骗奸案中被害人错误同意的效力分析——以“行为类型区分说”为基础

董淑君，戴晓静

（中国政法大学，北京 100089）

一、问题提出：骗奸案件的理论空白与司法困惑

我国刑法有关强奸罪的立法表述仅仅是对强奸罪客观构成要件要素的不完全列举，并未道明强奸罪的本质特征。骗奸行为是否可以为强奸罪兜底条款“其他手段”所囊括？认定骗奸行为构成强奸罪的法理根据是什么？对上述问题的回答，不得不借助对强奸罪的本质特征的规范探寻。骗奸案中有关被害人错误同意的效力问题一直都是刑法理论界争论不断的话题，稍显粗糙的刑事立法在面对不断涌现的新型欺骗行为时显得捉襟见肘，学术界尽管涌现出众多具有代表性的理论学说，但被害人有瑕疵的同意在很大程度上可实质性地阻却了同意的效力。因此，探寻强奸罪的本质特征，明确错误同意的效力的认定标准，成为正确处理骗奸案件的关键。

二、逻辑前提：强奸罪本质特征的理论纠偏与规则重塑

（一）“未经被害人同意”模式的立法考察

“未经被害人同意”模式起源于英美刑法，英国《2003年性犯罪法案》规定，行为是否构成强奸罪需要判断行为人是否明知受害人“不同意”或“且无理由确信其同意”，不需要“暴力、胁迫或欺骗等手段”，也不需要被害人做出抵抗①英国《2003年性犯罪法案》（Sexual Offences Act 2003）第一条规定了强奸罪的犯罪构成，任何人（A）犯以下情况：（a）他故意用他的阴茎侵入另一个人（B）的阴道、肛门或嘴巴；（b）B不同意插入，并且（c）A不合理地相信B同意。第七十六条规定了针对同意的结论性推定（一般而言，“不同意”）发生的情况：（a）对行为的本质或性质的欺骗；（b）冒充他人。。美国《模范刑法典》在强奸罪的认定中已经放弃了被害人反抗与强制手段要件，开始采用以“被害人不同意”为基础的立法模式①美国《模范刑法典》（Model Penal Code）第二百一十三条规定了强奸犯罪及其相关犯罪，除了使用足以阻止具有通常意志力的女性进行抵抗的威胁为手段或者行为人明知该女性因精神疾病等而缺乏对自身行为性质的理解能力之外，若行为人明知该女性没有意识到自己正在被实施性交，或者行为人明知该女性误认为行为人是其丈夫而允许行为人性交，均成立强制性交罪。。随着女权解放运动的不断高涨，大陆法系国家也开始转向“缺乏被害人同意”标准。例如，德国在2016年对强奸犯罪作出了重大修改，认为行为成立强奸罪只需要被害人明确作出否定表示即可②《德国刑法典》第一百七十七条规定，违背他人可辨认的意愿，与该他人为性行为或让他人与行为人为性行为，或让该他人与第三人为性行为或让第三人与该他人为性行为的，处6个月以上5年以下自由刑。。

与“违背妇女意志”模式相比，“未经被害人同意”模式与强奸罪的保护法益更为契合。有学者基于性的个体主义，提出性的自主决定权应当包括自决权、自主权以及身心安宁，其中身心安宁是违法性判断的核心，前两者是身心安宁在构成要价层面的映射，对后者起到预防性的保护作用[1]。“性的自主决定权”体现了妇女对自身性权益的自我控制权，这种权利不仅体现在妇女具有防卫被人侵犯的权利，也意味着自我随意处分的自由，这种权利与自由应当是积极而主动的处分权，这也意味着妇女在面临性行为时说出或通过行为表现出的“我不愿”与“我愿意”，只有采取“未经被害人同意”模式，才能充分保护妇女的性的自主决定权，不同于德国刑法的立法模式，我国刑法条文中并不存在“违背妇女意志”的表述，对“违背妇女意志”进行明文规定的是已经失效的1984年《解答》③即1984年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》的简称，其规定强奸罪是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女的意志，强行与其发生性交的行为。。《解答》将“暴力、胁迫或其他手段”与“违背妇女意志”相并列，看似将“违背妇女意志”当成强奸犯罪的构成要件要素，但在具体问题的认定上依旧存在冲突，难以在强奸罪的构成要件中找到合适的定位。公民具有在一定条件与一定限度下处分自身法益的正当化理由，这是公民行动自由的体现。在犯罪构成要件中包含着“合意”的各罪，若被害人同意处分自身法益，则行为无法满足各罪的构成要件，于是合意即可阻却构成要件的成立。但是，在那些构成要件中并不具有同意与否的判断时，被害人同意他人对自身法益造成侵犯，则该行为需接受社会伦理的第二次判断才能决定是否可以阻却行为违法性。

