刺破面纱：论我国刑法中情节犯之特征与要素

张庆立

(华东政法大学 刑事法学院,上海 201620)

一、提出问题

情节犯乃我国刑法中特有的一类犯罪类型(1)域外刑法没有规定情节犯，其可能的原因如下：域外刑法往往将轻微违法行为规定为违警罪，同时，对于行政违法行为与违警罪的犯罪行为在行为类型上又进行实质区分，这样就不存在某一行为根据情节轻重的不同，就可以分别被评价为行政违法行为或刑事违法行为的情况，另外，域外国家坚守的近代以来建立起来的法治精神就是限制公权力的滥用，因此，即使在犯罪内部存在行为类型上的部分重合，在重罪、轻罪、违警罪的区分上，刑法也没有采用“情节严重”或“情节恶劣”等模糊性的语言，而是通常都对具体情节进行了较为明确的限定，这样在违警罪与轻罪、重罪的区分上，也就不存在情节犯的余地。，而且具有数量众多、分布广泛的特点。据统计，《刑法修正案(十一)》实施后，我国现行刑法共规定了483个罪名，其中，情节犯罪名就有135个，占罪名总数的28%。除第一章危害国家安全罪中没有情节犯立法外，其他章节均有情节犯的规定。然而，由于域外往往坚持“立法定性而不定量”的立法模式，相关刑法理论对情节犯缺少研究，而我国以往又处于比较研究日盛的背景之下，故我国刑法理论长期以来对情节犯这一刑法特色也没有给予足够的关注，以致在仅有的研究成果中，对情节犯的特点和内涵均少有专门的研究，往往在其他研究中被散在地提及。这一刑事立法上的“偏好”与刑法理论上的“薄弱”形成了冰火两重天的鲜明对比，从而造成理论上和实践中人们对于情节犯立法往往存在“看似熟悉而又陌生”、恰似“雾里看花、水中望月”的尴尬境地。概言之，就我国而言，对情节犯的深入研究无疑具有极其重要的理论价值和实践意义。

二、情节犯的概念特征

所谓情节犯是指刑法分则明确规定的，以“情节严重”或“情节恶劣”作为犯罪成立必备要件的犯罪类型[1]。那种认为“即使刑法条文中没有表述情节严重或情节恶劣的犯罪也属于情节犯”的观点[2]，是将情节严重或恶劣直接等同于罪量，将刑法分则规定的情节严重或恶劣的判断直接等同于刑法总则但书规定中“情节显著轻微危害不大”的判断，是不科学的。其具体的特征如下：

