向刷单炒信的行为通过人为操纵其竞争对手的商品销量与好评率，借电商平台之手对竞争对手进行搜索降权，使其面临下架商品、关闭店铺的处罚，客观上破坏了竞争对手正常的经营活动，给其带来较大的经济损失，符合破坏生产经营罪的构成要件，构成破坏生产经营罪。

（二）否定说及其理由

该说认为，根据历史解释与体系解释的要求，为保持刑法的稳定性与可预测性，反向刷单炒信行为不构成破坏生产经营罪。理由如下：

1.历史解释的要求。历史解释是指为揭示规范用语的真实含义，通过考察立法背景、立法记录、立法的发展演进来探求立法者的立法目的与立法初衷的解释方法，是持主观解释立场的学者惯用的解释方法。破坏生产经营罪来源于1979年刑法第一百二十五条，属于破坏社会主义经济秩序罪的组成部分。但由于社会经济的不断演进，多种所有制生产经营形式不断涌现，1979年刑法所规定的集体生产无法涵盖其他经营形式，故将该罪进行了修改，演变为现行刑法第二百七十六条，成为侵犯财产罪的组成部分。该罪的评价重心已经从破坏集体生产秩序的行为，转移至通过故意毁坏财物的方法达到破坏生产经营的效果。前者的毁坏是行为的直接结果，后者是间接结果。保护的法益不仅包括正常的生产经营秩序，还应包括因上述秩序被破坏而导致的所有权的损失。本罪的行为对象也从生产经营本身，转移至物质生产资料[12]89。因此，若行为不符合通过破坏生产资料的手段行为达到破坏生产经营的目的之行为构造便无法构成该罪。肯定说中学者认为只要给生产经营造成损失的行为就构成破坏生产经营罪的论断，明显违背了破坏生产经营罪的立法初衷，不符合该罪的规范保护目的。董某、谢某虽然通过虚假交易方式使电商平台对智齿公司进行搜索降权等处分，但是搜索排名并不等于生产资料，生产资料属于物理性、实在性，为占据一定的物理空间的有形物品，搜索排名只是一种电商平台的商品排序规则，是一种非物理性的存在，不属于生产资料。况且，行为人的行为也并没有使搜索排名发生破坏，尽管被干扰，排名依然存在并且在平台发现恶意刷单之后很快恢复，智齿公司并没有面临生产资料被破坏的损失。董某、谢某的虚假交易行为虽然使智齿公司的正常生产经营活动受到了侵害，但是并没有使得任何财物受到毁损，法院以行为人损害被害人的商誉从而破坏生产经营的理由不能成立。

2.体系解释的要求。首先，根据体系解释的要求，为保持规范内在逻辑自洽，应将需要解释的法律条文置于整个刑法条文当中，联系其他法律条文进行解释。破坏生产经营罪是故意毁坏财物罪的一种特殊形式，两者是法条竞合的关系[13]954。若行为不符合故意毁坏财物罪的犯罪构成，就不可能通过破坏生产经营罪进行规制，原因在于适用特别法条的前提是行为符合一般法条的犯罪构成[14]4。破坏生产经营罪表现为以故意毁坏财物的方式达到破坏生产经营的效果。故意毁坏财物是一种动态的行为状态，破坏生产经营并不是一种行为状态而应是一种静态的结果状态。持肯定说的学者忽视了破坏生产经营罪与故意毁坏财物罪的关联，将一切使生产经营活动受到损害的行为都认定为破坏生产经营罪，违反了体系解释的要求。在行为人反向刷单炒信过程中，物理性的毁坏财物的行为始终都不存在，自然也谈不上构成破坏生产经营罪。其次，同类解释是体系解释方法的一个子类别，对“其他方法”的解释要遵循同类解释规则的限制，破坏生产经营罪是一种毁坏型财产犯罪而不是经营型财产犯罪，对“其他方法”的解释也应当坚持同类解释规则，行为方式上采取的是物理性、有形性的毁坏，行为对象上应表现与机器设备、牲畜、农作物等相一致的其他领域的生产资料，例如计算机网络公司的电脑等[15]24。董某、谢某的虚假交易行为虽然使智齿公司的正常生产经营活动受到了侵害，但是并没有使得任何财物受到毁损，法院以行为人损害被害人的商誉从而破坏生产经营的理由并不能成立。

