区块链技术对数字作品权利穷竭原则的应用研究

摘 要：版权穷竭原则在网络环境中的适用面临着对发行行为和信息网络传播行为界限认定、流通过程中存在新增复制件的困境和难题。究其本质，数字作品线上交易就是采用网络传输技术、伴随着所有权移转的买卖行为且该交易构成了《著作权法》意义上的交易流通，应纳入发行行为范畴。流通过程中，复制件增加的难题可通过区块链技术加以限制，运用其具备的加密算法、智能合约等核心技术防止转让人保留原件或将其发送给多个受让人，从而保证数字作品复制件的“人为稀缺性”。不置可否，数字作品转售过程中的复制行为难以避免，因此在交易过程中必要的复制权应与发行权一并穷竭。综上，在此条件下权利穷竭原则应当被延伸至数字网络环境，以实现利益平衡。

关键词：权利穷竭原则;区块链技术;数字作品

本文索引：赵舒婷.<变量 2>[J].中国商论，2022（06）：-128.

中图分类号：F121.3 文献标识码：A 文章编号：2096-0298（2022）03（b）--05

1 问题的提出

传统版权法上的权利穷竭原则在英美法系又称为“首次销售原则（the first sale doctrine）”，指权利人发行权的一次用尽，即当作品原件或复制件经著作权人同意进入市场后，著作权人便不能控制该作品的原件或复制件再次流通[1]。权利穷竭原则适用于传统版权领域并无太大分歧，但是数字作品转售的合法性一直饱受质疑。国外法院对版权权利穷竭原则的适用态度早已显现分歧，近年来我国在司法实践中也出现了对权利穷竭原则的适用问题。例如，在代代读公司诉阿帕比公司著作权侵权纠纷案和北大出版社诉超星公司侵害信息网络传播权纠纷案中，法院处理并不统一。

本文从数字作品发行行为界定切入，探讨权利穷竭原则在网络领域的适用困境与解决方案。只要是以所有权转让方式提供数字作品供公众下载的行为，都落入发行权调整的范围。科学技术的演变和进步意味着权利穷竭原则适用缺陷并非不可弥补，通过区块链系统制造复制件的“人为稀缺性”，可使权利穷竭原则适用延伸至数字网络环境，进一步完善数字时代的版权平衡机制。

2 数字作品版权穷竭原则的适用

2.1 网络提供数字作品中“买卖”与“服务”的区分

《欧盟信息社会版权指令》（2001/29/EC）细则第29条明确指出，权利穷竭原则不适用于“服务和网络服务（services and on-line services）”。一些国内学者将网络数字传输行为一概定性为网络服务，并将此细则作为欧盟立法实务对网络领域的穷竭原则持坚决否定态度的佐证，本文以为，该理解误读了细则的逻辑重点。2001/29/EC指令第29条的“services and on-line services”更精确的意思表达应为权利穷竭原则不适用于“服务特别是网络上进行的服务”。换言之，权利穷竭原则只是不适用于服务领域，包括通过互联网进行的服务。显然，网络传输活动不能一概定性为服务，必须根据网络传输数字作品的具体行为区分“服务”和“买卖”。 实际上，网络数据传输可细分为多种情况：如“作品上载”;“下载”和“浏览”;“点对点”数据传输等。数字作品线上交易采取的数据传输技术多为“交互式下载”或“点对点”数据传输。

发行权的核心特征是作品原件或复制件在发行过程中发生“所有权转让”。换言之，只要是以转移所有权的方式向公众提供作品就应当认定为发行行为[2]。本文可以这样描述数字作品线上交易流程：一方面，用户在数字作品出版商网站上下载欲购买的数字作品。另一方面，用户与著作权人签订一个数字作品使用许可协议，用户缴费后即可永久使用该数字作品。

