论《民法典》职务代理的立法完善

冯文婷 孙志煜

摘要：《民法典》第170条实质拆分了《民法通则》第43条，在代表行为之外，确立了独立的职务代理制度。但第170条第1款用“执行法人或者非法人组织工作任务的人员”指称职务代理人，文义上涵盖第61条的代表人，基于非法人组织具有相对独立的意思能力，也涵盖第105条的“代表”人，导致规范冲突，故第170 条第1款在“人员”前应增加“非法定代表或者负责”的表述来限制;替代了《民法通则》第43条中的“工作人员”，其外延大于该款“职权”所涉人员，导致职务代理基础关系有拓展至组织外部关系的可能，滋生紛争，却也使职务代理制度获得开放性。此外，第170条宜调整至“代理”的“一般规定”，作为第163条之第2款。

关键词：职务代理;《民法典》第170条;职权;规范分析

中图分类号：D923    文献标识码：A    文章编号：1003-854X（2022）04-0131-06

有学者称《中华人民共和国民法总则》①（以下简称《民法总则》）第 170条新增关于职务代理的规定②，或者说《民法总则》第七章以“职权范围内的事项”为核心，仅从正面规定了职务代理，即第170条第1款的规定③，一言以蔽之，第170条第1款规定的是职务代理制度。正如有学者所言，如果没有理清代理权的权源，简单移植《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第43条，只会增加困扰。④ 对于该制度，学界主要从商事代理角度进行研究，提出该条款主体适用和职权限制的不妥⑤，以及职务代理权的确定路径。⑥ 鉴于文本解释是法律解释的基础，理清文本本身的内涵与外延，把握实然是探讨应然的前提，故本文拟从历史源流出发，经由规范分析路径，探究《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第170条第1款制度文本的含义，以期有益于学界争议和实践分歧弥合。

一、《民法典》第107条第1款的规范嬗变

（一）《民法通则》第43条的性质与文义

对《民法通则》第43条的性质历来存在争议。一说认为该条规定的是职务行为，职务行为指称的是法律行为，是“经营活动”⑦，于法定代表人之外的工作人员则形成职务代理⑧，该说系通说。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第58条对企业法人工作人员的行为，通过增加“以法人名义”的约束，明确其“代理”的外观，使《民法通则》第43条确立职务代理制度的意思更加明确。二是侵权说，该说认为前述第43条规定的是用人单位对劳动者职务行为所导致的侵权后果承担责任。⑨

从文义上看，《民法通则》第43条规定的“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”包含两层意思：一是承担法定代表人经营活动的民事责任;二是承担其他工作人员经营活动的民事责任。在我国法律语境下，尽管学界有争议，代表与代理仍是两个不同概念。据此，法定代表人经营活动为代表行为，其他工作人员经营活动为代理行为，就是合理的解释。《民法通则》第43条的法律后果是“民事责任”，而代理制度的核心是代理人所为的法律行为的法律后果由被代理人承担，代理人意思表示归属于被代理人⑩，《民法典》第162条表述为“对被代理人发生效力”，其意不是代理所为法律行为有效，而是该法律行为约束被代理人，此种约束首先表现为民事义务，而不是民事责任;民事责任可以基于违反法律行为义务而发生，也可以基于侵权等而发生。因此，《民法通则》第43条使用“承担民事责任”的表述，被推导出该条成为企业法人承担工作人员侵权责任的依据{11}，则是符合逻辑的。但却不可据此得出我国法律此前“并未明确规定职务代理规则”{12}，因为既然要职务行为承担民事责任，而民事责任包含与法律行为相关的违约责任、缔约过失责任，实际上承认了职务代理规则。对此，德国学者指出，德国法上的“机关代表（Vertretung）”的特点在于不仅包含代理归属，也包含承担损害赔偿责任的归属。{13} 因此，职务代理是《民法通则》第43条规定的内涵之一。