3.客观解释立场的限制。客观解释经常沦为机械解释。

其一，客观解释立场下司法实务对“以其他方法破坏生产经营”的扩张适用。笔者于2020年3月15日访问“无诉案例网”，输入关键词“以其他方法破坏生产经营”，共检索到法律文书154篇，直接适用补漏条款的共有107篇。认定行为人不构成破坏生产经营罪的共有19篇，占比18%。认定行为人构成破坏生产经营罪的共计88篇，占比82%。行为人实施“封路堵门、拉闸停电、滋事恐吓、聚众阻工”等阻碍施工行为认定行为人违反补漏条款构成破坏生产经营罪的共有69篇。只要妨害了生产经营活动，就可以认定行为破坏了生产经营，与补漏条款应遵守的同类解释规则渐行渐远。例如，在行为人拦路、阻碍施工一案中，法院认为破坏生产经营的行为方式除了指物品表面、结构等因外力因素受到破坏之外，应泛指所有使机器设备无法正常发挥功效而影响生产经营活动的方式。由此可见，客观解释在解释效果上通常产生扩大解释的后果，兜底条款在具体适用中显得模糊不清，缺乏标准，稍有不慎就会走向类推解释的泥潭，破坏法的稳定性。

其二，客观解释立场存在适用乱象。在刑法理论实践中，为了解决现实中纷繁复杂的社会问题，客观解释立场的适用往往带有解释者自身的主观倾向，导致的结果就是解释者逐渐放弃了立法原意对刑法解释的限制，在追求便宜性的同时，放弃了对根本原则的遵守，因此，在司法实务和理论上造成了一系列问题，引发了解释结论的不确定性，侵害了法的预测可能性。例如，在“天津商贩赵某某”一案中，法院根据公安部制定的《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》将行为人持有刚刚超出上述标准的玩具枪客观解释为刑法意义上的枪支⑥。但根据《中华人民共和国枪支管理法》的规定，对于枪支的认定，要从形式技术层面与实质层面两方面入手，动能超过《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》的标准只是形式技术层面的“枪支”，是否构成刑法意义上的枪支，还取决于认定“枪支”的实质标准，即是否足以致人伤残或者使人丧失知觉。上述仅以形式技术标准认定枪支的做法站在了客观解释的立场上，过分扩张了刑法的处罚边界，背离了立法原意，颠覆了普通公众对法律的崇高信仰，损害了司法正义。客观解释立场的适用具有“六经注我式”的风险，一味地强调适应变化的社会现实，借解释之名行立法之实，突破立法原意对刑法解释的限制，进而违反罪刑法定原则。为防止客观解释立场带来的解释结论的过分扩张，有必要对客观解释立场进行限制[16]93。

其三，客观解释论的限制规则。根据社会契约论的基本观点，个人放弃天然自由而获得契约自由，国家应当保障公民的自由不受侵犯[17]19。体现在刑法领域，公民自由的保障依赖于罪刑法定原则的严格遵守。但在现实生活中，该原则并没有得到彻底贯彻。如上文所述《防疫意见》规定，疫情防控期间，从事囤积居奇、哄抬物价的行为可构成非法经营罪。上述价格违法行为是臭名昭著的“口袋罪”——投机倒把罪的实行行为之一，司法解释采取客观解释立场，重蹈覆辙，将上述行为重新以新的“口袋罪”——非法经营罪进行规制，可谓是“一山翻过一山拦”。该解释违反了非法经营罪的立法原意，过于强调“社会保护”而忽略了“人权保障”，违反了罪刑法定原则的要求。因此，为防止司法解释借客观解释之名行立法之实，有必要对客观解释立场的适用进行限制。拉伦茨在《法学方法论》中指出，在大陆法系国家，“法官造法”不被允许，法官只能在界限内解释法律，而不能进行“逾越法律的法的续造”[18]250。《中华人民共和国立法法》（以下简称“《立法法》”）第八条被称为“法律保留”条款，规定只有全国人大及其常委会才有权规定犯罪与刑罚。司法解释的制定不得突破《立法法》法律保留条款对立法权的限制，肆意违反罪刑法定原则，以解释代替立法。有学者认为，刑法解释应当以立法原意为指导，在立法原意与社会生活发生脱节、发生具体的新类型的案件的情况下，以立法原意为补充[19]141。更有论者认为，在主观解释论强调规范的正当来源的基础上，将客观解释论的活性理解吸收进来[20]108。