（二）将“肯定性同意模式”作为被害人是否同意的认定规则

我国台湾学者许玉秀认为，一切“非心甘情愿”的决定均符合此处违反意愿之情形，只要压制对方意志，不顾对方意志选择的方式，都可以是违反意愿的方式[2]。为解决强奸罪之“其他”方法是否以“手段强制”为必要，“台湾‘最高法院’刑庭会议决议”认为，“其他违反其意志之方法”足以压制被害人的性的自主决定权即可，不限于与暴力、胁迫相当的强制方法[3]。无论是“最大程度反抗说”还是“合理反抗说”，均难以实现被害妇女法益的周延保护。“否定性同意模式”与“肯定性同意模式”逐渐成为判断被害人是否同意的核心。

“否定性同意模式”又被称为“消极模式”，即“说不则不”。其理论前提是先假设被害人同意性交，若被害人没有说“不”或者也未通过肢体行为表现出否定性行为的表现，则证明性行为并非欠缺被害人同意，行为不构成强奸罪。“肯定性同意模式”又被称为“积极模式”，即“说行才行”。该模式先假定被害人不同意发生性行为，若被害人没有说“行”或者也未通过肢体语言表现出对性行为的肯定，则行为可能构成强奸罪。“当事人之间是否存在约会关系，或者过去是否存在性关系，都不应被认为是同意的表现。”[4]加拿大刑法立法与司法判决基本采取了“积极肯定模式”，认为暗示的同意与模糊的同意均不能被视为有效的同意。“不仅被告人知道对方本质上不同意时，性侵害的犯意成立，而且当被告人知道对方没有表示同意时，性侵害的犯意也能成立。”[5]

相对于“肯定性同意模式”，“否定性同意模式”使被害人承受了更重的义务，而“肯定性同意模式”可通过倒置举证责任的方式，加强对弱势群体的保护。在“否定性同意模式”下，被害人需要承担说出或者表现出“不”的义务，但被害人在受到极度恐惧的情况下，是否能够明确表达“不”的意思存在疑问，心理学家认为被害人在极度恐惧的状态中会产生精神瘫痪的生理反应，使得被害人“灵魂脱壳”，试图通过灵魂与肉体相剥离的方式“置身事外”。而在“肯定性同意模式”下，若被害人未明确表达同意，性行为就是违法的，免除了被害人说“不”的义务。在事后的刑事诉讼中，行为人需要举证证明被害人当时同意发生性行为，从而免除了被害人在诉讼中的证明不同意发生性行为的义务，减少诉讼带来的二次伤害[6]。“肯定性同意模式”完成了在证据法上举证责任的转移，使“意志违反性”这一不利证明后果由被告人承担，进一步加强了对于被害人权益的保护，贯通了法益保护与伦理纲常[7]。

三、理论跟进：关于被害人受骗同意学说的评析

强奸罪中“未经被害人同意”与刑法教义学中的被害人同意是一体两面的关系。一般认为，若被害人出于真实的意愿同意他人对自身法益造成侵害，同意则具有阻却犯罪成立的功能。刑法学界将被害人同意进行区分，分为阻却构成要件该当性的同意与阻却违法性的同意[8]。由于强奸罪的构成要件要素中包含“合意”的要素，若被害人同意与行为人发生性行为，则认为行为阻却构成要件该当性。只有体现被害人内心真意的被害人同意才具有出罪功能，被欺骗的同意是否有效需要进行具体判断，在被害人因受欺骗而做出违背其内心真意的错误同意时，同意是否有效的判断问题主要存在主观标准与客观标准的争议。