（二）《民法通则》第43条在《民法典》第170条第1款中的变迁

尽管从《民法通则》第43条的文义解释可知，其内含了职务代理，但其缺陷是明显的，根本在于其被规定在民事主体第三章“法人”中，既然是关于主体的规定，就滋生法人工作人员意思与法人意思是否同一的问题;其仅仅规定“经营活动”，没有规定权限，就会滋生出是否所有工作人员的经营活动都属于职务代理的问题，以至于司法实践中或者认为职务行为表明代理人的行为与法人的行为是一体的，代理人的行为即为法人自为的行为，没有适用代理的余地;或者认为职务行为限于法人机关、法定代表人或其他组织负责人的行为，其他人员只能适用构成表见代理规则。{14}

《民法典》将《民法通则》第43条拆分为代表行为（第61条）和职务代理（第170条第1款），理清了组织与组织工作人员意思的差异，将职务代理置于民事法律行为之后，满足了逻辑自洽，有助于消除既有的主体混同争议;将“企业法人”扩展至“法人和非法人组织”，尽管被指混淆了民事代理与商事代理，可能导致法律适用不符合客观需求的问题{15}，但确立了民商合一规则，形式上保障了组织工作人员法律行为归属的一致性。

与《民法通则》第43条对应内容进行比较，第170条第1款有三项修订：（1）将“工作人员”改为“执行法人或者非法人组织工作任务的人员”;（2）将“经营活动”改为“职权范围内的事项”的“民事法律行为”;（3）增加“以法人或者非法人组织的名义”来限定“民事法律行为”。后两项修订无疑弥补了《民法通则》第43条规定的职务代理不明确、只能靠推论的缺陷，但第一项修订则滋生纷扰：一是该款规定的人员是否包含法定代表人？二是该款规定的人员是否均构成“职务代理”？

二、《民法典》第170条规定的“人员”是否涵盖法定代表人、非法人组织负责人

（一）第170条与第61、105条的规范冲突

从文义上看，“执行法人或者非法人组织工作任务的人员”无疑包含法定代表人和非法人组织负责人。依据第61条，法定代表人是“代表法人从事民事活动的负责人”，其不可能不成为执行法人工作任务的人，第105条规定非法人组织可以确定一人或者数人代表该组织从事民事活动，该“代表人”实为其负责人，故非法人组织负责人也不可能不成为执行该组织工作任务的人。而第170条规定的却是职务代理，鉴于我国严格区分“代表”与“代理”，由此产生与第61、105条的规范冲突。

（二）法定代表人排除适用第170条的正当性

有学者指出，法定代表人不应包括在该条规定的“工作人员”中{16}，法定代表人在性质上不同于其他法人工作人员，应予以区分。{17} 所以，从理论上看，法定代表人制度是我国法人制度中所独有的制度{18}，以之为基础确立了我国法人实在说，认为法定代表人是法人的机关，法人与法定代表人是一个民事主体{19}。而法人的非法定代表人工作人员则需借助代理制度以法人名义行为。从立法意旨看，区分代表行为有助于维护交易安全，强化对相对人的保护。代表制度对相对人的保护明显强于代理制度，这是有法律规范直接予以支持的：第61条与第107条第1款的区别在于后者使相对人有考察代理人处理“职权范围内的事项”的审查义务，而代表人的行为权限抽象上则系无限度的;代理问题的核心是授权的权利外观，而代表人的核心问题在于代表人身份，表见代表行为不考察相对人过失问题，只要善意即可，而表见代理则要相对人善意且无过失。尽管第61条规定在主体章节中，第170条规定在行为章节中，但前者指向的法定代表人系后者指向的法人工作人员之组成部分，故第61条对第170条的主体行为规范构成特别规定，依据法律适用的“特别优于一般”规则，法定代表人代表行为适用第170条的规定，这符合立法者刻意区分代表行为与代理行为的意图。既然如此，在学界仍有不区分代理与代表的背景下{20}，为避免徒添争议，有必要对第170条第1款的“人员”之前增加“非法定代表”的限制，以达成文义逻辑上与立法意旨的统一。

