数据抓取不正当竞争行为的认定难题及对策研究

王 月

(安徽大学 法学院，安徽 合肥 230601)

数字经济时代，数据资源已经成为市场主体的核心竞争力，经营者通过收集、分析、处理数据信息，形成竞争优势，占据有利市场地位。但是，在市场运行发展的过程中，部分经营者通过实施不正当数据抓取行为，违法抓取其他经营者具有商业价值的数据资源，破坏正常市场竞争秩序，不利于数据市场的良性循环发展。

违法的数据抓取行为亟待进行法律规制，但是现有法律制度在这一方面存在缺失，民法、数据安全法、反不正当竞争法中均没有明确条款对违法数据抓取行为进行针对性规制。司法实践中适用反不正当竞争法的一般条款来规制这一行为，但是，由于一般条款是原则抽象化的兜底性条款，导致实践中数据抓取不正当竞争行为的认定标准存在差异。与此同时，对数据抓取不正当竞争行为的认定是一般条款的适用前提，只有在认定数据抓取行为构成不正当竞争行为，才能适用反不正当竞争法中的兜底性条款。因此，数据抓取不正当竞争行为的认定研究具有理论意义和现实价值。实践中，对于反不正当竞争法列举行为以外的竞争行为是否构成不正当竞争行为的认定，司法裁判者一般从竞争关系、商业道德及实质利益损害这方面出发，这一认定模式同样适用于对数据抓取行为的判断。但是，数据抓取行为具有技术中立性和竞争手段复杂性多种特征，对其的认定应明确行为的法律性质即不正当竞争行为，分析行为构成。同时结合司法实践，发现数据抓取不正当竞争行为在认定过程中存在竞争关系功能定位不准，商业道德标准的泛化使用，实质利益损害判断标准模糊的问题，需要对其进行对策研究，以此维护正常的竞争秩序。

一、数据抓取行为的法律性质及行为构成

从技术角度来看，数据抓取，是计算机工程中的一个术语，其内涵是互联网企业利用网络爬虫或网络蜘蛛，根据检索主题筛选网络上的数据资源并设定URL①队列，通过解析URL的DNS②获得IP③，通过IP互联将URL定位的相关数据所在的网页资源下载，并最终整合显示出相关数据的网络技术。该行为包括五个步骤：主题检索、匹配内容、获取数据、复制整合、呈现用户。技术行为的本质是中立的，通过这一系列操作，互联网企业可以迅速获取有价值的信息，充分满足用户的检索需求，提高用户的使用体验及用户黏性，提升互联网经济的效率。但是，数据资源在如今市场竞争中占据绝对优势地位，数据市场的竞争日益激烈，部分互联网企业为了抢占市场份额并获取高额利润，利用数据抓取技术不正当地摄取对手企业的竞争优势，对竞争秩序造成破坏。

从法律角度来看，数据抓取行为分为合法数据抓取行为和违法数据抓取行为。合法数据抓取行为尚未触犯法律红线，是在可控范围内，对相关主体的权益造成了损害但是没有达到违法程度，不在法学研究范围内，本文亦是如此，研究分析的主体是违法数据抓取行为。有学者认为数据抓取行为是指在未经数据控制者授权的情况下，数据抓取者利用网络爬虫技术或搜索引擎技术来抓取数据控制者的非结构化数据。数据控制者在收集用户数据的过程中，耗费了大量人力及资金，对数据资源进行收集整理分析进而形成其独具的资源优势。但是竞争者一旦对其实施数据抓取行为，就可以在最短的时候内用最低的成本获取数据控制者手中有价值的数据信息。此时数据控制者就不再具备优势竞争地位，因为数据抓取者可以对所抓取的数据进行再分析、再整理，将数据信息的价值进行再提升，可以很大程度上影响甚至取代原数据经营者。该行为会对正常的市场竞争秩序造成破坏，损害其他经营者的权益。