（一）主观标准：以欺骗为中心的考察

1.主观标准的主要类型梳理

主观标准所立足的行为无价值的违法本质论，认为行为人以欺骗手段处分被害人的法益体现了行为人对法规范的蔑视态度，刑法惩戒具有严重人身危险性与主观恶性的行为人，根据被害人的主观意愿来判断欺骗行为是否违背了其内心真意。全面无效说认为，只有由欺骗引起的同意都是无效的，在全面无效说的立场下，“即使是被害人做出同意的动机受到欺骗而陷入错误”[9]，同意也是无效同意。主观真意说又被分为条件关系说、重大错误说。设定条件公式“若没有被欺骗，就不会同意”，认为应当通过被害人的主观真意判断同意是否有效，若被害人做出违背其内心真意的具有重大瑕疵的意思表示行为，则同意无效[10]。同意是否有效完全取决于被害人的主观心理，是否造成法益侵害不影响同意的效力。

2.主观标准的困境

其一，主观标准有混淆主客观判断，扩张处罚范围的嫌疑。通过上述论证，基本上可将全面无效说概括为“欺骗即无效”，基于欺骗来论证同意是否有效的做法忽略了被害人在特定情况下的自我选择权与自由意志，即便被害人在特定情况下对行为人处分某一法益内心表示同意，也会因为行为人采取了欺骗手段而使同意归于无效。若采取主观真意说，一来被害人主观真意难以探寻，主观真意仅存于内心，试图仅凭被害人的主观供述认定同意是否无效的做法过于理想，也面临违背责任主义的风险；二来认为“如果没有欺骗，就不会同意”的条件关系，在被害人事后反悔的情况下，极易转化为“欺骗即无效”的全面无效说，就会面临与全面无效说相同的弊端。

其二，主观标准易动摇构成要件的定型机能。以“支付对价骗奸案”为例，行为人谎称若被害人与其发生性行为就给予被害人价值昂贵的金首饰一套，被害人基于贪图利益的心理同意了行为人的性请求，事后发现行为人并无支付“对价”的意思。在本案中，行为人采取欺骗手段骗取被害人的同意，无论是根据全面无效说还是主观真意说，同意因欺骗而无效。基于这两种学说，欺骗被赋予与暴力、胁迫相同的效力。若因行为人未给付价格昂贵的金首饰就认为妇女的同意无效，行为人构成强奸罪，实际上就混淆了构成要件的规范保护范围。若被害人基于意志行动自由放弃法益的需保护性，刑法没有以该罪的构成要件保护彼罪法益的必要性与合理性[11]53。

（二）客观标准：以错误为视域的分析

客观标准坚持刑法的任务应当是法益保护而非伦理规范的维护，所立足的以法益侵害性为违法本质的结果无价值论，认为是否具有法益侵害性是认定得到同意的行为是否具有违法性的唯一标准。与上述主观标准不同，客观标准认为应当在客观标准上做出同意是否有效的判断，在具体的认定标准上，法益关系错误说存在各种修正学说，包括规范的自律性说、客观真意说、修正的法益关系错误说等。

1.法益关系错误说的基本立场与法益保护阙如

该说认为刑法应当保护法益的存在价值而不保护法益的交换价值。“当被害人对于法益的内容、需保护性、侵害的程度等发生认识错误时，法益又从‘欠缺状态’回到了‘存在状态’，因此，发生法益关系错误时，被害人的同意归于无效。”[12]69法益关系错误说修正了主观标准所面临的超越构成要件规范保护范围的批判，将法益定位于各个构成要件的规范保护范围之内，从罪刑法定原则和构成要件的定型性功能出发，拒绝将法益的交换价值纳入法益的内涵。

法益关系错误说所面临的批判是“紧急状态下的欺骗”与“基于博爱心理的法益处分”。在“肾移植案”中，医生欺骗母亲只有将肾脏移植给自己的儿子才能使儿子免于死亡；在“恶犬伤人案”中，邻居谎称恶犬挣脱牢笼即将伤人，只有打死恶犬才能确保行人安全，被害人不得不授权邻居开枪打死“恶犬”；在“好意施助案”中，行为人谎称为火灾所困的是自己妻子，实则是宠物狗。上述案件的被害人对自身所处分的法益，包括法益的种类、价值、范围、结果均存在正确认识，按照法益关系错误说的观点，同意有效，行为人不构成任何犯罪，这种处理结论显然与人们的价值观相悖。