（三）非法人组织负责人排除适用第170条的正当性

就第170条对非法人组织人员的规定，学界的批评主要在于，认为其一般性规定非法人组织职务代理，但并非所有非法人组织都能够适用代理制度。{21} 但有学者从传统民法理论出发，认为非法人组织不是法人没有独立的法律人格，实质上与自然人无异，是非法人组织背后的自然人而不是该组织本身适用代理制度。{22} 其逻辑是，职务代理意思者不是非法人组织而是该组织中的自然人，因为非法人组织没有类似法人的独立人格，也就没有意思机关，但不影响非法人组织运作中使用职务代理模式，只是发生职务代理的意思决定者不是非法人组织本身。基于同样的逻辑，有学者认为，由于非法人组织本身并不具有法人人格，实质上与自然人无异，并无比照法人规定予以适用的条件，非法人组织的负责人无须适用《民法总则》第 108 条的援引规定，而应径直适用第170条。{23} 可见，对非法人组织就第170条及相关条款适用的基础问题在于此类组织是否有某种意思能力。

我们认为，非法人组织具有相对独立的意思能力。其一，从学界的探讨而言，大量存在“非法人组织创造出一种（代理）表象”“出于作为被代理人非法人组织的意思”的观点。{24} 既然系“非法人组织”而不是作为其成员的自然人的意思“创造”代理，则非法人组织可以作为授权代理表示者，其原因在于经济社会的发展，迫使民法调整自己的理论。其二，从立法来看，《民法典》创设出“非法人组织”，使其成为法人、自然人之外的第三民事主体。依据第108条就非法人团体的准用条款（其准用“法人第一节一般规定”）可知，非法人团体具有民事权利能力，因为没有民事权利的，就不可能是权利主体，只能是权利客体。那么，需要解决的问题是，该准用条款能否推出非法人组织有独立于其自然人成员的行为能力，换言之，是否有类似于法人意思的意思能力？从逻辑上讲，第102条明确非法人组织“不具有法人资格”，该规定能否成为否定其有类似于法人的独立意思能力的依据，则不无疑问。如果非法人组织没有此种意思能力，则其意思表示就当视为非法人组织的自然人成员的意思表示，但自然人成员却并不直接对该意思负责，由该组织先行承担责任。此外，第105条规定的是“非法人组织”而不是“非法人组织的成员”，可以确定一人或数人为其“代表人”，代表该组织从事民事活动，这暗含其有意思能力。可见，从规范体系解释看，非法人组织有意思能力存在的可能性。其三，从理论上看，非法人组织并非完全没有意思能力，法律如何处理是一个可探讨的问题。绝对离开自然人，根本不存在独立的组织意思，所谓独立的组织意思实际上仍是多个自然人将自己的意思独立资格按照法律规定或者约定的章程，就特定約定事项向特定组织“让渡”，形成超越所涉自然人个体意思并对所涉自然人发生拘束力的组织意思。正如学者所言，非法人组织不同于法人者，不在于有无意志，也不在于独立意志，而在于意志独立（以区别于其成员）的方式不同。{25} 据此，非法人组织有自己的独立意思，也并不因此导致法人与非法人组织人格混淆。