这种畸形的竞争手段层出不穷，会影响数据市场的竞争秩序，因此解决数据抓取所引起的纠纷行为迫在眉睫，而这需要首先明确违法数据抓取行为的法律性质及构成要件。

(一)数据抓取行为的法律性质

此处的法律性质分析，是学术观点的整合分析，仅为司法实践提供学术层面的指引，在具体实践中仍需依据统一的标准和程序判定某一数据抓取行为是否构成不正竞争行为。

目前，学术界对于数据抓取行为法律性质的界定有侵犯人格权说、侵犯知识产权说、侵犯新型财产权说和不正当竞争行为说。

前三种学说将数据抓取行为的目标客体(即有价值的数据)看作是人格权、知识产权以及财产权的权利客体，主张数据抓取行为侵犯某一权利的权益，是一种权利客体保护模式。但是，对于数据的法律性质和权益属性，立法层面尚未给出明确回应。因此，上述三种学说难免会陷入数据权属不明的桎梏。另外，权利保护模式需要明确权利主体，但是数据进入流通过程以后，使用处分主体也在不断变化中，也因此其权利主体在具体司法实践中难以确定。

本文支持不正当竞争行为说。首先，数据抓取行为之所以违法在于其行为本身的不正当性和违法性，并且给他人的合法权益造成损害，破坏了正常的市场竞争秩序。将数据抓取行为认定为不正当竞争行为，对该种行为本身而非行为客体进行规制，更具合理性。不仅更符合数据抓取行为的行为特点，也可以平衡各方主体的权益。其次，反不正当竞争法是行为谴责性评价的立法模式，其维护的是竞争者之间的权益平衡，并非数据本身的权益。竞争法是行为规制法，采取行为规制范式，加之竞争行为变动不居，致使认定不正当竞争在很大程度上取决于具体的权益衡量，这是竞争法的固有属性所决定的。[1]所以，不正当竞争行为说契合竞争法的行为规范立法模式，便于解决司法实践中的法律适用难题。因此，数据抓取行为的法律性质属于不正当竞争行为。

(二)数据抓取行为的构成要件

数据抓取行为是一种不正当竞争行为，基于这一法律性质，分析其构成要件，具体包括：

1.行为主体：滥用网络技术抓取竞争对手数据的经营者

数据抓取不正当竞争行为的实施主体十分广泛，不仅包括搜索引擎运营商、还包括第三方聚合类互联网经营者、新兴的开发应用软件等。基本上，只要互联网市场中的经营者以带着不劳而获的目的，滥用中立性质的网络技术，抓取对手竞争者的数据资源，对其进行重新整合使用，在后期提供同质化产品或服务，非法取代数据被抓取方的竞争优势，那么就有可能成为数据抓取主体。由于互联网市场的复杂特性，在具体实践中认定数据抓取不正当竞争行为时，可能会出现数据抓取主体和被抓取主体之间竞争关系难以判断，下文将具体分析。

2.行为客体：具有一定商业价值的数据资源及信息

数据抓取行为的客体是数据被抓取方耗费大量人力资金所收集的具有一定商业价值的数据，可以被视为被抓取方的劳动成果，后期能为数据被抓取方带来一定竞争优势。数据抓取行为的客体主要表现为互联网市场中的用户信息及资源。被抓取数据的商业价值体现为：一是数据被抓取者在收集、整合数据的过程中投入了大量的时间、人力及资金成本；二是被抓取数据对于数据抓取者而言，具有一定的商业用途；三是数据抓取者通过对被抓取数据的使用可以降低其他竞争者的市场竞争地位。

3.行为特点：行为本身具有违法性和不正当性

本文的研究行为是违法的数据抓取行为，行为本身具备违法性，这点不言而喻。构成违法的情形应当做严格限制解释，行为人具有故意或主观恶意实施妨害交易关系的竞争行为应当具有可诉性。[2]