2.有关法益关系错误说的各种修正学说的理论困境

介于法益关系错误说在处理“紧急状态下的欺骗”与“基于博爱心理的法益处分”面临的尴尬境遇，各种法益关系错误说的修正学说开始出现。

其一，“法益关系错误说”+自律性限制。例如，德国刑法学者罗克辛立足于规范基准的判断，于1980年提出“规范的自律性说”，认为“被害人自律性决议”是判断承诺是否有效的标准。“在与法益有关的错误中，就缺乏这一点，因为同意人自己并没有意识到，自己在事实上，是在什么范围内放弃行为对象的。”[13]我国刑法学者付立庆为指出应以“客观真意说”取代上述学说成为判断同意是否有效的认定标准。判断同意是否有效应第一步判断是否存在法益关系认识错误，若存在则同意无效，若不存在法益关系错误则进行第二步判断，即以一般人的视角出发，同意是否是基于自由意志所做出的。通过与胁迫行为的对比性考察，认为在受欺骗的情况下，“同样存在欠缺法益关系错误却并非基于自由决定作出同意的情形”[14]。

上述观点看似既克服了主观标准的处罚标准肆意性又弥补了法益关系错误说的法益保护阙如，但“规范自律性”归根到底还是需要在具体情况下进行规范判断，进而面临着标准不明、分类标准模糊、在主观与客观之间来回颠倒、案例射程不明确、结论不妥当的理论批判[15]。

其二，扩张法益的范围。贾学胜提出了“修正的法益关系错误说”，该学说立足于人身法益与财产的交换价值，认为“如果被害人以自己的某个身体法益受损，换取他人的人身法益安全的时候，这种人身法益的交换价值即属于人身法益的基本属性”[11]58。贾学胜的立论基础在于法益概念的扩张，用动态的法益概念取代静态的法益概念，从而解决了存在论状态下的法益关系错误说保护不周延的问题。

但是，这一学说的悖论在于：第一，随意扩张法益概念将导致法益本身的构造土崩瓦解，当法益的具体内容丧失了确定性，法益也就丧失了指导构成要件解释的机能，从而导致与全面无效说相类似的尴尬；第二，如何判断法益的交换价值？法益的交换价值是否存在轻重之分？刑法保护何种交换价值？对上述问题的回答都涉及刑法家长主义与自由主义的争论，“现代语境下，自我决定权与刑法家长主义的关系呈现出既有正向排斥又有逆向制约，既要积极保障又要拒绝溺爱性保护的复调结构”[16]。个人可处分什么范围的法益，可在何种限度内处分自身法益，均无定论。

四、体系构建：“行为类型区分说”之提倡

（一）立场选择：“违法二元论”的犯罪论体系

立论于行为无价值违法本质一元论的主观标准试图奉行为人刑法为圭臬，以行为人主观恶性与规范违反性的否定性评价全部否认同意的效力。有学者尽管基于权利自治之立场，指出“行为侵入被害人自治领域，致使其承诺无效”[17]。但是，全面无效说依然面临扩张处罚范围、混淆构成要件规范保护范围，破坏构成要件定型性机能的批判。与此相对应，构筑于结果无价值违法本质一元论之上的客观标准，认为应以法益的概念重塑瑕疵同意的效力规则，以同意内容是否具有法益关联性认定瑕疵同意之效力，但在“静态的法益”概念无法周延保护譬如“紧急状态下的欺骗”与“基于博爱心理的法益处分”等基于动机错误而产生的瑕疵同意时，不得不借助于扩张法益概念内涵的方式实现妥当处分，使得本就虚幻无依的法益概念变得愈发岌岌可危。上述违法一元论的立场均未能完成妥当处罚的任务。

兼顾法益侵害性与规范违反性的“违法二元论”的犯罪论体系为“行为类型区分说”提供了正当性根据，具体案件的法益侵害性与行为人的规范违反性为“行为类型区分说”提供了判断基准。通过考察最终的法益侵害结果算作被害人的“作品”还是行为人的“作品”，将接受不利后果评价的风险在行为人与被害人之间进行合理分配，使得归因与归责的问题在行为人与被害人之间来回进行切换，如此才能实现妥当的处罚。

（二）规则展开：“行为类型区分说”