有学者将数字作品的出售看作一种权利的许可而非所有权的转让，甚至一些数字交易平台直接写明平台提供数字作品的行为为许可行为而非销售，此种观点误解了权利人或平台经营者使用的“授权”二字。传统概念下的授权系权利人授予被授权人对著作内容的利用权，授权范围由双方协商决定，而在提供数字作品中的“授权”系允许使用人下载该数字作品，但权利人之授权范围仅限于使用人为自己利用数字作品而实施的复制行为[3]。因此，两种“授权”所获得的权限范围并不相同，提供数字作品的性质更类似于传统作品的交易模式，差别仅在著作内容是否附着于载体之上。此外，在整个法律交易行为中，数字作品复制件的所有权已经发生转移。在數字作品交易过程中，当购买者成功支付费用并下载数字作品后，其所获得的不仅是对复制件的临时使用，还是可以无期限地自主享受该作品内容。数字发行和传统意义上的发行除在载体的有形或无形外，其实并无太大差别。数字作品的无形性，使得它并不可能像传统作品那样发生有形载体的转移，数据在网络传输过程中，从原先的储存设备复制到另一设备上，在整个传输过程中因网络传输技术产生的必要的复制件的交付即代表所有权的转让。

因此，数字作品线上交易实质上就是采用网络传输技术、伴随着所有权转移的买卖行为。

2.2 “发行”应包括“无形载体”

《著作权法》意义上的“发行”，以作品的原件或复制件进入市场交易流通为逻辑前提。问题是，通过信息网络进行数字作品交易是否可以视为将作品投入市场交易流通呢？理论上，已经进入市场交易流通的作品应当至少有一个原件或复制件脱离著作权人内部运作领域而向公众提供。著作权人在网站提供下载数字作品超链接的行为可视为向不特定多数人公开提供其作品的复制件，数字作品交易很明显满足了发行权对“向公众提供作品”的要求。存在争议的是，发行行为所要求的在市场上“交易流通”是否以作品存在“有形载体”为前提。《世界知识产权版权组织条约》（以下简称WCT）和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（以下简称WPPT）分别在第6条和第2条（e）款的议定声明中特别指出，“作品原件”或“复制品”为可作为有形物品投放流通的固定的复制品。因此，在传统意义下发行的“作品原件”或“复制件”仅指固定的有形物品。多数中外学者以此为由对其持肯定态度。

数字作品线上交易以数据流通为手段，在流转中不存在“有形载体”，如果通过文义解释将我国《著作权法》规定的“作品的原件和复制件”理解为固定在“物质载体”上的“有形件”，那么数字作品线上交易就不满足发行行为的前提条件。但是，本文认为认定线上交易数字作品是否投入市场交易流通，不应以存在“有形载体”为前提。首先，以数字发行或实体发行方式将作品投入市场交易流通所形成的结果并无不同。虽说与传统作品（例如书籍、CD）交易相比，用户在数字作品线上交易模式下，通过网络傳输在自己的计算机存储设备中制造了所购作品的复制件，但从经济效果视角出发，无论数字作品是由著作权人自己固定在有形载体后转让给用户还是用户直接通过网络自己制作出作品复制件，在法律上都没有必要勉强区分。事实上，只要用户在作品发行后能够得到一个固定作品的可能，那么事先在载体上固定数字作品数据的要求对作品发行来说就不是必要的。其次，我国将实体发行和数字发行的分开调整已造成两者的冲突。传统出版商和数字发行平台之间竞争日益激烈，各发行机构间矛盾和纷争增多，不仅降低了发行效率，还阻碍了发行行业的整体发展。从经济效率的角度来看，本文认为应当把数字发行和实体发行两者合二为一，统一由发行权调整，促进实体发行机构和网络发行平台合作，减少矛盾纠纷。最后，我国《著作权法》将发行权定义为“以出售或者赠予方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。”该条规定并没有明确发行方式是否包括数字发行，也为其后续适用留有空间。

因此，本文认为数字作品线上交易构成了《著作权法》意义上的交易流通，即构成发行。

2.3 权利穷竭原则适用的困境：难以规避的“复制”