另外，基于上文的性质界定，该违法数据抓取行为是一种不正当竞争行为，具有不正当性的特点。第一，数据抓取行为违反了相关网络协议约定，违反了法律法规中规定的诚实信用原则或公认的商业道德。相关网络协议约定包括互联网平台之间的开发者协议、平台自身的爬虫协议、平台与用户之间的协议，违反协议将损害同业竞争者的竞争优势，甚至抢占其市场份额。此处违反的法律指反不正当竞争法中的一般条款，不管是理论还是实践，用这一法律规制更具合理性和可行性。在具体法律适用过程中，多用一般条款(即反不正当竞争法总则部分)进行司法裁判，因为数据抓取行为尚未归入法律中的不正当竞争行为，适用互联网专条或商业秘密条款存在局限性。第二，数据抓取行为的使用范围和方式具有不正当性。本文所研究的数据抓取行为不仅包括抓取行为这一本身，还包括数据抓取之后的数据使用行为。使用范围上的不正当性表现在数据抓取方将数据用于商业竞争，而且可能涉及侵犯用户的数据安全。使用方式的不正当性表现在利用抓取的数据资源为自身谋取竞争优势，并损害对方竞争者的合法权益。

竞争行为的正当性判断是《反不正当竞争法》的核心问题。[3]数据抓取行为作为不正当竞争行为的一种，其行为的正当性判断同样是实践中的认定难题，下文同样将具体分析。

4.行为结果：给数据被抓取方造成相应的危害后果

基于互联网经济的发展要求，数据市场应运而生。互联网经济是双边市场模式，在一边市场采用免费模式(主要表现为搜索引擎、网页、应用程序的免费使用)，增加用户的使用频率，提高用户黏性。另一边市场主要是通过广告投放及植入来赚取收益。互联网经济是一种“注意力经济”，用户黏性是互联网企业重要的竞争力。而数据抓取行为客体的主要表现形式就是用户数据(包括消费信息、浏览记录等)，根据互联网经济和数据市场的特点，数据抓取行为对被抓取方所造成的直接危害后果就是用户黏性降低，用户的使用量、浏览量减少，间接将导致广告植入受益的损失或交易机会的减少。危害结果的表现形式有可能是有形的经济损失，也可能是无形的权益损害。数据抓取行为可能侵犯：互联网经营者对用户数据拥有的合法权益；用户对数据本身享有的合法权益；公共权益即正常的市场竞争秩序。在实际认定数据抓取行为为不正当竞争行为的过程中，实质损害结果的判断和认定亦是重要难题。

二、数据抓取不正当竞争行为认定的现实难题

在实际司法裁判过程中，用反不正当竞争法中的一般条款进行规制，因为一般条款属于该法律中的兜底性条款，适用范围十分广泛。但是，正因为这一条款中的原则性、模糊性规定，致使一般条款适用泛滥，实践中对于数据抓取不正当竞争行为的认定存在现实难题。

(一)竞争关系功能定位不准

有学者统计了2010-2018年北京、广州、上海三地法院受理互联网不正当竞争行为案件176起，其中在近85%的案件中主审法官对竞争关系进行了明确的阐述。[4]由此可见，竞争关系的判断对于不正当竞争行为案件的裁判至关重要。

首先，市场主体之间存在竞争关系的前提是双方主体具备经营者资格，不正当竞争行为的主体是经营者。④最新修订的反不正当竞争法中关于经营者的定义，同样没有盈利性要求。⑤其次，关于具备经营者资格的市场主体之间是否具备竞争关系，主流学说多以商品的可替代性及竞争对手的性质、经营范围等要素，将竞争关系分为直接竞争关系与间接竞争关系，前者指生产经营相同或相似商品经营者在特定市场活动中争夺市场份额而形成的社会关系[5]178；后者指双方的产品或服务具有差异性或可替代性。数据抓取行为具有较强的技术性，裁判者在界定竞争关系难度很大，而且数据抓取行为的竞争形式多种多样，跨平台竞争现象更是层出不穷，比如美团同时提供美食团购、共享单车、景点门票销售、买菜等多种服务，经营者的经营范围单一现象在互联网经济下是不存在的。所以，以某种特定的学说即使是主流学说去评价具体开放型竞争中的竞争关系显然不符合数据抓取竞争行为的本质。目前，司法裁判者已经认识到互联网经济下市场主体的经营范围存在重叠和交叉，单独提供搜索引擎或广告植入的经营者基本不存在，在具体案件裁判中试图不断扩张竞争关系的范围。但是，这导致对竞争关系的界定逐渐形式化，无法从根本上解决问题。因为一旦将竞争关系作为认定起点，行为主体就会被局限在具有竞争关系的主体之间，而且会限制对涉案行为本身是否正当的衡量。传统的竞争关系分类与认定必然无法满足互联网时代的要求，通过比较国际上对不正当竞争的认定趋势也可得知，比起竞争关系，其更加注重不正当行为本身。[5]263竞争关系不应成为数据抓取不正当竞争行为的硬性界定标准，对其功能应重新定位，主要考虑经营者是否因行为获取竞争优势或使其他经营者丧失优势地位。