本文拟采取“行为类型区分说”。以“违法二元论”的犯罪论体系为基础，以被害人是否具有选择自由为判断依据，“当被害人无法自律性地做出同意行为时，同意行为归于无效”[12]77。通过分别考察行为人与被害人的过错范围，划定责任空间，从而实现妥当处罚。具体而言，可根据欺骗行为对被害人意志自由的强制程度以及行为人本身人身危险性之大小，将欺骗行为分为恐吓性欺骗、一般性欺骗与职业性欺骗。

1.恐吓性欺骗：以恐吓程度为标准的认定规则

恐吓性欺骗是指行为人以虚假的内容恐吓被害人的故意行为，这种行为完全压制被害人的自由意志活动的空间，被害人成为行为人从事奸淫行为的“傀儡”，此情形类似于我国强奸罪刑法条文所规定的“胁迫”型强奸行为。恐吓性欺骗阻却瑕疵同意之效力的侧重点在于恐吓行为达到何种程度才足以认定同意无效。恐吓性欺骗的本质是压缩被害人的意志自由，无论是行为人制造了足以压迫被害人自主选择的情形，或是利用被害人意志不自由的情形，只要行为人制造出让被害人自认为毫无选择自由的困境，从而不得已以牺牲性自主权为代价脱离困境，即可认为行为属于恐吓性欺骗，如上文所述，法益关系错误说无法合理解决的“紧急状态下的欺骗”就属于这种类型。考虑到被害人个体情况的差异，在判断恐吓性欺骗是否足以压制被害人自由选择的空间时，应当以被害人为中心。综合判断被害人所处环境，被害人的认知水平、性格、经验等具体因素，通过综合恐吓事由对被害人自由意志的影响力大小、恐吓结果实现的紧迫性程度、行为人是否利用了乘人之危之状态等因素进行判断。

其一，恐吓事由对被害人意志自由的影响力大小。基于结果无价值理论的法益衡量理论以行为的功利主义为根基，认为被害人同意的法理基础在于通过法益的两相衡量，当所保护的法益内容比将要损害的法益更为优越时，违法性就被阻却了。同样的，被害人在行为人恐吓性欺骗的压迫之下，选择牺牲性自主决定权从而换取更重要法益，如为实现或保全生命健康权、人身自由权等权利之时，同意的有效性就被阻却，即同意无效。例如，在行为人冒充神棍，谎称被害人被“小鬼索命”，只有与自己发生性关系才可解除诅咒的情况下，被害人作为未接受良好教育的妇女，在深受封建迷信思想的荼毒下，认为除了通过放弃自己的性的自主决定权来换取生命健康权以外，别无他法。行为人诉诸非人力所能及的怪力乱神，利用被害人的无知营造了心理恐惧，使被害人陷入不自由、无助或不受保护的强制状态，压制了被害人的自由选择空间，属于典型的利用恐吓事由的骗奸行为。

其二，恐吓结果实现的紧迫程度。恐吓结果实现的紧迫程度关乎被害人的自主选择空间，情况越紧迫，被害人的自由选择空间越受压制，越可能阻却同意的效力。例如，以“紧急状态下的欺骗”为例，第一种情况，行为人谎称被害人的儿子在其控制之下，若在两小时之内，被害人不按照约定到指定地点与其发生性行为就撕票的情形；第二种情况，行为人谎称被害人的儿子在其控制之下，若在两天之内，被害人不按照约定到指定地点与其发生性行为就撕票的情形。不可否认，上述两种情况都利用了母亲对自己儿子的担心，从而陷入意志自由被压迫的困境，但上述两种情况存在明显不同，明显“两小时内”与“两天内”相比，前者具有更为紧迫的危险性，选择自由被压制的程度更深。在第二种情况下，被害人尚可通过报警等寻求救济的方式争取缓和的空间。因此，第一种情况大概率排除了被害人的选择空间，应当认为被害人基于行为人的恐吓性欺骗，选择空间被挤压，意志自由被限制，同意无效。

