“混淆可能性”在商标共存判定中的适用

李姝颖

摘要：知识经济时代，经济体量的增长使商标的财产外化——商誉成为各市场主体的纷争对象。不同主体在相同或类似商品服务上使用相同或近似商标，造成商标冲突，经司法调解和利益权衡后形成的合法现象，谓之“商标共存”。商标共存这一客观法律事实在我国还处于“司法饱和，立法缺失”的尴尬境地，构建和完善该制度，需要明晰混淆理论在共存判定中的各种适用问题。

关键词：商标共存;混淆可能性，判定标准

商标是商品经济的产物，在商品经济高度发达的今天，商标作为生产经营者建立品牌形象、抢占市场的重要手段，已然成为商战中的利器。近年来，商标的经济价值逐渐为人们所认知，比如，在苹果与唯冠之间的iPad 商标纠纷案中，双方以6000 万美元的和解费结案，数额之高令人喟叹。由于商标蕴含着巨大的经济价值，在激烈的市场竞争中，商标间的权利冲突也与日俱增，假冒他人注册商标、恶意抢注等商标侵权现象比比皆是。但在这些错冗复杂的现象中，也不乏合法的商标共存情形。

一、商标共存的理论基础分析

所谓商标共存，就是指“不同主体在相同或类似商品服务上使用相同或近似商标的一种合法行为”。在传统的商标法理论中，商标是区分商品和服务来源的标志，商标权人对所属商标享有的专用权使其可以对商标进行排他性的使用、处分与收益，商标权的这种排他性保障了商标的识别功能。但是，在商标共存中，每一个合法的商标所有权人都享有独立的商标权利，这就打破了商标的专属性。商标共存对商标专用权带来的挑战，使得理论和实践各界对商标共存的合法性产生质疑，下列理论基础的分析这种质疑的最好反驳。

（一）商标显著性理论

根据我国《商标法》第九条第一款的规定，申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，其中的“显著特征”和“便于识别”就是我国对于注册商标的显著性要求，只有符合显著性要求的商标才能受到商标法的保护。商标共存是否符合商标的“显著性”这一核心特性，是商标共存是否具有正当性的前提。学者李明德在《美国知识产权法》中指出：“如果在不同种类商品或服务上使用相同商标仍可能实现商标区分来源之功能，那么没有理由让商标所有人在所有市场领域均垄断这一商标资源”。这说明商标的排他属性并不是为了使商标所有人垄断整个商标资源。所以，尽管商标共存打破了商标的专用性，但商标使用人已经通过一系列使用行为使其商标获得显著性，这种显著性能使相关公众将该商标所指示的商品或服务与其他竞争者区分开来。而共存的商标之间尽管相同或近似，但这种相同或近似是文字、图形、颜色等排列组合的接近，不影响商标显著性的体现。系争商标和引证商标得以共存，正是因为系争商标通过使用获得显著性，与引证商标相互区别，互不影响。

（二）利益平衡理論

各利益主体为追求自身利益的最大化，往往需要在有限的资源内进行争夺，法律为解决这类冲突就必须对各主体权利义务进行分配，通过遵循比例原则，在满足优先考虑的利益同时追求对后位阶利益的最小牺牲，这就是利益的平衡。如果排斥商标共存，简单粗暴地禁止共存商标的出现，就意味着合法正常经营的一方主体将会被市场淘汰，不但对该方经营权和名誉权造成损失，更影响上下游产业链发展，进而损害整个市场经济的利益。这有违商标法维护公共利益和竞争者利益的初衷。商标共存是为了防止商标资源的垄断，使有限的商标最大限度地发挥效用，从这点上说虽然限制了商标所有人的专用权，但从另一个角度看，商标共存将竞争者对商标的使用框定在合法的使用范围内，防止使用权过度扩张，反向维护了商标专用权人的利益。此外，商标专用权人对商标排他权的重视较消费者更为关心，商标共存优先保障商标专用权人的利益必然附带有保障消费者利益的结果。因此，商标共存在商标专用权人利益、竞争者利益、消费者利益间并不存在实质冲突，能够通过自身调节合理安实现三者的平衡，符合利益平衡理论中的“功利化”原则。