(一)罪名分布的广泛性

截至2020年10月，我国现行刑法中情节犯的数量已经达到122个条文、135个罪名，罪名的分布极其广泛。就刑法分则而言，除危害国家安全罪中仍然没有情节犯的规定外，其他章节都存在情节犯的立法。情节犯在具体章节中的分布由多到少依次为：妨害社会管理秩序罪44个罪名，占比32.6%(1)具体包括：第一节扰乱公共秩序罪涉及15个条文、17个罪名，即第二百八十条之一使用虚假身份证件、盗用身份证件罪，第二百八十五条第二款非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪和第三款提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，第二百八十六条之一拒不履行信息网络安全管理义务罪，第二百八十七条之一非法利用信息网络罪，第二百八十七条之二帮助信息网络犯罪活动罪，第二百八十八条扰乱无线电通讯管理秩序罪，第二百八十一条非法生产、买卖警用装备罪，第二百九十条第一款聚众扰乱社会秩序罪和第四款组织、资助非法聚集罪，第二百九十一条聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪，第二百九十一条之二高空抛物罪，第二百九十三条寻衅滋事罪，第二百九十三条之一催收非法债务罪，第二百九十九条第二款侮辱国歌罪，第二百九十九条之一侵害英雄烈士名誉、荣誉罪，第三百零三条第三款组织参与国境外赌博罪。第二节妨害司法罪涉及7个条文、7个罪名，即第三百零七条第二款帮助毁灭、伪造证据罪，第三百零八条之一第三款披露、报道不应公开的案件信息罪，第三百零九条第四项扰乱法庭秩序罪，第三百一十一条拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪，第三百一十三条拒不执行判决、裁定罪，第三百一十四条非法处置查封、扣押、冻结的财产罪，第三百一十五条破坏监管秩序罪。第三节妨害国边境罪涉及1个条文、1个罪名，即偷越国(边)境罪。第四节妨害文物管理罪涉及3个条文、3个罪名，即第三百二十四条第二款故意损毁名胜古迹罪，第三百二十六条倒卖文物罪，第三百二十九条第二款擅自出卖、转让国有档案罪。第五节危害公共卫生罪涉及4个条文、5个罪名，即第三百三十四条之一非法采集人类遗传资源或者走私人类遗传资源材料罪，第三百三十六条非法行医罪、非法进行节育手术罪，第三百三十六条之一非法植入基因编辑、克隆胚胎罪，第三百三十七条妨害动植物防疫、检疫罪。第六节破坏环境资源保护罪涉及7个条文、7个罪名，即第三百四十条非法捕捞水产品罪，第三百四十一条第二款非法狩猎罪，第三百四十一条第三款非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪，第三百四十二条之一破坏自然保护地罪，第三百四十三条非法采矿罪，第三百四十四条之一非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪，第三百四十五条第三款非法收购、运输盗伐、滥伐的林木罪。第七节走私、贩卖、运输、制造毒品罪涉及2个条文、2个罪名，即第三百五十条非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品罪，第三百五十五条之一妨害兴奋剂管理罪。第八节组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪涉及1个条文、1个罪名，即第三百六十二条包庇罪。第九节制作、贩卖、传播淫秽物品罪涉及1个条文、1个罪名，即第三百六十四条第一款传播淫秽物品罪。；破坏社会主义市场经济秩序罪29个罪名，占比21.5%(2)具体包括：第二节走私罪涉及1个条文、1个罪名，即一百五十二条第二款走私废物罪。第三节妨害对公司、企业的管理秩序罪涉及5个条文、5个罪名，即第一百五十八条虚报注册资本罪，第一百五十九条虚假出资、抽逃出资罪，第一百六十条欺诈发行股票债券罪，第一百六十一条违规披露、不披露重要信息罪，第一百六十二条之一隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪。第四节破坏金融管理秩序罪涉及5个条文、6个罪名，即第一百七十九条擅自发行股票、公司、企业债券罪，第一百八十条内幕交易、泄露内幕信息罪和利用未公开信息交易罪，第一百八十二条操纵证券期货市场罪，第一百八十五条之一背信运用受托财产罪，第一百八十八条违规出具金融票证罪。第一百九十条逃汇罪由情节犯变为数额犯，第一百七十五条之一骗取贷款、票据承兑、金融票证罪由情节犯变为结果犯。第六节危害税收征管罪涉及1个条文、1个罪名，即第二百零五条之一虚开发票罪。第七节侵犯知识产权罪涉及7个条文、7个罪名，即第二百一十三条假冒注册商标罪，第二百一十四条销售假冒注册商标的商品罪，第二百一十五条非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，第二百一十六条假冒专利罪，第二百一十七条侵犯著作权罪，第二百一十八条销售侵权复制品罪，第二百一十九条侵犯商业秘密罪。第八节扰乱市场秩序罪涉及9个条文、9个罪名，即第二百二十一条损害商业信誉、商品声誉罪，第二百二十二条虚假广告罪，第二百二十三条串通投标罪，第二百二十五条非法经营罪，第二百二十六条强迫交易罪，第二百二十七条第二款倒卖车票、船票罪，第二百二十八条非法转让、倒卖土地使用权罪，第二百二十九条第一至二款提供虚假证明文件罪，第二百三十条逃避商检罪。；侵犯公民人身权利、民主权利罪16个罪名，占比11.9%(3)第四章：侵犯公民人身权利、民主权利罪，共14个条文、16个罪名，即第二百四十三条诬告陷害罪，第二百四十四条之一雇用童工从事危重劳动罪，第二百四十六条侮辱罪和诽谤罪，第二百四十八条虐待被监管人罪，第二百四十九条煽动民族仇恨、民族歧视罪，第二百五十条出版歧视、侮辱少数民族作品罪，第二百五十一条非法剥夺公民宗教信仰自由罪和侵犯少数民族风俗习惯罪，第二百五十二条侵犯通信自由罪，第二百五十三条之一侵犯公民个人信息罪，第二百五十五条打击报复会计、统计人员罪，第二百五十六条破坏选举罪，第二百六十条虐待罪，第二百六十条之一虐待被监护、看护人罪，第二百六十一条遗弃罪。第二百四十四条强迫职工劳动罪由情节犯改为行为犯。；渎职罪13个罪名，占比9.6%(4)具体包括：第三百九十八条故意泄露国家秘密罪、过失泄露国家秘密罪，第三百九十九条第二款民事、行政枉法裁判罪，第三百九十九条之一枉法仲裁罪，第四百零二条徇私舞弊不移交刑事案件罪，第四百零七条违法发放林木采伐许可证罪，第四百零八条之一食品药品监管渎职罪，第四百零九条传染病防治失职罪，第四百一十条非法批准征收、征用、占用土地罪和非法低价出让国有土地使用权罪，第四百一十一条放纵走私罪，第四百一十四条放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，第四百一十八条招收公务员、学生徇私舞弊罪。；危害国防利益罪11个罪名，占比8.1%(5)第七章：危害国防利益罪，共8个条文，11个罪名。分别是第三百七十一条第二款聚众扰乱军事管理区秩序罪，第三百七十三条煽动军人逃离部队罪和雇用逃离部队军人罪，第三百七十四条接送不合格兵员罪，第三百七十五条第二款非法生产、买卖武装部队制式服装罪和第三款伪造、盗窃、买卖、非法提供、非法使用武装部队专用标志罪，第三百七十六条战时拒绝、逃避征召、军事训练罪和战时拒绝、逃避服役罪，第三百七十九条战时窝藏逃离部队军人罪，第三百八十条战时拒绝、故意延误军事订货罪，第三百八十一条战时拒绝军事征收、征用罪。；军人违反职责罪9个罪名，占比6.7%(6)第十章：军人违反职责罪，共 8个条文，9个罪名。分别是第四百三十二条故意泄露军事秘密罪和过失泄露军事秘密罪，第四百三十五条逃离部队罪，第四百三十六条武器装备肇事罪，第四百四十一条遗失武器装备罪，第四百四十二条擅自出卖、转让军队房地产罪，第四百四十三条虐待部属罪，第四百四十四条遗弃伤病军人罪，第四百四十八条虐待俘虏罪。；贪污贿赂罪6个罪名，占比4.4%(7)第八章：贪污贿赂罪，共6个条文，6个罪名。分别是第三百八十三条贪污罪，第三百八十六条受贿罪，第三百八十七条单位受贿罪，第三百八十八条之一利用影响力受贿罪，第三百九十二条介绍贿赂罪，第三百九十三条单位行贿罪。；危害公共安全罪4个罪名，占比3%(8)第二章：危害公共安全罪，共4个条文、4个罪名，即第一百三十条非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪，第一百二十条之六非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪，第一百三十三条之一危险驾驶罪，第一百三十九条之一不报、谎报安全事故罪。；侵犯财产权罪3个罪名，占比2.2%(9)第五章：侵犯财产罪，共3个条文、3个罪名，即第二百六十八条聚众哄抢罪，第二百七十三条挪用特定款物罪，第二百七十五条故意毁坏财物罪。。