非法人组织负责人处于该组织代表人地位，应当与法定代表人一样排除适用第170条规定，而准用第61条的规定，理由如下：其一，从理论上看，持非法人组织负责人所谓的“代表”实属代理{26} 观点的根本原因在于认为非法人组织没有意思能力。基于我们对非法人组织意思能力相对独立的理解，承认其“代表”能力则不存在理论障碍。其二，从实际运行来看，非法人组织的事务执行人和法定代表人在本质上并没有区别{27};依据目前法律法规，非法人组织负责人均有登记公示制度，其作为“代表人”具有践行的客观基础。其三，从立法看，第105条{28}明确授权非法人组织可以确定从事民事活动的“代表”人，基于我国严格区分“代表”与“代理”的逻辑，按照规范体系解释的自洽性要求，依据第108条准用条款，应该认定非法人组织负责人有代表权，并认定非法人组织负责人类似于法定代表人的法律地位。{29} 此外，第504条承袭了原《中华人民共和国合同法》第50条的规定，“非法人组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或应当知道其超越权限外，该代表行为有效”。“代表行为有效”的定性表达，也印证了立法亦确认非法人组织的负责人有代表该组织的资格。正如马克思所言，法律“只不过是经济的反映而已”，法学理论应该适应非法人的组织发展和社会经济交往的发展，而不是自行剪裁生活事实。

综上所述，《民法典》第170条第1款的规定逻辑上应包括法定代表人和非法人组织负责人，但从规范体系和合理强化保护相对人利益保护角度看，此二类组织工作人员不适用该款规定，需要在法律文本增加限制，为执行法人或者非法人组织工作任务的“非法定代表或者负责人员”，或者通过司法解释进行此种限制。

三、《民法典》以“执行法人或者非法人组织工作任务的人员”替代《民法通则》“工作人员”的开放价值

（一）职务代理基础关系的理论争议

尽管学界对“职务代理”内涵表述有所不同， 却都以“职务”为基础，没有职务则不能成就职务代理。{30} 不过，何为“职务”，相关论者未予讨论，似乎是不言自明的概念。在人力资源语境下，职务是在组织中承担相同或相似职责或工作内容的若干职位的总和，是一组职位的集合或统称，而职位即岗位，是任职者所承担的相互联系的职责的集合，一个职务可以有多个岗位，而一个岗位对应一个职员;职责是任职者所承担相关任务的集合。{31} 因此，职务一词与组织有关，离开组织则无所谓职务。换言之，职务一词表达的是在某个组织中有一个或者多个岗位，承担一项或者多项组织任务;如果某人没有在一个组织中担任确定的职务，尽管其有履行该组织某种工作任务的安排或者义务，其行为也不构成职务行为。可见，就法人与非法人组织工作人员的代理，冠以“职务”予以限制，是符合习惯表达的。学界就取得职务的基础在认知上则有所不同，有主张内部组织关系和劳动合同关系的{32}，也有主张劳动或雇佣关系的{33}，还有限于劳动关系的。{34} 将内部组织关系和劳动合同关系并列的原因在于法人、非法人组织中涉及公法人、国有控股企业以及事业单位法人等特殊主体，其管理人员可能系依据相关行政规范任命所致，却也会取得职务代理中的“职务”，有其合理性。就雇佣关系而言，由于我国单位用人可以通过劳动关系也可以通过民法雇佣或者委托达成用人的目的，但后者只能够形成契约关系，不形成劳动关系，不形成用人者对“被雇佣者”的监督{35}，本质上不属于组织内部成员，没有形成职务代理的客观基础。所以，有学者称，执行法人工作任务的人员的代理模式只有“内部组织性代理”才是商法教义学中所称的职务代理。{36}

（二）“执行法人或者非法人组织工作任务的人员”替代“工作人员”的开放价值

毫无疑问，职务代理限于承担与其他民事主体实施民事法律行为职务的人员。与《民法通则》第43条比较，第170条第1款用“执行法人或者非法人组织工作任务的人员”替代“工作人员”，该语词是否“文义过于宽泛”？{37} 该替代有何意义？