（三）自然权利理论

自然权利理论认为人生而平等，一切权利都是与生俱来的，是“天赋”的。洛克在劳动财产论中也有论述：劳动使原本处于共有状态的东西添加了新的事物，从而排斥其他人的共同权利产生私有。商标是一种特殊的智力劳动成果，其私权属性毋庸置疑。私权神圣，各种私人权利均受国家法律的特别尊重和充分保护。对商标共存制度的构建意味着对私权的尊重与维护。在签订共存协议促成的商标共存中，商标专用权人通过契约的方式将自己的商标权利让渡与其他商标使用人，这是财产所有人根据意思自治原则对私人财产的处分。权利人有权依据自己的意志自由处分其财产，这也符合私权自治原则的要求，任何人不得加以干涉，否则即违背了自由权原理。因此，对商标共存不应过于苛求，应认识到它在促进市场发挥主观能动性实现资源配置方面发挥的作用，法无禁止即自由，只要商标的共存不违背法律强制性规定就具有足够的正当性。

二、混淆可能性的适用困境

（一）立法规制缺失

纵观我国目前所有的成文法律，可以发现并无关于商标共存的明文规定，既没有对它作出清晰统一的定义，也没有对其产生的法律后果的说明。所以，在商标侵权纠纷中，往往无法直接援引“商标共存”条款进行抗辩。就现有的商标法律体系来看，市场主体通常会利用商标先用权、商标异议程序、无效宣告程序等途径实现商标共存，也就是通过关联制度对非法的共存进行排除，对合法的共存进行保护和认定。其他无法通过关联制度得到排除和保护的共存商标，有的根据《商标法》、《反不正当竞争法》、相关司法解释和指导意见等“零散”的规定进行约束;有的则在相关法条预留的一定法律空间内，由法官按照类推解释等法律方法，自由行使裁量权。商标共存的立法规制缺失，混淆可能性的适用则更无规范的余地。

（二）适用条件设置不科学

《商标法》第五十七条对“注册商标和后使用商标”之间的共存预留了一定空间：当类似商标使用在相同或类似商品上，或相同商标使用在类似商品上时，只要不“容易造成混淆”，就可以允许其存在。在2013年《商标法》修改前，我国司法部门一直以“近似等于混淆”的标准指导司法实践，修改后，明确了用“混淆可能性+相似性”取代“近似性”标准，作为判断商标侵权与否的依据。以混淆理论为核心原则指导商标授权和确权，符合商标法立法原理。需要注意的是，该条款第一项“相同商标使用在相同商品上”后，并未设定有“容易导致混淆”的条件，将这一情况完全排除在共存容忍范围外。从概率学角度看，虽然在相同商品上使用相同商标大概率会造成混淆后果，但商标发展是一个动态过程，小概率事件发生不无可能。因此，对于商标共存现象而言，此处的条款设置仍有待商榷。

（三）适用标准不统一

法院在审理商标纠纷案件时，对混淆的认定通常采用多因素判断法，从商标的本质出发，对具体案例具体分析。法院采用的多因素判断法主要依靠司法解释的列举规定，即《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十二条展示的六项因素（商标近似度、商品类似度、商标的显著性和知名度、相关公众的注意程度、商标申请人的主观意图和实际混淆证据）。虽然在一定程度上提高了客观判断标准的精确度和兼容性，但仔细分析发现，就算是这些已经进一步具化的标准，仍然存在很大的解释空间：比如“知名程度”，商标需要有多大的影响力才叫作“知名”？这种知名对时间和地域有什么要求？再比如实际混淆的证据，什么叫作实际混淆？哪些证据可以作为实际混淆的证据？法官在对这些模糊的概念和标准进行解释时，很难不掺杂个人认知，这种主观能动性的发挥虽然可以适应市场的多样与变化，但违背了法律的稳定性。