(二)刑罚幅度的全覆盖

我国刑法中的情节犯不仅包括轻罪，也包括重罪。那种认为情节犯多属于危害性质较轻的犯罪的观点显然是错误的，这一观点往往认为绝大多数情节犯的法定刑为三年以下有期徒刑，只有个别情节犯的法定最高刑超过三年有期徒刑[3]。然而，就情节犯刑罚配置的具体情况来看，这一判断并不符合实际。当前刑法规定的情节犯的刑罚涵盖了所有的主刑和附加刑，包括死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役和管制等五种主刑，以及剥夺政治权利、罚金和没收个人财产三种附加刑。按照法定最高刑从低到高的顺序，情节犯的分布情况如下：法定最高刑为拘役的罪名有2个，占比1.5%(10)法定最高刑为拘役的罪名有2个，与1997年刑法相比，全部为新增加的罪名，包括第一百三十三条之一危险驾驶罪，第二百八十条之一使用虚假身份证件、盗用身份证件罪。；法定最高刑为一年有期徒刑的罪名有2个，占比1.5%(11)法定最高刑为一年有期徒刑的罪名有1个，相比于1997年刑法减少了1个罪名，包括：第二百五十二条侵犯通信自由罪，第二百九十一条之二高空抛物罪。；法定最高刑为二年有期徒刑的罪名有6个，占比4.4%(12)法定最高刑为二年有期徒刑的罪名有6个，包括：第二百二十一条损害商业信誉、商品声誉罪，第二百二十二条虚假广告罪，第二百五十一条非法剥夺公民宗教信仰自由罪和侵犯少数民族风俗习惯罪，第三百六十四条传播淫秽物品罪，第三百七十六条第二款战时拒绝、逃避服役罪。；法定最高刑为三年有期徒刑的罪名有48个，占比35.6%(13)具体包括：第一百二十条之六非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪，第一百三十条非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪，第一百五十八条虚报注册资本罪，第一百六十一条违规披露、不披露重要信息罪(将原提供虚假财会报告罪的结果犯调整为行为犯)，第二百一十六条假冒专利罪，第二百二十三条串通投标罪，第二百二十七条第二款倒卖车票、船票罪，第二百三十条逃避商检罪，第二百四十六条侮辱罪、诽谤罪，第二百五十条出版歧视、侮辱少数民族作品罪，第二百五十五条打击报复会计、统计人员罪，第二百五十六条破坏选举罪，第二百六十条之一虐待被监护、看护人罪，第二百八十一条非法生产、买卖警用装备罪，第二百八十六条之一拒不履行信息网络安全管理义务罪，第二百八十七条之一非法利用信息网络罪，第二百八十七条之二帮助信息网络犯罪活动罪，第二百九十三条之一催收非法债务罪，第二百九十九条第二款侮辱国歌罪，第二百九十九条之一侵害英雄烈士名誉、荣誉罪，第三百零七条第二款帮助毁灭、伪造证据罪，第三百零八条之一第二款披露、报道不应公开的案件信息罪，第三百零九条扰乱法庭秩序罪(将原扰乱法庭秩序罪的结果犯调整为情节犯)，第三百一十一条拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪，第三百一十四条非法处置查封、扣押、冻结的财产罪，第三百一十五条破坏监管秩序罪，第三百二十二条偷越国(边)境罪(由1年调整为3年)，第三百二十九条第二款擅自出卖、转让国有档案罪，第三百三十七条妨害动植物防疫、检疫罪(将原逃避动植物检疫罪的结果犯调整为情节犯)，第三百四十条非法捕捞水产品罪，第三百四十一条第二款非法狩猎罪，第三百四十一条第三款非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪，第三百四十四条之一非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪，第三百五十五条之一妨害兴奋剂管理罪，第三百七十三条煽动军人逃离部队罪、雇用逃离部队军人罪，第三百七十五条第二款非法生产、买卖武装部队制式服装罪和第三款伪造、盗窃、买卖、非法提供、非法使用武装部队专用标志罪(将以前的非法生产、买卖军用标志罪调整完善为两罪)，第三百七十六条第一款战时拒绝、逃避征召、军事训练罪，第三百七十九条战时窝藏逃离部队军人罪，第三百八十一条战时拒绝军事征收、征用罪，第三百九十二条介绍贿赂罪，第四百零七条违法发放林木采伐许可证罪，第四百零九条传染病防治失职罪，第四百一十八条招收公务员、学生徇私舞弊罪，第四百四十一条遗失武器装备罪，第四百四十八条虐待俘虏罪。第二百四十四条强迫职工劳动罪由情节犯调整为行为犯。；法定最高刑为五年有期徒刑的罪名有13个，占比9.6%(14)具体包括：第一百五十九条虚假出资、抽逃出资罪，第一百六十条欺诈发行股票、债券罪，第一百六十二条之一隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪，第一百七十九条擅自发行股票、公司、企业债券罪，第二百一十八条销售侵权复制品罪，第二百六十一条遗弃罪，第二百九十一条聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪，第三百二十四条第二款故意损毁名胜古迹罪，第三百四十二条之一破坏自然保护地罪，第三百八十七条单位受贿罪，第三百九十三条单位行贿罪，第四百一十四条放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，第四一四十四条遗弃伤病军人罪。第一百九十条逃汇罪由情节犯调整为数额犯。；法定最高刑为七年有期徒刑的罪名有31个，占比23%(15)具体包括：第一百三十九条之一不报、谎报安全事故罪，第二百零五条之一虚开发票罪，第二百一十三条假冒注册商标罪，第二百一十五条非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，第二百一十七条侵犯著作权罪，第二百二十六条强迫交易罪(由3年调整为7年)，第二百二十八条非法转让、倒卖土地使用权罪，第二百四十四条之一雇用童工从事危重劳动罪，第二百五十三条之一侵犯公民个人信息罪，第二百六十条虐待罪，第二百七十三条挪用特定款物罪，第二百七十五条故意毁坏财物罪，第二百八十五条第二款非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪和第三款提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，第二百八十八条扰乱无线电通讯管理秩序罪(将原扰乱无线电管理秩序罪由结果犯调整为情节犯)，第二百九十条第一款聚众扰乱社会秩序罪，第三百一十三条拒不执行判决、裁定罪(由3年调整为7年)，第三百三十四条之一非法采集人类遗传资源或者走私人类遗传资源材料罪，第三百三十六条之一非法植入基因编辑、克隆胚胎罪，第三百四十三条非法采矿罪(由原结果犯调整为情节犯)，第三百四十五条第三款非法收购盗伐、滥伐的林木罪，第三百七十一条第二款聚众扰乱军事管理区秩序罪，第三百七十四条接送不合格兵员罪(由3年调整为7年)，第三百九十八条故意泄露国家秘密罪、过失泄露国家秘密罪，第三百九十九条之一枉法仲裁罪，第四百零二条徇私舞弊不移交刑事案件罪，第四百一十条非法批准征用、占用土地罪和非法低价出让国有土地使用权罪，第四百三十五条逃离部队罪，第四百三十六条武器装备肇事罪。第一百七十五条之一骗取贷款、票据承兑、金融票证罪由情节犯调整为结果犯。；法定最高刑为十年有期徒刑的罪名有19个，占比14.1%(16)具体包括：第一百八十条内幕交易、泄露内幕信息罪和利用未公开信息交易罪，第一百八十二条操纵证券期货市场罪(由5年调整到10年)，第一百八十五条之一背信运用受托财产罪，第二百一十四条销售假冒注册商标的商品罪，第二百一十九条侵犯商业秘密罪，第二百二十九条(中介组织人员)提供虚假证明文件罪，第二百四十三条诬告陷害罪，第二百四十八条虐待被监管人罪，第二百四十九条煽动民族仇恨、民族歧视罪，第二百六十八条聚众哄抢罪，第二百九十条第四款组织、资助非法聚集罪，第二百九十三条寻衅滋事罪(由5年调整为10年)，第三百零三条第三款组织参与国境外赌博罪，第三百二十六条倒卖文物罪，第三百六十二条包庇罪，第三百九十九条第二款民事、行政枉法裁判罪，第四百零八条之一食品药品监管渎职罪，第四百四十二条擅自出卖、转让军队房地产罪。；法定最高刑为十五年有期徒刑的罪名有10个，占比7.4%(17)法定最高刑为十五年有期徒刑的罪名有10个，相比于1997年刑法，增加了4个罪名，包括：第一百五十二条第二款走私废物罪，第一百八十八条违规出具金融票证罪(由原非法出具金融票证罪的结果犯调整为情节犯)，第二百二十五条非法经营罪，第三百三十六条非法行医罪和非法进行节育手术罪，第三百五十条非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品罪(原走私制毒物品罪和非法买卖制毒物品罪两罪的行为犯调整为情节犯)，第三百八十条战时拒绝、故意延误军事订货罪，第三百八十八条之一利用影响力受贿罪，第四百一十一条放纵走私罪，第四百四十三条虐待部属罪。；法定最高刑为无期徒刑的罪名有2个，占比1.5%(18)法定最高刑为无期徒刑的罪名有2个，包括：第四百三十二条故意泄露军事秘密罪、过失泄露军事秘密罪。；法定最高刑为死刑的罪名有2个，占比1.5%(19)法定最高刑为死刑的罪名有2个，包括：第三百八十三条贪污罪和受贿罪。。