其三，行为人是否乘人之危。乘人之危是指使得被害人陷入困境之状态的原因并非行为人所造成的，行为人只是利用了被害人身处困境的便利，采用恐吓方式欺骗被害人若与其发生性关系便可帮助被害人脱离困境。乘人之危性骗奸行为是否具有阻却同意的效力，主要取决于被害人在困境中是否对行为人有依赖，若属于排他性依赖，则认为除行为人之外再无他人会对被害人施以援手，被害人的自由选择空间被压制，同意无效。例如，被害人在野外攀爬过程中不慎跌落至空无一人的山崖，此时外出打猎的行为人闻声而来，看被害人身材姣好便心生歹意，威胁被害人只有与其发生性行为才会施以援手。被害人看四下无人，被救助的概率几乎为零，不得不答应行为人发生性行为之要求。被害人陷入孤立无援之困境并非行为人导致，但考虑到行为人实际上是借助被害人对他的排他性依赖相胁迫，被害人处于放弃性的自主决定权还是生命健康权的挣扎当中。尽管行为人的主观恶性与人身危险性要明显小于主动制造困境的情形，行为人的可罚性降低，但判断同意是否有效应以被害人是否具有自由选择空间为视角，在这种情况下依旧可以认为被害人的自由选择空间被压缩，被害人的同意无效。若被害人并未坠落空无一人的荒山而是在人声鼎沸的闹市迷路，则应认为被害人与行为人之间不存在排他性支配关系，若此时被害人选择处分自身法益，则同意有效。

2.一般性欺骗：以欺骗内容为中心的区分判断

一般性欺骗是指行为人并未采取恐吓性、胁迫性的欺骗方法，仅通过虚构事实或隐瞒真相的方式使得被害人陷入错误认识，从而做出有瑕疵的同意的故意行为。与恐吓性欺骗所不同的是，一般性欺骗讨论的重心不在乎选择不自由的程度而在于不真实的内容。根据所欺骗内容的不同，可将一般性欺骗分为有关法益内容的欺骗和有关动机的欺骗。由于这两种欺骗涉及不同的欺骗内容，也关乎被害人是否存在过错，因而应当分别讨论。

其一，有关法益内容的欺骗。一般认为性的自主决定权包括是否发生性行为、与谁发生性行为以及通过何种方式发生性行为。根据法益关系错误说，若被害人对法益的内容存在正确认识，仅仅是动机存在错误，不影响同意的效力。关于是否发生性行为就要求被害人对性行为的性质存在正确认识，若行为人虚构事实，隐瞒真相，利用迷信或假借医疗救助行为使被害人对行为性质产生认识错误，则由于性行为欠缺被害人有效的同意，行为人有可能构成强奸罪。例如，行为人作为音乐老师，谎称发生性行为是练习高音的方法。又如，行为人利用被害人的迷信心理，谎称“开光（即发生性行为）”是飞升的必经程序。再如，医生在检查阴道过程中第一次插入医疗仪器，抽出后插入性器官。上述案例均表明被害人误将性行为理解为其他性质的行为，对行为性质发生了认识错误且认识错误主要是由于行为人的欺骗行为所导致，同意无效。当行为人冒充被害人的网恋对象、丈夫、男朋友或利用被害人对行为对象的错误认识发生性关系时，认定同意无效并无争议。真正的问题在于如何理解“以何种方式发生性行为”，被害人要求行为人戴避孕套否则不发生性关系，行为人表面答应但其后偷偷摘掉或偷偷在避孕套上扎孔的行为是否可以否定同意的效力，类似的情况还有行为人身患性病或艾滋病的情况下或者谎称已做绝育手术的情况下，骗取被害人同意进而发生性行为，是否可以否定同意的效力呢？

加拿大一男子面对日益冷淡的女朋友，故意刺破避孕套与女友性交，致使女友怀孕。加拿大最高法院基于加拿大刑法第二百六十五条，判定同意无效，认为当行为人刻意隐瞒资讯，让被害人承受遭受身体伤害的重大风险（性病或者怀孕），就会成立本条的诈骗[18]。笔者基本认同上述观点，被害人对发生性行为表示同意必然包括以安全为前提考虑，同意与行为人性交并不意味着同意与其进行不安全的性交行为，因而应当将法益侵害结果的危险性纳入法益关系错误说的考虑范围。至于被害人明确表示性交时必须使用A牌避孕套，否则拒绝发生性关系，而行为人谎称使用A牌，但实际使用B牌避孕套的情形，笔者认为难以认定同意无效，因为刑法保护妇女的性的自主决定权，但不保护被害人的生活习惯，刑法处罚犯罪的根本原因在于行为无价值与结果无价值相结合的二元违法性论，法益侵害性和人身危险性是国家发动刑罚权的根本，刑法仅处罚具有严重法益侵害性的行为，矫正具有严重人身危险性的行为人，被害人的行为习惯尚不应当纳入刑法的保护范围，因为一方面刑法资源具有有限性，另一方面为保持刑法的谦抑性，刑法对过分介入公民的生活习惯也应当保持克制。