第170条第1款没有依据职务来界定职务代理人，而称“执行法人或者非法人组织工作任务”。“执行”一词在法律上多用以指称国家机关及其工作人员的依据法定权限和程序实施法律、法规，或者实现法律裁决文书等行为，包含组织制约的含义;在劳动法上劳动者执行职责基本上表述为“履行”;而《民法典》涉及遗嘱的“执行”本质上是“履行”（见第1145条等），故难以当然地认为“执行”的表述就明示了执行人的行为受组织约束。就“组织工作任务”而言，因为“工作任务”是中性词，其外延大于“职务”所涵摄的范围，即使增加“组织”来限定，依据语词限制逻辑，只能理解为“组织的工作任务”，不能够明确该任务的基础来源——是源于产生职务的劳动关系或者内部组织关系，还是来源于不产生职务的民事雇佣、委托关系？此种理解上的歧义并非不可能发生，从司法实践看，人民法院对基于挂靠的项目经理等实际施工人对外所为涉工程项目的相关行为，即便没有职务基础关系也一概认定为职务行为，按照职务代理规则确定被挂靠人为责任主体的，不在少数。{38} 此外，“工作人员”一词在我国法律文件中是常见的。刑法和行政法领域对“国家工作人员”的理解存在争议，但其基本要素均为在国家机关任职，有一定职责和权限{39};民法中私人主体的“工作人员”多指在单位任职的劳动者，如第1191条规定的工作人员。学者对《民法通则》第43条“工作人员”的外延描述为两类：除法定代表人外的法人机关的成员，如公司的董事、总经理;被授与职务或委托对外行为的非法人机关成员的工作人员。{40}

可见，单纯从两个概念的比较来看，以“执行法人或者非法人组织工作任务的人员”替代“工作人员”会导致不确定性。但“决不要孤立地去问一个词的意义，仅仅在语句的语境中才能去问一个词的意义”。{41} 那么，通过第170条“职权范围内的事项”是否能够确定该款中“人员”的基础关系呢？职权系“职权范围内的事项”语条中的限制词，确定了该词的特有内涵。在管理学上，职权一般被定义为按照一定的正式程序所赋予某项职位的一种权力{42}，职权的终极来源是组织的所有者，职权来源于一个人在组织中的地位{43}，职权由职位派生出来。{44} 可见，在一般意义上，“职权”源于组织授予，“职权”者在组织中拥有职位，从属于组织。依据第170条第1款，构成职务代理，必定需要满足“执行法人或者非法人组织工作任务的人员”和“职权范围的事项”，而“职权”的表达，会产生并非所有“执行法人或者非法人组织工作任务的人员”的对外行为均构成职务代理的效果，不存在学界担心的不当扩大职务代理适用范围的问题。

可以认为的是，我国立法有承袭原有立法的惯例，但《民法典》却对《民法通则》中“工作人员”概念弃之不用，很明显，立法者是有意不采用相对确定的“工作人员”概念。如前所述，“执行法人或者非法人组织工作任务的人员”语词外延所包含的基础关系有与组织外成员的雇佣、委托、承揽等关系，并不当然限定为与组织有人身制约性的劳动、内部组织关系，这与能够享有“职权”的主体不一致（此种主体依據前述语词解释，当属于组织成员）。立法的此种改变使得第170条的适用更具有涵盖力，具有开放性。因为“执行法人或者非法人组织工作任务的人员”实际上导致基础关系不限于劳动关系和组织内部关系，使得组织外的人员有纳入职务的可能（但有“职权”的限制，不会导致职务行为的不当扩大），这可以适应将来因为社会、经济、技术发展导致的交易模式、用工关系变化，不好简单地确认基础关系的问题。例如，劳动法上的“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”在实践中，与民事委托的区分就颇为困难。当然，这种开放性可能发生“职务表见代理”的问题。{45}

四、将《民法典》第170条作为第163条第2款的必要性

职务代理中的“职权”内容和来源就是职务代理权的内容和来源。将第170条纳入“代理”制度中，按照通说，代理如何发生、内容如何设定，取决于职务代理的性质。就职务代理权的性质，学界有三种观点：一是法定说，其主要依据是职务代理权无需组织专门授权，由法律直接规定{46}，或者说，代表法人进行活动的人或者机构是法律所指定的法人的代理人{47};二是意定说，其主要依据是职务代理权源于法人或者非法人组织的授权{48}，或者说行为人取得职务本身就包含了授予代理权的意思表示{49};三是结合说，认为职务代理既有法定性，也有意定性，是二者的结合。{50}