(二)商业道德判断标准的泛化使用

商业道德是职业道德中的一种，指公认的道德规范在具体商业情景和商业活动中的应用。上文已经阐述，对于数据抓取不正当竞争行为多用反不正当竞争法中的一般条款进行规制，实践中适用一般条款关键在于明确公认商业道德的内涵，但是目前立法层面尚未作出明确回应，实践中裁判者对某一数据抓取行为是否违反商业道德有不同的标准和尺度，导致商业道德标准的泛化使用及不规则使用。究其根本原因，有以下三个方面：第一，商业道德标准本质是一种道德评价，而道德评价的公认标准是宏观不具体的，具体评价依据个人的主观判断，受主观因素影响较大，实践中裁判者容易滥用自由裁量权。第二，目前数字经济仍在快速发展阶段，数据领域中大部分行业规则尚未完善，其公认的商业道德标准并未明确统一。第三，司法实践中，关于裁判者对商业道德标准的适用范围及方式目前尚未形成统一模式。法官在判决的过程中，即使适用商业道德标准，却不仅没有明确说理，而且没有将这一标准和具体裁判规范相结合，致使该标准的适用逐渐僵化。

一般来说，商业道德标准的适用于已具备成熟的市场道德的地带，而在市场进化过程中产生的新问题较多的疑难领域，不排除会出现商业道德标准的适用与人们的朴素正义感相左的情况出现。[6]对于数据抓取行为，基于其产生领域，行为主体、行为模式的复杂特征，在将商业道德标准作为判定其是否属于不正当竞争行为时，应综合考量多种因素，做到灵活运用。

(三)实质利益损害判断标准模糊

在司法实践中，经营者是否因数据抓取行为而受到实质利益损害，往往采用公证的方式，但由于数据市场的动态发展性以及数据抓取行为的复杂性，公证方式的操作性不强，根本原因是关于实质利益损害的界定标准尚未明确，现处于比较模糊的状态。

一方面，在具体个案审理过程中，裁判者往往关注经营者的利益损失，而忽视了行为对市场竞争秩序以及消费者权益的侵害，这不符合反不正当竞争法的价值目标，即秩序保护优先。而且，目前我国法院在认定数据抓取不正当竞争行为时明显存在将竞争成果“财产化”、“权利化”的倾向。另一方面，裁判者对数据被抓取方利益损失的关注点多集中在实质金钱损失，用户群体减少或预期交易机会丧失这种“看不见”的损失往往没有被考虑在内，而且缺少统一的损失赔偿参照标准。

数字经济下，市场主体始终坚持利益导向，经营者的利益如果受到侵害且没有得到有效的保护，就会降低市场主体的积极性，使其怠于或者说不敢进行后期的经营活动，整个市场的运行秩序会遭到破坏，所有的市场主体也将不再遵循正常的竞争秩序。所以，保护好市场中各方主体的利益，明确实质利益损害界定标准对于认定数据抓取不正当竞争行为至关重要。

三、认定数据抓取不正当竞争行为的对策建议

(一)转变总体认定理念及思路

1.从权益保护理念到行为规制理念

一方面，在数据抓取不正当竞争行为认定中适用权益保护思路不具备现实合理性。数据抓取行为已经界定为不正当竞争行为，反不正当竞争法始终在经济法律领域范围内，虽然在理念上认为不正当竞争行为用权益保护模式已丧失合理性，但是基于权利保护理念的适用惯性，司法实践中具体案件的裁判理念尚未完全改变。即先论证存在某一需要法律保护的权益，然后判定该种权利或法益是否收到数据抓取不正当竞争行为侵害。这种固化的权益保护理念应用在数据抓取不正当竞争行为认定中，使得整体的认定局限在一定范围内，极易忽视对竞争秩序和消费者权益的保护，不具备现实合理性。