根据《立法法》的相关规定，客观解释论的适用，应当坚持以下限制规则。一方面，客观解释论的适用应当受到罪刑法定原则的限制。在具体的法律适用过程中，罪刑法定原则必须得到严格遵守。以问题为出发点，适用于网络犯罪的客观解释，很有可能导致现实生活中出现的非典型性问题与罪刑法定原则的冲突，进而违反该原则。在适用刑法解释时，要严格区分类推解释与客观解释，防止以客观解释为名的类推解释冲毁罪刑法定原则的堤坝[21]167。刑法解释是在解释规则而非创造规则，规则制定是狭义法律的职能。具体而言，根据德国刑法学者罗克辛的基本观点，应在考虑刑法规范用语可能具有含义的基础上解释法律，严格遵守“是否超出刑法规范用语的射程”“是否超出了国民的预测可能性”来划分根据客观解释立场得出的扩大解释结论与类推解释之间的界限[22]86。例如，2019年11月发布的《最高人民法院关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》立足于客观解释立场规定的行为类型，并不符合以危险方法危害公共安全罪的构成要件，违背了罪刑法定原则的要求。在《中华人民共和国刑法修正案（十一）》中通过立法的方式创设新的罪刑关系，将上述行为纳入“高空抛物罪”的保护范围，符合罪刑法定原则的要求。具体到本案中，根据罪刑法定原则的要求，行为是否构成破坏生产经营罪中“以其他方法破坏生产经营”，取决于行为是否符合具体的犯罪构成。另一方面，客观解释立场的适用应当受到立法原意的限制。《立法法》第一百零四条对司法解释权进行了限制，表明最高司法机关做出的司法解释不得违反立法原意。这要求司法解释的制定必须探求立法原意，考察当时的立法背景与立法会议记录。由此可得，司法解释不得以现实需要为名，违背立法原意，肆意扩张各罪的罪刑边界，一味扩大解释甚至类推解释。在根据客观解释得出的扩大甚至类推解释结论与根据主观解释得出的结论明显不同时，应选择符合立法原意的主观解释所得出的结论。自此，国家在立法层面便对客观解释进行了限制。立法者在充分考虑社会矛盾的基础上进行造法，是不断协调各方利益的过程。立法者的立法原意不仅仅是针对某一法条而言，更是涉及各个法条之间的逻辑关联以保持整个法律文本内在的逻辑自洽。采用客观解释立场进行法律解释时应当遵循法条之间的逻辑关联，所得出的结论不得破坏各法条之间的逻辑联系。例如，在本案中行为是否构成“以其他方法破坏生产经营”，在采用客观解释论进行解释时，也应遵循体系解释的要求，注意考虑其与故意毁坏财物罪的法条之间的竞合关系。

四、刷单炒信行为应区别定性

（一）虚假广告罪

正向刷单炒信行为可构成虚假广告罪。如上文所述，正向刷单炒信行为是一种虚假交易行为。我国《反不正当竞争法》等法律明令禁止了通过虚假交易的方式损害消费者合法权益和公平竞争秩序的虚假宣传行为。本文认为行为人正向刷单炒信的行为可能会构成虚假广告罪，理由如下：

首先，在电子商务背景下，线上交易具有虚拟性，消费者对电商提供的商品和服务的理解和选择主要通过“销量”“好评率”“搜索排名”等因素实现，上述因素发挥着线下消费的广告的作用。所谓“广告”，即广而告之，在互联网时代，应对广告做扩大解释，《互联网广告管理暂行办法》对互联网广告进行了规定，包括了通过互联网媒介直接或间接对商品与服务进行宣传的行为。笔者认为，广告不仅包括广告主直接对商品和服务的内容进行介绍的行为，广告主借助消费者“口口相传”的方式也可间接实现广告的作用。将“消费者评价”理解为广告并没有超出一般消费者对广告的朴素理解。网络电商通过发布虚假商品销量与评价，对商品或者服务作令人误解的宣传，足以使一般人陷入认识错误，属于虚假广告的范畴。其次，网络电商正向刷单炒信的行为违反了国家规定，通过“刷”好评、销量的方式，提高自身的搜索权重，本质是对商品或者服务的虚假宣传，违反了《中华人民共和国广告法》中的相关规定。行为人通过虚假交易提高自身信誉的行为，侵犯了消费者的知情权和其竞争对手公平竞争的权益，违反了国家规定。最后，虚假广告罪是结果犯，行为是否构成该罪，还要判断行为是否达到“情节严重”的入罪标准。在互联网时代，网络虚假宣传行为还破坏了网络市场的信息管理秩序、网络信息数据的真实性与安全性，虚假广告罪侵犯了超个人法益，不能单纯通过消费者遭受损失的程度来判断行为是否达到立案标准，还应当考虑网络虚假宣传行为侵犯的新型法益[23]118。

