网络诽谤案件追诉难之成因与解决路径

李 赫

(华东政法大学 刑事法学院，上海 200042)

随着科学技术的迅速发展，网络成为人们获取和交流信息最为重要的渠道，网络诽谤行为亦借助信息网络传播之及时、广泛的“东风”，在网络空间中疯狂“滋生”，且其严重性远远超过传统诽谤行为。例如“崔永元诉黄毅清诽谤案”“秦火火案”等都是借助网络空间，捏造、虚构事实导致被害人名誉受损。为了有效惩治网络空间的不法行为，最高人民法院、最高人民检察院于2013年10月发布《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《网络诽谤解释》)，给网民发表网络言论的权利边界提供了明确的法律准绳。即便如此，网络诽谤行为依然层出不穷，如何保障被害人有效收集证据维护自身权益遂引起较多的关注。

一、网络诽谤案件之追诉难

网络诽谤犯罪是一种利用网络空间进行的犯罪形式，于2015年在《刑法修正案(九)》中提出。我国网络诽谤行为虽屡见不鲜，但被害人成功向法院提起刑事自诉得以立案及判决的却寥寥可数。笔者以“诽谤罪”“一审”“判决书”为关键词在北大法宝进行案例检索(最后访问时间为2020年12月21日)，搜到符合条件的案例仅245篇；以“网络诽谤”为关键词，搜到符合条件的刑事案例为145篇。可以发现：第一，目前实施诽谤行为的主要方式多为利用网络进行；第二，网络诽谤行为与极少数量成功被受理的诽谤罪自诉案件形成鲜明对比。

我国现行《刑法》中规定的亲告罪，又称告诉才处理的犯罪，包括侮辱罪、诽谤罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪以及侵占罪五个罪名。其中第二百四十六条、《刑事诉讼法》第二百一十条与第五十一条规定，诽谤罪，除严重危害社会秩序和国家利益的情况之外，追究诽谤行为人之罪责以被害人或者其他有告诉权的个人向法院控告且提出证据作为必要条件。当被害人向法院进行控告却不能提供足够证据时，法院将根据《刑事诉讼法》第二百零五条的规定说服自诉人撤回自诉，或者裁定驳回。如此一来，对自诉人的证据收集提出较高的要求。而刑事自诉人囿于有限的证据收集能力，造成刑事自诉多被法院依据《最高人民法院关于适用刑事诉讼法的解释》(下文简称《刑诉法解释》)第二百六十三条第二款、二百六十四条之规定裁定不予受理或驳回起诉，使被害人权利被侵犯后无法得到救济。

二、网络诽谤案件难以追诉的原因

诽谤罪属于自诉案件，而在我国法律并没有赋予私主体调查取证权的背景下，刑事自诉人极为有限的证据收集能力是被害人通过自诉进行救济面临现实困境的症结所在，主要体现在以下几个方面：

(一)自诉案件立案门槛较高

根据《刑诉法解释》第二百五十九条的规定，法院受理刑事自诉案件的条件为有明确的具体被告人以及被告人犯罪的证据。诽谤罪属于结果犯，需要由被害人对被告人的身份信息、犯罪过程、犯罪结果等在不同的诉讼阶段提供相应的证据，否则将面临被法院裁定驳回起诉的风险。人民法院对提起的自诉案件应当进行全面审查，既包括审查自诉材料是否符合形式要求，还包括审查犯罪事实是否清楚，证据是否足够。[1](P268)

而对于公检机关主动发现的公诉案件，只需达到“发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人”即可；对于通过报案、控告、举报和自首而发现的案件则“认为有犯罪事实需要追究刑事责任”就应当立案。如此一来，相当于给自诉案件的提起设置了“前置性障碍”。[2]例如，《网络诽谤解释》第二条规定，需要自诉人揭露诽谤行为人的身份信息，提供证据证明捏造的事实具有社会危害性并且达到“情节严重”，即点击、浏览量5 000次，转发500次等情形。显然，自诉的立案标准高于公诉。

(二)自诉人取证存在障碍

在网络诽谤案件中，网络侵权人多为匿名，这时自诉人首先需要调取发布诽谤信息的终端设备的IP地址、微信传播源主体、微信号绑定主体等，并需要满足若干条件；[3]其次需要对点击、浏览量等“情节严重”的情形调取数据、提出证据；最后需要对于被告人的主观要件证明。网络诽谤案件的证据大多储存于网络服务公司，不仅取证成本巨大，更非自诉人凭一己之力所能调取。据笔者了解，即使是从诸如深圳腾讯公司中调取相关信息，也需等待6个月左右。

考虑到当事人取证能力不足与网络诽谤的特殊性，《刑法》第二百四十六条第三款规定：“通过信息网络实施第一款规定的行为，被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助。”《刑诉法解释》第二百六十八条规定：“自诉案件当事人因客观原因不能取得的证据，申请人民法院调取的，应当说明理由，并提供相关线索或者材料。人民法院认为有必要的，应当及时调取。”