其二，有关动机的欺骗。不同于关乎法益内容的欺骗，有关动机的欺骗是指行为人对被害人是否发生性行为的原因进行了欺骗，使得被害人陷入动机错误从而处分自身法益。当行为人假借结婚的名义、假冒富二代或假冒领导，许诺给予被害人一定的回报或以结婚为借口从而骗取被害人对性行为的同意，一般认为同意有效，这一问题并无争议。但是，成为问题的是“基于博爱心理的法益处分”。例如，行为人绑架妇女多人，欺骗被害人只要与其发生性关系便可放掉所有被绑架的妇女，被害人基于保护全体被绑架妇女的目的，同意与行为人性交，但事后发现行为人食言。在本案中，被害人对于性行为的性质、性行为的对象、性行为的方式、性行为的结果均存在正确认识，属于被害人自陷风险，应当自我答责，基于法益关系错误说也应当认定同意有效，但上述处理结论明显限缩了处分范围，于情于理不符。故在这种情况下，即使从法益侵害性的角度来看，被害人对自身所处分的法益并不存在错误认识，但其行为动机明显受到行为人的压制，成为行为人侵犯自身法益的傀儡，从行为无价值的基本立场出发，应当着重考察行为人的主观恶性与人身危险性，否认同意的效力。如此，不仅可以实现法律效果与社会效果的统一，增强法律的警示机能，更有助于实现法益的周延保护。

3.职业性欺骗：以主观恶性为基础的理论借鉴

职业性欺骗是指以行为人为视域，行为人对有关法律、规范的敌对态度以及对社会规范的故意违背的行为，是考察行为人主观恶性与人身危险性的主要参考因素。具体而言，职业性欺骗主要是指行为人编造事实或者隐瞒真相，通常伪装成为富二代、专家、医生等身份，骗取被害人同意之后骗钱骗奸的故意行为。在具体的司法实践中，若行为符合诈骗罪的构成要件，一般论以诈骗罪。至于骗奸行为是否构成强奸罪，法院一般认为被害人基于牟利或结婚的动机，对性行为表示同意，同意有效，对行为人骗奸的事实不再规制。司法实践的做法其实是以法益侵害性为中心的考察，忽略了行为人的规范违反性。若以行为人对法律规范的敌对态度为中心，通过考察行为人的主观恶性与人身危险性，可以参考我国澳门地区的立法模式，即行为人出于欺骗，利用他们对自己身份之错误认识，与之发生性行为，可构成性欺诈罪，处最高二年徒刑。在此罪基础上，若行为人还使用了暴力、严重威胁、奸计、欺骗计策或者利用被害人精神上之无能力的状态，则行为人构成加重的淫媒罪。参照我国澳门地区的立法模式，将职业骗奸行为作为动机错误型骗奸行为处以刑罚规制的一种例外，不仅可以实现周延的法益保护，更有助于发挥刑法积极的一般的预防作用。

五、结语

不同于刑法条文明文列举的暴力、胁迫性强奸犯罪，以欺骗为手段的骗奸行为面临内涵模糊、标准不明的理论争议。到底何种骗奸行为可纳入刑法的规制范围，不得不从强奸罪本质特征中探寻。将“缺乏被害人同意”作为强奸罪的本质特征，以“肯定性同意”模式为是否同意的判断标准，不仅更加契合强奸罪的保护法益、减轻被害人的负担，更能将以欺骗为手段的强奸行为纳入刑法规制范围。关于被害人因受骗而产生的错误同意是否有效的争议，应在坚持“违法二元论”的犯罪论体系的框架下，综合考虑行为的法益侵害性与行为人的主观恶性，以欺骗类型为标准，以“行为类型区分说”为基础，可以适用不同的判断规则。在恐吓性欺骗中，应着重考察被害人的自由选择空间是否被抑制；在一般性欺骗中，考察错误同意的内容，与法益处分相关的错误一般可阻却同意的效力，动机错误只有在少数的情况下阻却同意的效力。职业性骗奸人因其具有较大的主观恶性，应将其纳入刑法规制范围，从而实现法益的周延保护。