(三)刑法分则的规定性

一种犯罪是否是情节犯，是由刑法分则明确规定的，而不是由刑法理论决定的，也不是由刑法总则决定的。是否属于情节犯的标准就在于：刑法分则有无明确规定本罪以“情节严重”或“情节恶劣”作为犯罪成立要件，有规定的即为情节犯，没有规定的即非情节犯。需要注意的是，有些条文还规定了“和型的非纯正情节犯”，如武器装备肇事罪中规定“情节严重，因而发生责任事故，致人重伤、死亡或者造成其他严重后果”。也有些条文规定了“或型的非纯正情节犯”，如贪污受贿罪中规定“数额较大或其他较重情节”。这些既规定具体情节，也规定概括情节的情形，我们称之为非纯正的情节犯。目前，我国刑法规定的情节犯包括了105个纯正的情节犯和30个非纯正的情节犯(20)30个非纯正的情节犯包括虚假出资、抽逃出资罪，欺诈发行股票、债券罪，虚报注册资本罪，擅自发行股票、公司、企业债券罪，遗失武器装备罪，侵犯著作权罪，聚众哄抢罪，故意毁坏财物罪，贪污罪，受贿罪，利用影响力受贿罪，损害商业信誉、商品声誉罪，挪用特定款物罪，聚众扰乱军事管理区秩序罪，聚众扰乱社会秩序罪，违规披露、不披露重要信息罪，出版歧视、侮辱少数民族作品罪，虐待部属罪，武器装备肇事罪，违法发放林木采伐许可证罪，传染病防治失职罪，妨害动植物防疫、检疫罪，拒不履行信息网络安全管理义务罪，以及销售假冒注册商标的商品罪，销售侵权复制品罪，食品药品监管渎职罪，侵害英雄烈士名誉、荣誉罪，组织参与国境外赌博罪，非法采集人类遗传资源或者走私人类遗传资源材料罪以及破坏自然保护地罪。，而在30个非纯正的情节犯中，19个非纯正的情节犯为“或”型的情节犯(21)19个“或”型的非纯正情节犯包括虚假出资、抽逃出资罪，欺诈发行股票、债券罪，虚报注册资本罪，擅自发行股票、公司、企业债券罪，遗失武器装备罪，侵犯著作权罪，聚众哄抢罪，故意毁坏财物罪，贪污罪，受贿罪，利用影响力受贿罪，损害商业信誉、商品声誉罪，骗取贷款、票据承兑、金融票证罪，违规披露、不披露重要信息罪，拒不履行信息网络安全管理义务罪，销售假冒注册商标的商品罪，销售侵权复制品罪，食品药品监管渎职罪，组织参与国境外赌博罪以及破坏自然保护地罪。，11个非纯正的情节犯为“和”型的情节犯(22)11个“和”型的非纯正情节犯包括挪用特定款物罪，聚众扰乱军事管理区秩序罪，聚众扰乱社会秩序罪，出版歧视、侮辱少数民族作品罪，虐待部属罪，武器装备肇事罪，违法发放林木采伐许可证罪，传染病防治失职罪，妨害动植物防疫、检疫罪，侵害英雄烈士名誉、荣誉罪，非法采集人类遗传资源或者走私人类遗传资源材料罪。，而且这11个“和”型的非纯正情节犯全部为与结果并列的情节犯。

(四)情节表述的概括性

情节犯的情节表述要求仅为“情节严重”或“情节恶劣”，任何对这一情节表述具体化的犯罪都并非情节犯，而是相应成立数额犯、危险犯和结果犯等犯罪类型。当然，何为“情节严重”或“情节恶劣”，刑法条文并没有明确规定，也没有进行必要的范围限制或者解释说明，司法实践中，往往难以把握，不同的主体也往往得出不同的结论，主观色彩较浓，这种概括性也就造成了认定上的模糊性和不统一性[4]50。对于“情节严重”或“情节恶劣”应当强调其情节的高度抽象概括性，而不是文字的绝对标准化。就目前刑法条文而言，对“情节严重”或“情节恶劣”的表述往往存在多种表述方式，如侵犯著作权罪中表述有“其他严重情节的”，贪污受贿罪中表述有“其他较重情节的”等。据统计，在现有135个情节犯中，共有10.5个“情节恶劣”型情节犯、 4个“情节较重”型情节犯、120.5个“情节严重”型情节犯(23)对于寻衅滋事罪而言，强拿硬要、任意毁损占用公私财物的寻衅滋事行为，属于“情节严重”型情节犯，而随意殴打他人，以及追逐、拦截、辱骂、恐吓他人的寻衅滋事行为，则属于“情节恶劣”型情节犯，出于严谨的考虑，我们将寻衅滋事罪分别统计为0.5个“情节恶劣”型情节犯罪名和0.5个“情节严重”型情节犯罪名。。