数字作品在转售过程中发生复制是众多学者反对在数字网络环境适用权利穷竭原则的另一原因。版权法中的权利穷竭原则指发行权的一次用尽，复制权并不会因作品的首次销售而穷竭。数字网络环境下，作品转售与传统作品转售存有较大差异。在数字作品网络交易中，出卖人上传数字作品至服务器的过程即一个作品复制的过程，已上传的作品并非储存设备中仍留有的原作品的原件或复制件，而是数字作品在传输过程中形成的新的复制件，出卖人每一次的转售行为都会导致新复制件的增加。由此可见，数字作品销售确实对版权人的复制权造成了侵害。

在ReDigi案中，美国联邦巡回第二上诉法院指出，复制指在另一个新的载体上重复再现作品，至于产生新的复制物的同时，原来的副本是否删除，作品的数量是否增加，与是否构成复制行为无关。因此，法院认定即使该二手交易平台在转售后直接删除卖家计算机中的数字音乐作品，也仍然侵犯了版权人之复制权。本文认为美国法院对“复制”的解释过于严格。对比线下转售作品的过程，转售方私自进行复制并保留复制件的行为也不会作为是否适用权利穷竭原则的考虑因素。即使消费者从事了该行为，但只要仅在私下场合使用复制件并不进行公开传播，也能享受合理使用豁免[4]。在数字环境下，虽说网络的快速传播会给权利人造成更大的损害，但若著作权人可以通过技术措施控制数字作品复制件的数量，确保数字交易中多余的复制件得以彻底删除，那么出卖人的个别复制行为就不会对版权人的利益造成实质损害。

因此，权利穷竭原则仍应适用于数字网络环境。

3 数字技术构建数字作品权利穷竭原则：从“转发并删除”到区块链技术

3.1 基于“转发并删除”技术的数字作品权利穷竭原则的适用判断

若能确保数字作品交易中不产生额外复制件，则权利穷竭原则扩张适用至数字领域就可确保数字作品拥有者与版权人之间权利平衡。从经济学视角来说，传统作品复制件是具有“稀缺性（scarcity）”的资产，不能被两人以上同时消费。传统作品复制件的交易只能在一个地点和一次发生，因此不存在多次交付问题。相较之下，数字产品作为“非竞争性（non-rival）”却可以因存在多个无损复制件而同时被多人消费。数字作品交易仅涉及数据的网络传输，不涉及作品复制件的实体交付。因此，当卖家把数字作品出售给买家，买家会通过数字传输在其电脑上生成作品复制件，而权利人很难确保卖家将其原拥有的作品复制件删除。为了确保原复制件被删除以适用权利穷竭原则，需要可信的第三方技术措施。

实际上，在认识到传统司法救济路径已经难以有效应对大规模网络版权侵权现象，版权人已经转向通过技术措施的私人秩序对抗侵权问题。数字权利管理系统（Digital Rights Management，DRM）是现行网络中对数字作品版权进行保护的主要手段，该系统旨在通过技术措施对数字信息进行保护，确保数字版权不被侵犯，保证数字内容的合法传播和使用。就目前的技术发展来看，数字出版商主要通过“转发并删除（Forward-and-delete）”技术解决数字作品转售中复制件数量增加的问题。“转发并删除”技术系一项管理数字作品的接入技术，该作品的合法购买者在转发网络作品时自动删除原有作品的复制件，作品数量与受众人数实质性等同，与转让有形载体作品（除存储介质不同外）未有显著区别[5]。虽然购买者获得的复制件和存储在出卖人电子设备中的复制件并非同一文件，但是从结果来看，“转发并删除”技术实质上保证了数字作品复制件在市场流通中的唯一性，这和销售传统物质载体作品并无不同。“转发并删除”技术在一定程度上打消了一些学者否定将版权权利穷竭原则适用于数字网络环境的顾虑，为进一步加强二手市场的繁荣和发展提供了可能。

遗憾的是，DRM技术在安全性上并非十分可靠。一方面，该技术措施极易被破解。DRM中的各类信息大多可以由中心系统的管理人员直接录入，并转化为数字内容进行操作和保存，这种中心化的管理方法很容易遭到黑客的集中攻击而失去作用[6]。另一方面，DRM技术存在用户隐私泄露的风险。DRM系统通过信息安全技术对数字作品加以保护。在该系统下，用户需要购买相应的数字产品许可证书来获取访问权限，然而当用户在购买数字产品许可证时，通常需要提供个人信息，也使得用户的个人隐私面临威胁，对用户利益造成侵害。目前，“转发并删除”技术难以为数字作品权利穷竭的适用提供可靠的技术支撑。