另一方面，采用行为规制理念符合不正当竞争法的本质特征及立法目标。不正当竞争法本质属于行为规制法，其适用起点及重点在于注重行为本身的特性，注重行为是否对正常竞争秩序造成损害，弱化行为对特定权益的影响，以此实现市场各方利益的平衡。虽然反不正当竞争法的法律规制使数据抓取不正当竞争行为所损害的合法竞争利益得到保护，但是这种法益保护效果只是法律的适用结果，而非其适用起点及适用原因。因此，在认定数据抓取不正当竞争行为时，应放弃权益保护理念，采取更具实用性和合理性的行为规制理念，立足于对行为本身的判断，为未来规避不正当竞争行为提供具体指引。

2.反向论证思路：从不正当性到正当性论证

确立行为规制理念后，下一步应对行为本身特性进行研究，判断具备正当性还是不正当性。实践中，受数据抓取行为不正当竞争特质的影响，裁判者大多要求原告承担证明数据抓取行为具备不正当性的证明责任。依据反不正当竞争法第十二条第四款，论证数据抓取行为的不正当性需要证明该行为是否妨碍、破坏了经营者提供网络产品或服务的正常运行。关于这一判断，目前多采取实质性替代标准，需要进一步证明因数据的抓取及使用行为，使数据被抓取方的竞争优势丧失，用户的浏览量、预期交易机会及发展空间等收到损害。虽然理论上具备一定合理性，但是具体实践中操作难度大。而且，现阶段数据抓取的不正当竞争形式层出不穷，具体情形难以详尽列举，不正当性的判断难度很大。因此，上述证明责任的分配加重了原告的证明义务，而且法官的裁判难度应相应加大，不利于竞争纠纷的解决和竞争秩序的维护。

应采取反向论证思路，实现从行为不正当性到行为正当性的转变。要求被告方承担证明其数据抓取行为的正当性及合理性，可以结合具体的行业惯例及公约、行业特征、市场行业、商业道德标准等因素进行论证。比如，搜索引擎网站与音乐网站具有不同的经营模式，对数据流动的行业要求不同，被抓取数据的法律权属和重要程度不同，法院在判定竞争手段是否正当时，得出不同的判断结论。⑥因为目前法律层面关于行为不正当性的判断标准尚未欠缺，转变成行为正当性论证思路，可以依据现有的规则进行判断，举证难度相应降低。而且，还可以实现证明责任的合理分配，利于案件纠纷的顺利解决。

(二)明确竞争关系的功能定位

在数据抓取行为所处的数字经济背景下，只有竞争秩序是永恒状态，竞争关系、竞争形式、竞争模式甚至竞争背景均在不断动态发展，具体实践中所确定的某种竞争关系仅是一种临时状态。数字经济下的经营者以权益最大化为目标，通过中立的技术手段不正当抓取其他经营者所掌握的数据，以此提升自我的竞争优势，实现对市场的占有。所抓取的数据对其而言具备一定的商业价值即可，数据可以作多种用途，数据抓取方对数据的使用形式是多样的，因此经营者并不局限于同一行业。由于未能厘清竞争关系在数据抓取不正当竞争行为认定中的定位，部分裁判只关注传统经济中的“行为—法益”模式，而忽略了数据抓取竞争行为中“竞争关系几乎无往不在”的特性。[7]

为了准确认定数据抓取不正当竞争行为，应对竞争关系的定位作出新调整。在认定数据抓取行为是否构成不正当竞争行为时，损害特定具有竞争关系经营者的权益是考量因素之一，但是绝非充分必要条件，而且对竞争关系的界定不应当受制于行业、领域、经营范围以及产品或服务是否可以实质性替代等传统因素。在具体实践中，裁判者不应以存在竞争关系作为认定数据抓取不正当竞争行为的起点，也不应以双方不具有竞争关系为由驳回数据被抓取者的诉讼请求。裁判者应结合经营者所实施的具体行为、造成的损害结果以及诚实信用和商业道德等因素的进行综合考量。淡化竞争关系认定起点的地位可以回归不正当竞争行为本质属性，有利于解决数字经济下经营者的跨平台、跨行业、跨领域、跨模式的竞争纠纷，保护经营者和相关用户的合法权益，维护正常的市场竞争秩序，实现不正当竞争法多元化价值目标。