在传统法教义学上，法定代理与意定代理的分野在于代理的发生是否与本人意志有关。职务代理的发生可以从抽象层面和具体层面分别考察。在职务代理中，法律强制赋予了法人机关或者职员的代理职权，如公司经理、店员等，此种代理的发生系法定，非意定，但具体由谁担任这些职位，则系法人或者非法人组织确定，这与监护法定代理明显不同，后者基于身份关系而具有不可选择性，没有本人意思的余地，而前者的具体发生显然属于组织的自主选择，有其意定性。职务代理的这种混合性属性，也体现在代理权限中：一方面，在大陆法系，法律多规定了不同职位的代理事项甚至权限，例如《日本商法典》第24条规定，被商人冠以营业所营业主管之类名称的雇员，视为其有权实施与该营业所营业相关的一切裁判上或裁判外行为{51};《德国商法典》第54条对代办权的表述为“某人不经授予经理权而被授权经营一项商事营利事业，或者实施属于一项商事营利事业的一定种类的行为，或者实施属于一项商事营利事业的个别行为的，代理权（代办权）扩及于由经营此种类的商事营利事业或者实施此种类的行为通常所产生的一切行为和法律行为”。{52} 职务代理的事项、权限为法律直接规定，非本人选定，具有法定性。另一方面，尽管不能够对抗善意第三人，组织仍旧可以限制某个职位的代理权限，这许可了组织就职务代理权的自主选择权，只是比一般意义的意定代理多出一项负担，即有义务使相对人知晓此项限制，这系其意定属性。由此可见，结合说更符合职务代理的实然属性。

由此可见，《民法典》将第170条规定在“委托代理”项下颇有疑问，用意定代理理论难以证成其合理性，将其纳入代理的“一般规定”作为第163条第2款，在代理类型条款后予以特别规定，或许是较为妥当的选择。

五、结论

综上所述，若将《民法典》第170条调整至“代理”章第一节作为第163条的第2款，更加符合职务代理的内涵;第170条第1款可以明确为“执行法人或者非法人组织工作任务的非法定代表或者负责人员，就其法定或者习惯确定的职权范围内的事项和权限，以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力”，以消弭法律文本的逻辑困惑，达成规范适用客观实际的规范周延性。

注释：

① 由于《民法总则》先行颁布，而《民法典》第170条第1款规定的内容与《民法总则》第170条第1款完全一致。本文为忠于文献原文与本文撰写实际，行文时《民法典》与《民法总则》的指称会据实交替使用。此外，凡是条款没有注明法律文件的，均为《民法典》中的法律条文。

②{19}{32}{37} 梁慧星：《〈民法总则〉重要条文的理解与适用》，《四川大学学报》（哲学社会科学版）2017年第4期。

③{15}{17}{22}{23} 耿林：《〈民法总则〉关于“代理”规定的释评》，《法律适用》2017年第9期。

④⑧{24}{34} 尹飞：《体系化视角下的意定代理权来源》，《法学研究》2016年第6期。

⑤ 参杨秋宇：《融贯民商： 职务代理的构造逻辑与规范表达》，《法律科学》2020年第1期。

⑥{21}{26}{27} 方新军：《〈民法总则〉第七章“代理”制度的成功与不足》，《华东政法大学学报》2017年第3期。

⑦ 《佟柔文集》，中国政法大学出版社1996年版，第326 页。

⑨ 杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社2003年版，第389页。

⑩{13} [德]梅迪库斯： 《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第707、706—707页。