(五)情节内涵的复杂性

尽管情节犯乃我国刑法之特色，但情节一词并非我国刑法所独创，日本刑法也存在与之类似的表述，如《日本改正刑法草案》第48条规定“适用刑罚时应当考虑犯罪人年龄、性格、经历与环境，犯罪的动机、方法、结果与社会影响，犯罪人在犯罪后的态度以及其他情节”[5]。德国刑法亦同，如《德国刑法典》第46条规定“量刑时应特别注意下列事项：行为动机与目的、行为表露的思想与行为时的意图、违反义务的程度、行为方式与结果、行为人履历、人身和经济状况、行为后的态度”[6]。对于情节的内涵，以往存在多种观点，但无论哪一种观点都承认情节内涵的复杂性。在传统犯罪构成四要件体系下，教科书往往将“情节严重”或“情节恶劣”作为犯罪构成的客观方面要件看待，但通过对司法解释的体系化解读，就会发现，“情节严重”与“情节恶劣”的内涵远远超出了犯罪构成客观方面的范围，还包括犯罪主体、主观方面和客体等方面的要素。例如，在操纵证券、期货市场罪中，上市公司及其董事、监事、高级管理人员、实际控制人、控股股东或者其他关联人操纵的属于“情节严重”；在非法经营罪中，明知是伪造、变造的凭证、商业单据，为他人向外汇指定银行骗购外汇，数额在五百万美元以上或者违法所得数额在五十万元以上的，属于“情节严重”；在侵犯公民个人信息罪中，出售或者提供行踪轨迹信息，被他人用于犯罪的，也属于“情节严重”。在阶层犯罪论的体系内，情节犯之情节要素甚至包括了客观处罚条件、可罚的违法性要件等。就具体的情节要素而言，犯罪的特定对象、犯罪数额、行为人的一贯表现、行为手段、行为时间、行为地点、认罪态度等反映行为客观社会危害性和行为人主观恶性、人身危险性的要素，都被纳入了情节犯之情节要素加以考虑[4]50，可见情节内涵的复杂性。

三、情节犯的类属特征

由于域外刑法并无情节犯之规定，而我国刑法理论又源于对域外刑法的借鉴，因此，情节犯虽被我国理论和实务界所接受，但在传统刑法理论中却难觅其踪影，系刑法理论中并不典型的犯罪类型。既然如此，那么它与刑法理论中典型的犯罪类型又有何关系，不无疑问。

(一)犯罪的典型分类

根据通说的观点，犯罪的理论分类主要包括如下几种：一是根据犯罪违反前置法不同，可以分为自然犯和行政犯，前者违反善良风俗，后者违反行政法规。二是根据犯罪主体是否具有特殊身份为标准，可以分为身份犯和非身份犯，前者是指以一定身份作为犯罪主体条件的犯罪，后者是对犯罪主体条件未作限定的犯罪。三是根据犯罪成立或犯罪既遂的标志不同，可以分为行为犯和结果犯，前者是指以行为实施为构成要件的犯罪，或者以行为实施完毕而成立犯罪既遂的犯罪，后者是指以行为产生法定结果为构成要件的犯罪，或者以行为产生法定结果而成立犯罪既遂的犯罪。四是根据以实害还是危险作为犯罪成立标志的不同，可以分为实害犯和危险犯，前者是指以出现法定结果为构成要件的犯罪，后者是指以出现法定危险状态为构成要件的犯罪。五是根据法定刑的轻重不同，可以分为重罪和轻罪，实践中可以以三年有期徒刑为标准区分轻罪和重罪。犯罪的立法分类主要包括如下几种：一是根据侵害客体的不同，可以划分为国事犯罪和普通犯罪，目前只有刑法分则第一章危害国家安全罪一章为国事犯罪，其他章节皆为普通犯罪。二是根据主观方面不同，可以划分为故意犯罪和过失犯罪，前者的主观方面为故意，后者的主观方面为过失。三是根据犯罪在刑法中的规定，犯罪可以分为总则十三条规定的犯罪概念、章节所规定的类罪名以及刑法条文规定的具体犯罪。四是根据是否设定追诉条件的不同，可以划分为亲告罪和非亲告罪，前者是指告诉才能处理的犯罪，后者是不需要告诉即可追诉的犯罪。五是根据犯罪主体的不同，可以划分为自然人犯罪和单位犯罪，前者是指由达到刑事责任年龄具有刑事责任能力的人实施的犯罪，后者是指公司、单位、机关、团体实施了刑法分则明确规定的可以由单位构成的犯罪[7]。

(二)情节犯的类别特征

1.情节犯都是具体犯罪

就犯罪概念、类罪、具体犯罪的分类看，所有情节犯都是具体犯罪。尽管情节犯一词是理论界对我国刑事立法的总结，但“总结”就意味着“抽象和概括”，也意味着我国刑法条文中并不存在情节犯的表述，所有的情节犯都是具体罪名的犯罪。

2.情节犯都是非国事犯罪

就国事犯罪和普通犯罪的分类看，情节犯都是普通犯罪。目前，情节犯在危害公共安全罪、妨害社会管理秩序罪、破坏社会主义市场经济秩序罪三章中共有罪名77个，占现有情节犯总数的比例为57%。情节犯在危害国防利益罪、贪污贿赂罪、渎职罪、军人违反职责罪四章中共有罪名39个，占现有情节犯总数的比例为28.9%。情节犯在侵犯公民人身权利、民主权利罪、侵犯财产罪两章中共有罪名19个，占现有情节犯总数的比例为14.1%。然而，情节犯在国家安全犯罪中并没有立法例。

3.绝大多数情节犯属于非亲告罪

就亲告罪与非亲告罪的分类看，绝大多数情节犯都是非亲告罪。当前刑法与1979年刑法和1997年修订的刑法一样，只规定了侮辱罪、诽谤罪、虐待罪3个告诉才处理的情节犯，占情节犯总数的比例为2.2%，而不以告诉才处理为条件的情节犯数量却进一步增加到132个，占情节犯总数的比例高达97.8%。可见，绝大多数的情节犯是不要求告诉才处理的犯罪。理由在于：就世界范围看，原则上，犯罪都无须告诉，告诉才处理仅仅是有限的例外。