对于这两条规定，有学者认为应解释为：“自诉人向人民法院申请调取证据符合条件后，人民法院能够自行调取的，自行调取；不能自行调取的，要求公安机关提供协助。”[4]如此一来造成两个问题：其一，公权力机关权责不明。当当事人因为客观原因提供证据确有困难时，法院何种情况下确定为属于“不能自行调取需要公安机关提供协助”的情形。调取主体没有明确时，在实际操作中易造成两个公权力主体之间推诿，使申请人申请调取的证据迟迟得不到查证，实际运作效果大打折扣。其二，面对当事人申请法院调取证据，“人民法院认为有必要的，应当及时调取”，这里的“必要”与否无准确界限，调取标准不明确。对于被害人而言，为了增加自己胜诉的可能，必然会申请调取大量的证据，但会面临不被法院所采纳的风险，即法官认为申请调取的证据与待证事实无关或关联性较小而驳回申请，使自诉人申请调取证据的权利无法落到实处。

需要强调的是，以上都是建立在自诉人拥有调查取证权的前提之上。而实际情况是，我国自诉人并不拥有上述权利，“皮之不存毛将焉附”，连调查取证权都未曾拥有的自诉人，面对繁重的举证责任和较高的证明标准，可谓无源之水。相比于普通的刑事证据，电子数据的获取更需要运用专业知识，如此复杂的证据规则，使被害人收集、运用证据的能力面临巨大挑战，网络诽谤案件中被害人承担举证责任难上加难。

(三)追诉模式的缺陷

我国《刑法》规定的五个亲告罪罪名中，除侵占罪为绝对自诉案件，其余四个罪名均规定了当“严重危害社会秩序和国家利益”时存在转化为公诉案件的可能。但转化条件较高，大多数案件仍然为自诉案件，需要由被害人自己承担举证责任，搜集一系列证据。当证据不足时，案件将被裁定驳回，这样一来，不仅是诽谤犯罪，绝大多数自诉案件往往无法实际进行。换言之，我国自诉案件中，自诉人仅有启动案件的权利，却无保证案件顺利进行的能力。基于此，有学者提出，或许应当将侮辱、诽谤罪与侵占罪整体纳入公诉的范围。[5]但直接纳入公诉意味着打破了亲告罪需被害人提出告诉为前提的原则，有违亲告罪限制国家追诉权无限扩张的立法目的。正如有学者提出，诽谤罪、侮辱罪等自诉罪名，之所以在程序上交于被害人自我处分，是因为在实体层面，此类犯罪大多发生在熟人社会中，法益侵害性具有较为明显的个人主观判断色彩，且不具有溢出效应和扩散风险，不会危害到社会秩序或国家利益。[6]

三、“告诉”与“证明责任”分离之路径借鉴

根据《刑法》规定，诽谤罪为亲告罪，必须有被害人告诉才可进行追诉，当“严重危害社会秩序和国家利益”时排除亲告的范围，转入公诉。有学者认为“谷某诉郎某、何某”一案就如同“昆山反杀案”激活了正当防卫条款一般，其将《网络诽谤解释》第二百四十六条第二款第七项“其他严重危害社会秩序和国家利益的情形”激活，使此类案件划入公诉案件的管辖范围，还激活了相关自诉和公诉程序衔接的条款，使得《刑法》第二百四十六条的立法本意得以实现。[6]但面临的问题也随之而来：第一，对于严重危害个人名誉、人格却尚未严重损害社会秩序和国家利益的情形，仍然需要被害人自己提出告诉、收集证据，然而被害人有限的证据收集能力依然没有从根本上得以改变。第二，“其他严重危害社会秩序和国家利益的情形”的激活可能面临扩大适用的危险，案件一旦启动公诉程序，即使被害人与被告人早已化解矛盾，被害人却无法撤回告诉，打破亲告罪防止国家追诉权扩张的本意。

对于此，不少学者认为亲告罪追诉机制疲软困境的基本出路是改变追诉模式，应对“告诉”的本质进行重新定位，将其回归为诉讼条件，与证明责任“解绑”，建构“混合告诉制”模式。[7]这是一种公诉与自诉并行的追诉机制。对于亲告罪来说，被害人及其他权利人不仅可以选择是否追诉，而且可以选择通过公诉程序还是自诉程序来追诉。笔者也支持此类观点。我国台湾地区的“告诉乃论之罪”①规定了“告诉”和“自诉”两种诉讼形式，当被害人选择“告诉”方式开启的是公诉程序，合法的“告诉”会启动侦查机关的侦查工作，随后检察官决定是否提起公诉，法院对公诉案件进行审判，简单地概括即是“告诉—公诉”程序，这是“告诉乃论之罪”的主要诉讼方式。[8]

我国可以采取将诽谤罪甚至亲告罪中的“告诉”与“证明责任”分离的形式，给被害人选择权，将亲告罪选择性公诉化。理由在于：第一，亲告罪不能完全纳入公诉范围，亲告罪设立本意在于其大多发生在熟人社会中，外人难断是非曲直，给当事人自主选择是否起诉的权利，也是防止国家公权力无限扩张的手段。第二，大陆地区的亲告罪与台湾地区“告诉乃论罪”同根同源，“告诉乃论罪”的告诉“为诉讼要件，若有欠缺即无法追诉、处罚”。[9](P25)如此一来，将大陆的亲告罪中“告”与“证明责任”相分离，当被害人提出告诉后，可走“公诉”或“自诉”，并且程序只能二选一，或能解决我国亲告罪被害人证据收集能力极为有限的困境。

注释：

①所谓“告诉乃论之罪”案件，是指只有被害人或者其他有权告诉人依法主动向有关国家机关“告诉”，司法机关才能进行起诉或者审判的案件。