(三)调整商业道德标准的适用

行为是否具备商业道德，是判断行为是否具有正当性的因素之一，也是认定数据抓取不正当竞争行为的重要标准。因为道德本身的不确定性，目前立法司法层面均在尝试不断细化商业道德标准，试图提高其适用性，但尚未取得明显成效。将视角放在商业道德的认定思路上是明智而务实的做法，也是通往商业道德确定性的必由之路。[8]

首先，商业道德标准适用时需要考量的因素有行业从业规范、行业规则及惯例、市场竞争秩序、诚实信用等。要素不限于列举内容，某一数据抓取不正当竞争行为可能违反其中几个或部分考量因素，而非全部。裁判者在具体个案中需要根据案情，分析判断采用哪些考量因素来进行论证，还需明确分析经营者的哪些行为和选中的考量因素相契合。而且，裁判者在裁判过程中需要说明选择理由和论证过程，防止自由裁量权的滥用，可以解决道德评价存在的不确定性问题和司法实践中适用模式不统一的问题，也可以形成同类型案例不正当竞争行为认定案例库，为后期同类型案件裁判提供指引。

其次，商业道德标准在适用过程中需要综合衡量各方权益。反不正当竞争法所保护的法益不仅包括公共权益即竞争秩序，还包括经营者权益和消费者权益。三种权益在普遍情况下是一致的，但不可避免会出现冲突情况，在适用商业道德标准时需要对冲突的权益之间进行衡量，以此判断在具体个案中究竟损害了何种权益才构成违反商业道德标准，才构成数据抓取不正当竞争行为。笔者秉持以下观点：第一，经营者权益是否受到损害是数据抓取竞争行为不正当性认定的条件之一；第二，这三种权益的保护应从长远目标出发，不能只看眼前，应当具有一定程度的预见性；第三，当三种权益发生冲突时，应将公共权益即竞争秩序置于首要保护地位，这符合反不正当竞争法立法初期的根本目标。因为其立法初期就将竞争秩序作为首要保护法益，至于经营者权益和消费者权益则是在后期法律修订过程中逐步纳入的。正常的市场竞争秩序是经营者权益和消费者权益实现的现实基础，可以综合考量市场主体的短期权益和长期权益，实现数据市场竞争秩序的良性健康发展。

最后，商业道德标准适用时需要结合相关技术因素。数据抓取不正当竞争行为产生及发展过程中，技术因素起到重要驱动作用，在认定该行为是否违背商业道德标准时，需要结合技术因素，考虑以下几个方面：第一，技术手段的合法性。需要考量相关技术手段是否违反公序良俗，是否违反不正当竞争法的基本价值目标。第二，技术手段的强制性。如果法律明确规定不能实施某些技术手段，那么经营者在实施数据抓取行为时必须避免采取这些技术手段，只可在法律没有明确禁止的范围内进行技术手段的选择。第三，技术手段的发展性。数字经济的发展速度难以想象，那么数据抓取行为所应用的技术手段也是不断进步、不断发展的。在认定行为是否违反商业道德标准时，需要对行为所采用的技术手段进行更新，用发展的眼光去看待。如果所采取的技术手段虽然新颖但是符合总体时代发展趋势，在商业道德和公序良俗允许范围内，则认定该行为不违背商业道德标准。