4.绝大多数情节犯属于故意犯罪

就故意犯罪和过失犯罪的分类看，绝大多数情节犯都是故意犯罪。如前所述，在现有135个情节犯中，故意犯罪有130个，占情节犯总数的比例为96.3%，过失犯罪有5个(24)5个过失情节犯包括过失泄露国家秘密罪，传染病防治失职罪，过失泄露军事秘密罪，武器装备肇事罪，遗失武器装备罪。，占情节犯总数的比例为3.7%，可见绝大多数情节犯是故意犯罪。理由就在于：理论中对于过失犯罪与情节犯之间是否可以黏合，存在较大的争议，这一争议至今仍未统一。另外，即便是肯定两者可以结合的观点，也往往主张限制说[8]。

5.绝大多数的情节犯属于行为犯

就行为犯和结果犯的分类看，情节犯既可以是行为犯，也可以是结果犯[9]，但绝大多数的情节犯属于行为犯。据统计，目前我国刑法规定的135个情节犯中，共有结果犯21个(25)21个结果犯均系非纯正的情节犯，包括虚假出资、抽逃出资罪，欺诈发行股票、债券罪，虚报注册资本罪，擅自发行股票、公司、企业债券罪，损害商业信誉、商品声誉罪，挪用特定款物罪，聚众扰乱军事管理区秩序罪，聚众扰乱社会秩序罪，骗取贷款、票据承兑、金融票证罪，违规披露、不披露重要信息罪，出版歧视、侮辱少数民族作品罪，虐待部属罪，武器装备肇事罪，违法发放林木采伐许可证罪，传染病防治失职罪，妨害动植物防疫、检疫罪，拒不履行信息网络安全管理义务罪，食品药品监管渎职罪，侵害英雄烈士名誉、荣誉罪，非法采集人类遗传资源或者走私人类遗传资源材料罪以及破坏自然保护地罪。，占情节犯总数的比例为15.6%，包括举动犯在内的广义行为犯114个，占情节犯总数的比例为84.4%，可见绝大多数的情节犯属于行为犯。其原因在于：由于情节要素的复杂性和多样性，决定了情节犯在配以概括性情节的同时，往往并无须再要求配以“造成严重后果”的结果要素，情节犯之情节本身就可以涵盖这一结果要素。需要说明的是，现行刑法的这一安排并不合理，一方面，在“或”型的非纯正情节犯下，采用后果与情节并列的规定，既可以突出后果的重要性，也可以起到例示情节的作用，例如虚假出资或抽逃出资罪中就规定了“数额巨大、后果严重或者有其他严重情节”的规定。另一方面，在“和”型的非纯正情节犯下，采用后果与情节同时规定，可以适度地限缩犯罪圈，防止刑法的过度介入。

6.多数的情节犯属于行政犯

就自然犯和行政犯的分类看，多数的情节犯属于行政犯。由于自然犯与行政犯之间并没有一个完全清晰的界限，因此，就大致的情况看，据统计，目前我国刑法135个情节犯中，属于行政犯的罪名有77个，占情节犯总数的比例为57%，属于自然犯的罪名有58个，占情节犯总数的比例为43%。因此，多数的情节犯属于行政犯。其可能的原因在于：在我国行政与刑事的二元的惩治模式下，情节犯之情节往往被视为区分行政违法与刑事犯罪的界限。

7.多数的情节犯属于非身份犯

就身份犯和非身份犯的分类看，多数的情节犯属于非身份犯。我们首先认为身份犯与非身份犯的区分仅限于自然人可以担当犯罪主体的有关犯罪中，对于纯正的单位犯罪，则不存在这一区分类别。据统计，目前除单位行贿、单位受贿、违规披露或不披露重要信息、背信运用受托财产等4个纯正的单位犯罪罪名外，在我国刑法131个情节犯中，共有身份犯45个，占自然人可构成情节犯的比例为34.4%，非身份犯86个，占自然人可构成情节犯的比例为65.6%，可见，多数的情节犯属于非身份犯。值得注意的是，在45个身份犯中，仅贪污受贿、渎职和军人违反职责罪三章就占了25个罪名，已经超过了一半。其原因就在于：刑法作为维护社会秩序的最后手段，其调整的范围具有广泛性，就目前刑事立法的现状看，对非身份犯的处罚也多于对身份犯的处罚，而情节犯的立法也基本上保持了刑法罪名总体设置的这一特征。

8.多数情节犯只能由自然人构成。

就自然人犯罪与单位犯罪的分类看，多数情节犯只能由自然人构成。据统计，在刑法规定的135个情节犯中，只能由单位构成的情节犯有4个，占情节犯总数的比例为3%，单位和自然人都可构成的情节犯有53个，占情节犯总数的比例为39.2%，只能由自然人构成的情节犯有78个，占情节犯总数的比例为57.8%，可见多数情节犯只能由自然人构成。理由在于：我国刑法以处罚自然人为原则，以处罚单位为例外，故只有刑法明确规定单位犯罪的，方才处罚单位。事实上，不处罚单位并不意味着放纵犯罪，而是作为自然人共同犯罪处理，就目前的立法看，这种处罚更重。

9.多数情节犯属于三年以上的重罪

就重罪和轻罪的分类看，多数情节犯为重罪。从情节犯法定最高刑的配置情况看，法定最高刑为三年以下有期徒刑的情节犯罪名为58个，约占情节犯总数的比例为43%，法定最高刑超过三年有期徒刑的情节犯罪名则有77个，约占情节犯总数的比例为57%，可见，目前我国刑法中情节犯往往属于重罪[10]。理论界，有学者从情节犯具有限缩犯罪圈机能的视角出发，认为情节犯基本都是轻罪。这一观点显然并不符合我国刑事立法的现实。事实上，之所以我国刑事立法中的情节犯以重罪居多，并非在于情节犯限缩犯罪圈机能的论据有误，而是在于没有从整体上把握我国刑法的特点，尤其是没有从整体把握情节犯的机能。整体而言，我国刑法仍属于重刑刑法，大部分犯罪的法定最高刑都在三年以上，故情节犯也不例外。另外，情节犯不仅具有限缩犯罪圈的机能，也具有扩大犯罪圈的机能，它是一个机能的矛盾体，故情节犯多为重刑也就不足为怪了。