（二）损害商业信誉、商品声誉罪

反向刷单炒信行为可构成损害商业信誉、商品声誉罪。《中华人民共和国刑法》第二百二十一条规定了损害商业信誉、商品声誉罪。本罪侵犯的法益在于他人的商业信誉、商品声誉与正常的市场秩序。本罪的客观构成要素表现为捏造并散布与真实事实不符的行为，包括完全不实、部分不实的情况。在恶意好评式刷单炒信一案中，行为人通过故意大量买进并予以好评的行为引发了电子商务平台对其竞争对手进行的搜索降权、下架商品等处罚，是否构成该罪，理论界有争议，本文认为可以构成该罪，理由如下：首先，行为人恶意大量买进并予以好评的行为属于捏造并散布虚伪事实，该罪的不法行为主要体现在散布虚伪信息上，让平台和消费者误以为其竞争对手从事刷单行为，势必对其商业信誉、商品声誉造成损害。其次，行为人主观方面出于恶意打击竞争对手的故意。再次，行为人反向刷单炒信的行为与危害结果具有因果关系，行为人利用电子商务平台的自律措施对被害人进行惩罚，行为人的行为与电子商务平台的行为与被害人遭受损失之间具有重叠的因果关系。行为人同时成立损害商业信誉、商品声誉罪的实行犯与间接正犯。最后，行为是否构成该罪，还取决于行为是否达到情节严重的程度。

（三）非法利用信息网络罪

网络组织刷单炒信行为可构成非法利用信息网络罪。《中华人民共和国刑法修正案（九）》增加了非法利用信息网络罪，旨在防止行为人通过速度快、受众广的互联网散布违法信息。该罪共有三种行为方式，其中第二项和第三项属于预备行为的实行化，只有发布违法犯罪信息属于相应犯罪的预备行为，并且达到了情节严重的程度，才成立犯罪。适用该两项条款，对组织刷单炒信行为规制的门槛较高，只有当正向刷单炒信与反向刷单炒信行为情节严重的情况才可适用，不利于精准打击组织刷单炒信行为，因此，本文认为该罪第一种行为方式“设立实施违法犯罪活动的网站、通讯群组的”更为契合组织刷单炒信的行为方式。例如，上述“李某某组织刷单炒信”一案中，李某某正是通过设立网站发布虚假交易的信息，造成众多法益侵害，属于网络空间犯罪的范畴。

（四）一罪与数罪

首先，行为人为实施违法犯罪行为设立网站、通讯群组的行为，可构成非法利用信息网络罪。具体到本案中，行为人设立刷单平台组织实施刷单炒信的行为除构成非法利用信息网络罪之外，还有可能构成具体犯罪的帮助犯。例如，李某设立刷单网站吸纳网络电商为会员，发布虚假交易信息，组织刷单炒信，当不法电商进行虚假交易构成虚假广告罪或者从事反向刷单炒信行为构成损害商业信誉、商品声誉罪时，李某为不法电商提供刷单人员与信息等物理性的帮助，可构成上述各罪的帮助犯与非法利用信息网络罪构成想象竞合犯，应择一重处断。其次，若行为人出于相同的犯罪故意，以设立发布刷单信息的群组为手段，又参与到后来的犯罪活动中，则可能构成非法利用信息网络罪与具体各罪的牵连犯，属于手段行为与目的行为之间的牵连，若手段行为与目的行为的关联性较高应从一重罪处断。例如，行为人从事的刷单炒信行为仅可通过建立网络刷单平台的方式实施，本文认为这种情况下，建立网络刷单平台就是进行刷单炒信的必要前提，手段行为与目的行为的关联性高，具有必然的伴随关系，因此，应当从一重处罚。若关联性较低，例如，刷单炒信行为不必然在网络刷单平台上实施，脱离网络刷单平台组织刷单行为依然可以顺利进行，手段行为与目的行为的牵连性较低，则应数罪并罚。最后，当行为人出于不同的犯罪故意，不仅通过虚假交易的手段实施正向刷单炒信行为，还通过恶意刷单的行为损害其竞争对手的商业信誉与商品声誉，则可构成虚假广告罪与损害商业信誉、商品声誉罪，实行数罪并罚。

五、结语

网络刷单炒信行为本质上是一种以虚假交易的方式实施的不正当竞争行为，严重损害了各方的合法权益，如同一颗“毒瘤”，阻碍了社会主义市场经济的发展，危害严重。对刷单炒信行为的刑法规制不能一刀切，而应在坚持刑法根本原则的基础上，综合考虑刷单炒信行为构造与分类，以主观解释立场为基础辅之以必要的客观解释，分析各罪的规范保护目的与罪刑构造，分而治之，以促进电子商务产业的平稳运行，维护各方合法权益。

注释：

①南京市雨花台区人民法院（2015）雨刑二初字第29号。

②杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110刑初00726号。

③内蒙古自治区巴彦卓尔市中级人民法院（2017）内刑08再1号。

④吉林市中级人民法院（2018）吉02刑终224号。

⑤金华市中级人民法院（2018）浙07刑终602号。

⑥天津市第一中级人民法院（2017）津刑终41号。