(四)明确利益损害的界定标准

关于数字经济下各方主体因数据抓取不正当竞争行为所受到的实质利益损害，应形成一个环节化、体系化的界定标准。

首先，明确界定利益损害时需要进行考量的因素。数据抓取不正当竞争行为的表现方式呈现多样化趋势，在界定该行为所造成的利益损害时，需要综合考虑多方因素。一是数据抓取方的主观恶意程度(赔偿标准可以根据数据抓取方的主观恶意程度相应提高)；二是被抓取数据的适用范围及方式(超出原先的数据使用范围或增加数据使用方式可能会对其他行业的竞争者的竞争优势造成损害，在明确利益损害时，这些情况均需被考虑在内)；三是给数据抓取方所带来的竞争优势(数据抓取是不正当竞争行为，其主要目的是以不正当的手段获取竞争优势，如果数据抓取方获得竞争优势较大，则侧面反映出其行为的不正当性和恶劣性，数据抓取方所造成的利益损失也就相对较大)。另外，还有双方市场地位、数据收集的难易程度、相关行政部门的处罚决定及调查证据等其他因素。在具体个案中界定利益损害时，需要结合案情，从反不正当竞争法的价值目标出发，进行全方位综合考量。

其次，需要判断数据抓取行为是否造成主体的竞争利益损害，并且明确利益损害的表现形式。是否造成竞争利益损害且这种损害是否达到需要法律规制的标准，是实质利益损害界定的起点。利益损害的表现形式是多样的，不仅包括主体所受到的经济利益损失，还包括用户群体数量及用户群体浏览量的减少、交易机会的减少等。交易机会的减损是规制的根本原因，由于竞争者对数据的不正当利用，导致流量被截取，无形中交易机会间接减损，这也是用户数量减少带来的直接后果。[9]

最后，明确利益损害的赔偿方式及赔偿参照标准。这一部分可以借鉴日本反不正当竞争法的“损害赔偿额的推定”条款，将标准细化为“侵害方通过不正当行为取得的收益或通常的许可费——受害方遭受的损失——当事人申请法院进行专家评估——证明确有困难时法院可在审查证据和听取双方辩论意见的基础上合理的确定赔偿数额”[10]。该条款的可借鉴性体现在后面两个环节，“当事人申请法院进行专家评估”，专家可以对数据抓取行为的中立技术性进行分析，为裁判提供客观科学且中立的依据，解决裁判者在认定过程中的技术疑问。“证明确有困难时法院可在审查证据和听取双方辩论意见的基础上合理的确定赔偿数额”这一兜底性环节可以保障在前面环节无法认定损害赔偿标准时，通过法院合理确定损害赔偿数额。该标准的细化规定，可以保障在进行损害赔偿界定时兼具科学性和合理性。

四、结语

面对数据抓取不正当竞争行为对竞争秩序、经营者利益及消费者利益所造成的损害，司法实践中这一行为进行法律规制的前提是认定数据抓取行为构成不正当竞争行为，以此适用反不正当竞争法提供依据。但是，实践中裁判者将竞争关系作为认定起点，将主体范围局限在具有竞争关系的经营者之间。另一方面，商业道德判断标准缺乏统一模式，致使裁判者泛化使用该标准。而且，实质损害利益标准的不明确也为数据抓取不正当竞争行为的认定带来了现实困境。相关对策研究首先应实现认定理念的转变，坚持问题导向。基于数字经济的动态发展特性以及市场竞争形式的多样化发展趋势，数据抓取不正当竞争行为的认定还会遇到新的困境和难题，还需进行不断的认定对策研究。

注释：

① URL(Uniform Resource Locator)，即“统一资源定位系统”，是因特网的万维网服务程序上用于指定信息位置和访问方法的数据化表示方法。

②DNS(Domain Name System)，即“域名系统(服务)协议”，它是一种分布式网络目录服务，主要用于域名与IP地址的相互转换，以及控制因特网的电子邮件的发送。

③IP是Internet Protocol(网际互连协议)的缩写，是TCP/IP体系中的网际层协议。

④《中华人民共和国反不正当竞争法》第2条第2款：“本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”

⑤《中华人民共和国反不正当竞争法》第2条第2款：“本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务(以下所称商品包括服务)的自然人、法人和非法人组织。”

⑥百度诉奇虎360搜索引擎违反 Robots 协议不正当竞争案，北京市第一中级人民法院民事判决书(2013)一中民初字第 2668 号。