10.绝大多数结果犯类型的情节犯属于实害犯

就实害犯和危险犯的分类看，绝大多数结果犯类型的情节犯属于实害犯。首先需要明确的是，结果犯包括了实害犯和危险犯，危险与实害的概念仅仅是在结果犯的概念之下才能建立起相对应的联系，以往部分教科书将行为犯、危险犯、结果犯并列的观点是不妥当的，危险并非与结果相对应，而是与实害相对应，危险也是一种结果。在现行刑法规定的21个结果犯类型的情节犯中，仅有1个情节犯属于危险犯，即《刑法》第三百三十七条妨害动植物防疫、检疫罪，该罪规定“引起重大动植物疫情的，或者有引起重大动植物疫情危险，情节严重的”，可见本罪只要求达到引起重大动植物疫情危险即可成立，实害结果并非必需的要件。原因在于：情节犯与危险犯之间存在理念上的差异，前者的目的往往在于区分行政违法与刑事犯罪，具有出罪入刑的作用，而后者的目的，往往是对实害结果的抛弃，具有刑法提前介入的入罪效果，正是这一差异，造成黏合两者既存在理念上的障碍，也存在技术上的难度。

11.绝大部分情节犯系非数额犯、非目的犯、非动机犯

同样作为非典型的一种犯罪类型，情节犯与数额犯、目的犯在类别归属上的关系体现为：一是仅从刑法条文的表述看，绝大部分情节犯并非数额犯。在135个情节犯中，数额犯只有13个罪名，占情节犯总数的比例为9.6%。具体包括：虚假出资、抽逃出资罪，欺诈发行证券罪，虚报注册资本罪，以及擅自发行股票、公司、企业债券罪都规定了“数额巨大、后果严重或者有其他严重情节”的要件；侵犯著作权罪，聚众哄抢罪，故意毁坏财物罪都规定了“数额较大或其他严重情节”的要件；贪污罪，受贿罪，以及利用影响力受贿罪都规定了“ 数额较大或其他较重情节”的要件；销售假冒注册商标的商品罪，销售侵权复制品罪都规定了“违法所得数额巨大或者有其他严重情节”的要件；组织参与国境外赌博罪规定了“数额巨大或者有其他严重情节”的要件。二是仅以刑法条文的表述看，绝大部分情节犯并不要求主观动机和目的。在135个情节犯中，目的犯有6个，即侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪要求以“营利”为目的，非法转让、倒卖土地使用权罪、倒卖文物罪要求以“牟利”为目的，单位行贿罪要求以“谋取不正当利益”为目的，非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪以“食用”为目的。动机犯有7个，即接送不合格兵员罪，徇私舞弊不移交刑事案件罪，非法批准征收、征用、占用土地罪，非法低价出让国有土地使用权罪，放纵走私罪，放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，招收公务员、学生徇私舞弊罪都要求以“徇私”为动机。可见，要求目的、动机的情节犯数量为13个，占情节犯总数的比例为9.6%，不要求目的、动机的情节犯数量为122个，占情节犯总数的比例为90.4%。

最后，需要说明的是，实害犯中的后果、危险犯中的危险、身份犯中的身份、故意犯中的明知、数额犯中的数额、目的犯中的目的、动机犯中的动机，与情节犯之情节要素中的后果、危险、身份、明知、数额、目的、动机是不同的，不能因为情节要素中包含有后果、危险、身份、明知、数额、目的、动机，就将情节犯认定为实害犯、危险犯、身份犯、故意犯、数额犯、目的犯、动机犯。犯罪类型的确定以刑法条文的规定为准，而不是以情节的内涵要素为准。从这个意义上讲，情节犯并非与上述犯罪类型并列的一类犯罪类型，而是独立于上述犯罪类型之外的一种非典型的犯罪类型。目前，并不存在一个与之相对应的概念，仅能在情节犯与非情节犯之间寻求对应关系。

四、 情节犯之情节要件的内涵

(一)情节要件之要素

截至目前，在我国刑法135个情节犯中，现有司法解释仅对89个情节犯中的情节要素进行了细化规定。 从当前司法解释规定的情节犯之情节要素的数量看，司法解释对89个明确规定情节要素的情节犯共规定情节要素401个，其中，具体情节要素328个，开放情节要素73个(26)情节犯之情节要件的19种解释要素在具体司法解释中的出现频次以及比例情况，说明了不同要素在解释要素体系中的不同地位，以及司法解释者对不同要素的偏好。。在89个情节犯规定的328个具体情节要素中，各要素占比如下表所示：

各要素所涉情节犯的数量及所占比例表

综上可见，危害结果方面的要素有5.5种96个，占比29.3%；危害行为方面的要素有8种(由于拒不改正和自伤各占0.5，也可以称为9种)172.5个，占比52.6%；主体方面的要素有2种26个，占比7.9%；主观方面的要素有2种(由于拒不改正和条件要素各占0.5，也可以称为3种)22.5个，占比6.9%；客体方面的要素有1.5种11个，占比3.4%。就司法解释明确规定的情节犯之具体情节要素的构成来看，客观方面的要素有13.5种268.5个，分别占情节要素种类的71%和具体情节要素总数的81.9%。非客观方面的要素有5.5种59.5个，分别占情节要素种类的29%和具体情节要素总数的18.1%。

(二)情节要件要素之归属

通过对现有这些情节犯情节要素细化规定的统计归纳，除开放性的“其他”要素之外，情节犯之情节要素包括18种，即数额、手段、后果、对象、次数、损失、再犯、主观、伤害、影响、拒不改正、时间、主体、自伤、用途、人起次、条件、危险[11]。上述18种情节要素的属性分别如下：

1.事中要素的归属

事中要素的归属主要包括：一是危害行为方面的要素，包括行为数额、手段、对象、次数、人次、时间、地点、(手段型)自伤等7.5个方面的要素。二是危害结果方面的要素，包括危险、损失、身体伤害、(结果型)自伤、后果、影响等5.5个方面的要素。三是行为主体方面的要素，即主体要素的规定，包括对主体身份的规定和对主体数量的规定。四是行为人主观方面的要素，即主观要素的规定，包括对明知、动机、目的等的规定。

2.事前要素的归属

所谓事前要素，主要是指再犯要素。由于再犯要素往往表述为曾被行政处罚或刑事处罚后，又实施不法行为的情况，故可以将再犯因素解释为“有行政处罚或犯罪前科的人”，如此，再犯要素就应被作为行为主体方面的要素加以看待。