3.2 基于“区块链”技术的数字作品权利穷竭原则的适用判断

3.2.1 区块链技术用于数字作品版权保护

近年来，区块链技术在我国引起了多个行业的广泛关注。该技术最初被应用于金融服务，现已延伸到供应链管理、文化娱乐、智能制造、社会公益多个行业。目前，区块链技术尚未形成一个公认的定义，但究其本质，是由一系列聚集时间戳（Timestamp）、SHA256算法、Merkle树的数据区块按照时间顺序连接而成的具有去中心化（Decentralized）、难以篡改性等基本特征的分布式記录数据库。

区块链技术对数字作品的保护具有不可篡改性、可追溯性、公开透明性的特点。第一，区块链中数据的生成或更改需要经过所有其他节点的核对，只有通过50%以上的节点认证之后，数据才会被添加或变更[7]，使篡改和复制区块链内的数据在成本和实践上都难以实现。第二，区块链技术的可追溯性依赖于其中的“时间戳”技术。“时间戳”指区块链平台根据被录入的数据所生成的唯一的、不可修改的、可验证的字符串，该字符串通过哈希算法生成相应的散列值，每个区块按照时间顺序相互连接，后一区块中包含着前一区块的散列值。第三，公开透明性。因分布式网络中所有的交易记录和数据信息均予以公开， 打破了信息不对称的结构， 所以数据的透明度和审查的便利性极具凸显[8]。

除此之外，区块链技术可有效改善目前司法实践中对电子数据采信率极低的现状。区块链技术通过“司法联盟链”的构建，一方面因其具有去中心化、不可篡改性等特性，在电子数据的产生、收集、保送和传送的过程中，通过各个节点对链上整个数据记录共同维护，不仅降低了数据灭失的风险，还可以排除收集人员主观因素篡改数据的可能性[9]，将有力提高电子数据的证明力。另一方面，区块链具备的时间戳技术为证明过程免去了公证环节，可以降低电子数据的技术鉴定成本。2018年，最高人民法院在《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定（法释〔2018〕16号）》第11条，以司法解释的形式对区块链等固证存证手段进行了法律确认。在司法实践中，也已出现了利用区块链技术保护网络版权的实例。

因此，区块链技术有助于数字版权保护的进一步发展。

3.2.2 利用区块链技术有效控制多重复制

若区块链技术能进一步确保数字作品交易中的稀缺性，解决数字作品复制件所有权证明问题，则可有力证明数字领域权利穷竭原则的适用。

ReDigi案中，被告声称其数字音乐作品二手交易平台采用技术手段确保用户在上传文件后会自动删除留存的复制件，但数字作品转售之前还可能在其他设备上制作复制件，因此MP3文件仍可被无限复制。传统DRM技术不能确保数字作品市场流通中复制件的唯一性和竞争性，而区块链技术通过更为安全的方式，保证作品的多余复制件不进入数字市场交易流通。数字作品交易面临的多重复制问题与区块链加密货币面临的“双花（double spending）”问题十分类似。以比特币系统为例，大量技术手段均围绕解决双重支付问题设计。做到复制件数量控制的重要方法，就是使数字作品复制件特定化[10]。原始数据或交易记录通常并不直接保存在区块链系统中，而是转化为哈希函数值，即将原始数据编码为具有特定长度的字符串后记入区块链，不同长度的输入值会产生显著不同的输出值[11]。每个复制件上都带有唯一的区块链标签，使得数字作品复制件被置于一个“人造稀缺”的环境之下。因此，区块链技术中具备的密码术和分布式系统的结合，可以“确保所有权的转移”和“确信没有其他人可以访问或使用所发送的信息”，以防止转让人保留作品复制件或将其发送给多个受让人，减轻了权利人对“转发并删除”技术可能不会100%有效或可能被“黑客入侵”的担忧。