三、对商标共存中适用混淆可能性标准的建议

（一）明确商标共存的成文法规制

根据现有的司法实践，结合“鳄鱼案”、“张小泉案”、“鸭王案”等典型的商标共存案例，可以分析出，目前我国最主流也最有研究意义的商标共存类型有两种：一种是协议共存，即当事人双方以同意书、共存协议书等书面形式，约定相同或类似的商标的使用。另一种是法定的善意使用，即通过司法裁判或法律规定而形成的合法商标共存。《商标法》可以通过细化善意共存的构成要件、使用范围、使用时间等方面，完善间接的商标共存保护。同时，直接在法律条文中，对共存协议这一特殊的合同进行明确规定，确定它的主体、内容和救济方式，设置审查备案程序，避免因为立法的不完善而产生司法的不统一。

（二）确立全面混淆理论

我国商标法体系目前虽然引入了混淆理论，将混淆可能性作为商标共存的认定标准，但这种理论的引入尚有瑕疵。《商标法》第五十七条中，对“在相同或相似商品服务上使用相同商标”就未采纳混淆可能性判断，一味地認定相同商标的使用必然混淆，必然侵权，与第五十九条的“先用权制度”相背离。为解决这种冲突，我国应当确立全面的混淆理论，参考欧盟的善意在先使用、美国的善意远方使用，对相同商标的冲突做出明确的立法指引和司法指导，而不是让法官陷入“五十七条”和“五十九条”冲突的困境。此外，在处理商标的“混淆可能性”和“近似性”的关系时，法官不能简单认为商标近似+商品服务类似=混淆。在商标共存中，近似性不是推导出混淆可能性的必要条件，而是混淆可能性的下位概念，因为存在商标的近似，所以才有可能导致混淆，至于是否导致，还要综合其他因素，也就是近似性+其他因素=或≠混淆可能性

（三）借鉴完善多因素检测法

美国《兰哈姆法》、欧盟的CTMR、我国商标法等都要求商标所有人必须证明所持商标在消费者中的混淆可能性，所以存在一个为大家普遍接受的方法“多因素检测法”。多因素检测法并非“万能公式”，能完全、绝对地整合所有的可能因素，但它提供了一个有逻辑联系、科学可靠的模板和框架，既不会过分僵化个案判断，又能合理限制自由裁量。法官在对具体案件进行审判分析时，可以参考美国联邦各法院运用“多因素检测法”的方式，制定混淆可能性判断因素清单，在司法解释已确定六大因素基础上，按照顺序进行逐一而不是择一排查。有些因素可能影响比较大，有些因素可能并未在案中涉及，法官在排除、分析完毕后，应当严格遵循加权分析策略，借助管理学中的层次分析法（AHP方法）、综合评价法等，量化出结果而不是平均比较出结果。多因素检测法是一种包容型的变量分析法，不能一成不变，应该通过司法实践的反馈，总结补充出更多的可能要素。

四、结语

全面否定商标共存的合法性，将近似商标的使用一概认定为商标侵权，不但会损害诚实经营者的合法利益，而且与商标法诚实信用原则也不符。因此，为商标共存保留合法的存在空间十分有必要。混淆可能性作为商标共存和商标侵权的“边界线”，如何对其进行完美适用，是构建和完善共存制度的重中之重，任重而道远。

参考文献：

[1]黄武双，别维.商标共存原理与判例[M].北京：法律出版社，2013.

[2]李明德.美国知识产权法[M].北京：法律出版社，2003.

[3]（英）洛克.《政府论（下册）》，翟菊.叶启芳译[M].北京：商务印书馆，1964.

[4]易蓉.商标混淆可能性的多因素量化分析方法研究[J].大连理工大学学报（社会科学版），2019，40（06）：109-116.

*基金项目：2020年江苏省研究生科研与实践创新计划项目“‘混淆可能性’在商标共存判定中的适用”（项目编号：KYCX20_1897）。

（作者单位：江南大学）