{11} 王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社 2004年版，第404页。

{12}{16} 李适时：《中华人民共和国民法总则释义》，法律出版社2017年版，第527、527—528页。

{14} 宋晓明等： 《民商事审判若干疑难问题》，《人民法院报》2006年9月20日。

{18} 王利明：《中国民法典建议稿及说明》，中国法制出版社2004年版，第295页。

{20} 有观点认为，比较法上商事代理有代理商的代理和职务代理，后者包含法定代表人、经理与销售人员等担任职务为特征的代理。蒋大兴、王首杰：《论民法总则对商事代理的调整———比较法与规范分析的逻辑》，《广东社会科学》2016年第1期。有观点认为法定代表人行为不适用代理理论，而超越经营范围的行为则适用无权代理理论，这在理论上并不融洽;从规范内容看，第61條与第170条第2款越权的规定，两者并不存在差别，原本可以合并。方新军：《〈民法总则〉第七章“代理”制度的成功与不足》，《华东政法大学学报》2017年第3期。

{25} 唐勇：《论非法人组织的泛主体化及其教义学回正》，《中外法学》2021年第4期。

{28} 《民法典》第105条规定：非法人组织可以确定一人或者数人代表该组织从事民事活动。

{29} 第108条准用条款可得援用的条款只要不违反非法人组织的专有规定，都存在援用的可能性。

{30}{33} 张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年版，第314、3页。

{31} 陶建宏主编：《人力资源管理理论与实务》，中国经济出版社2016年版，第29页。

{35}{48} 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第189、424页。

{36} 周晔：《民商合一下的职务代理之反思》，《湖南广播电视大学学报》2018年第8期。

{38} 周凯： 《表见代理制度的司法适用——以涉建设工程商事纠纷为对象的类型化研究》，《法律适用》2011 年第4期。

{39} 刑法中通常表述为在国家机关中从事公务的人员，而“从事公务”系指国家机关中行使一定职权、履行一定职务。参见刘一杰、郎胜主编：《中华人民共和国刑法通俗讲话》，法律出版社1998年版，第64页;行政法中指根据选考，在国家机关、企业、事业单位担任国家职务，依据法律规定的权限和职责从事公务，并取得国家工资报酬的人员。参见姜明安编著：《行政法学》，山西人民出版社1985年版，第143页。

{40} 梁慧星：《民法通则意见诠释》，中国法制出版社2001年版，第41页。

{41} 转引自陈波：《逻辑学是什么》，北京大学出版社2002年版，第103页。

{42} 姜玲玲主编：《管理学基础》，中国科学技术大学出版社2006年版，第102页。

{43} 钟树公、钟英姿、梁娟编著：《管理学教程》，厦门大学出版社2017年版，第139页。

{44} 夏书章主编：《行政管理学》，中山大学出版社1991年版，第95页。

{45} 表见职务代理存在两种可能，一是不是组织工作人员，而有工作人员及其职權的表象，此时是依据第170条认定职务代理还是依据第172条认定表见代理？新的建工合同多采后者，但这不等于消弭了争议。《民法总则》颁行后的最高人民法院就工程挂靠实际施工人行为责任的判例，多强调行为人与被挂靠单位的基础关系，认定行为人不是被挂靠单位项目部工作人员，其以目部对外借款的行为不属于职务行为，转而考察相对人是否有过失，适用表见代理规定。二是超越组织限制的行为，此种行为笔者构成职务表见代理，不适第172用表见代理，因为第170条第2款系对第1款的特别规定，更加有利于保护相对人。

{46} 谢怀栻：《外国民商法精要》，法律出版社2014年版，第262页。

{47} [德]罗伯特·霍恩等：《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第248页。

{49} 汪渊智：《论职务表见代理》，《山西大学学报》（哲学社会科学版）2020年第6期。

{50} 赵万一：《公司经理与经理权》，法律出版社2013年版，第61页。

{51} 《日本最新商法典译注》，刘成杰译注，中国政法大学出版社2012年版，第59页。

{52} 杜景林：《德国商法典》，卢谌译，法律出版社2010年版，第26页。

作者简介：冯文婷，贵州省贵阳市中级人民法院，贵州贵阳，550002;孙志煜，贵州大学法学院教授、博士生导师，贵州贵阳，550025。

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