令人遗憾的是，区块链技术并不能主动删除数字作品复制件，但这一弊端可运用智能合约（smart contract）技术弥补。智能合约技术也是区块链系统的组成部分，是“一套以数字形式定义的承诺，包括合约参与方可以在上面执行这些承诺的协议。”具体来说，智能合约基于版权交易规则，由权利人单方面制定或与合约参与方进行协商，确定标准合约文本并将文本程序化，经验证后获得标准合约代码，再通过外部事件触发合约的自动生成与执行，从而改变区块链网络中数字对象的状态和数值[12]。在“转发并删除”技术的基础上，运用智能合约将版权交易条件设定在只有在复制件删除的条件下才能进行数字作品的二次销售，以保证卖家彻底删除复制件。同时，基于唯一区块链标签和区块链技术不可篡改性的技术特点，进一步保障区块链交易系统中不会存有两个相同的复制件。在实践中，已存在区块链技术应用于数字作品转售中的实例，例如Editions At Play电子书平台，直接印证了区块链技术应用于数字转售过程中的可能性。

当然，区块链技术不是魔法，并没有创建一个允许买家不经复制即将作品数字复制件从卖家端瞬间转移过来的数字传送装置。复制是不可以避免的，如果在数字作品二手交易中，买家鉴于转售不享有对数字作品的复制权，那么即使原作品复制件瞬时在卖家计算机中删除，仍发生侵权行为，即使承认网络软件交易中的发行权穷竭，软件作为商品的自由流通能力仍无法被保障，有用的知识商品在信息社会无法持续流动。由此可见，单独应用发行权穷竭原则并不能保护数字作品的流通能力，如此结果与权利穷竭原则的初衷相违背。因此，为了保障数字作品在新型交易模式下的流通能力，在其转售中必要的复制权应与发行权一并穷竭。当然，此种特殊情况下，穷竭效果的扩张不应影响一般权利穷竭理论，因为这种穷竭效果的扩张必须应用在如以保护商品自由流通能力亟需这样严格的前提条件下。

4 结语

权利穷竭原则背后蕴藏的是数字版权保护和数字作品自由流通之间的冲突。基于对公共利益的衡量，当通过运用技术措施足以控制复制件的交易流通数量时，版权权利穷竭原则应当适用于数字网络环境中，以促进数字作品二手市场的繁荣和发展。相较传统的“转发并删除”技术，区块链技术可有效控制数字作品复制件的数量，以保持该作品复制件的唯一性和竞争性。区块链技术为版权穷竭原则的扩张适用带来新的契机，并使之成为可能。虽说区块链技术没有完美地为数字权利穷竭原则创造一个解决方案，但就当前社会背景和技术发展的环境下，通过运用该技术使得权利穷竭原则发挥真正的作用不失为一个最佳选择，区块链技术也给出了数字媒体二级市场努力的方向。历史上，正是这样的技术改变，导致版权法本身的改变。

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Research on the Application of Blockchain Technology to the Exhaustion Doctrine in Digital Works

School of Law， China Jiliang University  Hangzhou， Zhejiang  310018

ZHAO Shuting

Abstract： The application of the doctrine of copyright exhaustion in the network environment is faced with the dilemma and problem of identifying the boundary between distribution behavior and information network dissemination behavior and adding new copies in the process of circulation. In essence， the online transaction of digital works adopts the network transmission technology， accompanied by the transfer of ownership， and the transaction constitutes the transaction circulation in the sense of the Copyright Law， which should be included in the category of issuing behavior. In the process of circulation， the problem of the increase of copies can be limited by blockchain technology， and the core technologies such as encryption algorithm and intelligent contract can be used to prevent the assignor from retaining the original or sending it to multiple assigns， so as to ensure the “artificial scarcity” of copies of digital works. Unequivocally， duplication in the process of resale of digital works is unavoidable， so the necessary reproduction rights in the transaction process should be exhausted together with the distribution rights. To sum up， under this condition， the exhaustion doctrine should be extended to the digital network environment to achieve a balance of interests.

Keywords： exhaustion doctrine; blockchain technology; digital works