3.事后要素的归属

所谓事后要素，主要包括拒不改正、条件、用途三个要素[12]。上述三个要素的属性分析如下：

一是拒不改正要素的属性问题。根据司法解释的规定，拒不改正要素主要包括事后拒不交出和拒不报告两种类型，总体而言，该要素为犯罪的成立不仅添加了客观的不法，也添加了主观不法的内容。尤其是拒不报告的情形下，尽管过失泄密犯罪的主观方面为过失，但拒不报告行为的主观方面却为故意，可见这一主观不法的添加是比较明显的(27)过失泄露国家或军事秘密拒不报告与丢失枪支不报既有相同点，也有区别点。相同点体现在：两者结构类似，都是先有过失行为，后有故意不报告的行为。区别点在于：前者处罚的对象为泄密行为，不包括不报告的行为；而后者处罚的对象既包括丢失枪支的行为，也包括了不报告的行为。目前，理论上，对于丢失枪支不报罪的主观方面的认定存在三种观点：故意说认为，行为人对丢失枪支不报系明知，造成严重后果系客观超过要素或客观处罚条件。过失说认为，行为人对行为本身明知，不等于对后果明知，对危害后果恰恰是过失的心理态度。故意和过失说认为，行为人主观上既可以过失构成，也可以间接故意构成。尽管过失说为通说，但是根据司法解释，丢失的枪支被他人利用造成轻伤以上后果或进行违法犯罪活动的，属于造成严重后果，可见将严重后果作为客观超过要素或客观处罚条件的观点也具有一定的道理。。因此，拒不改正应属于客观行为方面和行为人主观方面要素的综合体。

二是前置条件和后置条件的属性问题。一方面，就前置条件而言，其貌似包括了主客观方面的添加，其中，客观方面表现在“经教育或提出意见”，主观方面表现在“无正当理由”。然而，由于行为人乃“经教育或提出意见”的对象，而刑法评价的对象乃行为人的行为，故从实质上讲，只有“无正当理由”才是刑法评价关注的重心，故前置条件在本质上应属于主观要素。另一方面，就后置条件来说，后置条件基本属于行为人另起犯意再实施其他不法行为的情形，例如偷越国边境后，在境外实施损害国家利益行为，则涉嫌其他侵害国家法益的犯罪；雇用逃离部队军人后，阻碍部队将被雇用军人带回，则涉嫌妨害公务；欺诈发行股票债券后，转移或者隐瞒所募集资金，则涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得，可见，对于后置条件可以看作是对侵害客体方面的添加。因此，条件要素属于主观要素和客体要素的综合体。

三是用途要素的属性问题。根据司法解释的规定，用途要素，即犯罪对象或犯罪所得又被用于违法犯罪的情况，其中，犯罪对象被用于违法犯罪的情形又可以分为“被行为人所用”和“被其他人所用”两种类型，而犯罪所得被用于违法犯罪的情形仅指“被行为人所用”。犯罪对象被其他人用于违法犯罪的情形主要包括：非法提供公民个人行踪轨迹信息，被他人用于犯罪的；非法生产、买卖警用装备，被他人用于违法犯罪的。犯罪对象或犯罪所得被行为人用于违法犯罪的情形主要包括：非法携带管制刀具，用来进行违法活动尚未构成其他犯罪的；虚假出资、抽逃出资后，利用所得资金进行违法活动的；欺诈发行股票债券后，利用募集资金进行违法活动的；贪污受贿(利用影响力受贿)后，赃款赃物用于非法活动的。在传统四要件的体系下，由于不承认客观处罚条件的概念，故用途要素可以被看作侵害客体方面的添加。

综上可见，在19个情节犯之情节要素中，就情节要素的种类而言，危害行为方面的要素有8个(7.5+0.5拒不)，危害结果方面的要素有5.5个，行为主体方面的要素有2个，行为人主观方面的要素有2个(1+0.5拒不+0.5条件)，客体方面的要素有1.5个(1+0.5条件)。按照传统的四要件犯罪论体系划分，客体方面的要素有1.5个，客观方面的要素有13.5个，主观方面的要素有2个，主体方面的要素有2个，可见客观方面的要素占71%，其他三个方面的要素占比29%(客体8%、主观方面10.5%、主体10.5%)。故以往实践中有同志将“情节严重”称之为“类综合性要件”也不无道理[13]。需要说明的是，以往有观点认为由于犯罪客体是一种社会关系，故情节不可能表现于社会关系之中，故情节犯之情节不可能表现在犯罪客体之中，而仅能表现在犯罪的客观方面、主观方面和主体上[14]。对此，我们并不赞同，情节犯之情节完全可能由于犯罪行为的加功，而使其他社会关系受到侵害，考虑到其他社会关系受到侵害后并不一定成立新罪，因此，将其纳入犯罪行为的情节要素考量，从而作出相应的规范评价并无不可。

五、结语

情节犯乃我国刑事立法常见的犯罪类型，对我国刑事立法具有举足轻重的作用。这一局面的形成有其历史的原因，在最初采纳情节犯立法模式时，正如高铭暄教授所言“原因固然有一个对实践经验总结的广度和深度的问题，但更重要的是考虑到像我们这样大的国家，各地的情况千差万别，情况又是在不断变化，条文规定得过细过死，缺乏必要的灵活性，反而容易发生偏差。因此，某些条文不得不规定原则一些、概括一些，这样适应性就可更大一些，运用起来就可灵活一些，便于因地制宜、因时制宜”[15]。 时至今日，情节犯立法扩大的趋势明显，其更多的考虑在于“现实生活中，有许多侵害法益的行为，虽然在一般情况下其违法性没有达到值得科处刑罚的程度，却又难以通过增加某个特定的要素使违法性达到值得科处刑法的程度，或者难以预见具备哪些要素时，行为的违法性能够达到值得科处刑法的程度，或者虽能预见但不能做简短表述。于是刑法条文作了一个整体性的规定，情节严重、情节恶劣，就以犯罪论处”[16]。上述正当性基础的悄然转化说明情节犯的立法初衷已经从便于适用的“扩大犯罪圈”转向了抬高入罪标准的“限缩犯罪圈”，从而为情节犯立法提供了符合现代刑法目的的正当性基础，为情节犯立法和司法适用注入了人权保障的价值导向，在具体司法适用上拓展了出罪的合理性空间[17]。