虚拟主播权益保护路径探究

田格

摘要：虚拟主播行业在我国得到迅速发展，然而由于行业发展时间短，虚拟主播权益保护路径尚不清晰。虚拟主播由幕前虚拟形象与幕后主播构成，虚拟形象具有可肖像性。若虚拟形象能够体现幕后主播的个人性与可识别性，则幕后主播可以通过行使肖像权的方式维护自己的权益。但虚拟形象之上可能同时存在肖像权与著作权，幕后主播的肖像权行使常与著作权人发生冲突。为此，应建立肖像权的“沉睡”与“唤醒”机制，以实现利益平衡。

关键词：虚拟主播;虚拟形象;肖像;肖像权;著作权

中图分类号：D923;D922.16文献标识码：A文章编号：2095-6916（2022）02-0123-05

一、问题的提出

虚拟主播是指以CG[1]等虚拟形象代替真人形象在视频网站上进行视频直播等活动的主播。虚拟主播通常包括外在的虚拟形象与运营该账号的幕后主播，幕后主播又称“中之人”（中の人），通常指角色的运营者。虚拟主播自2016年末诞生于日本，并在此后得到迅速发展。截至2020年1月，日本虚拟主播总数超过10000人[2]，受此影响，中国方面也有了相应的虚拟主播企划。哔哩哔哩弹幕网特意在直播分区中开设了虚拟主播专栏。虚拟主播面向的是一个超过3.4亿人（2.7亿泛二次元用户①，7000万核心用户），千亿元量级的超级市场[3]。由于虚拟主播强大的号召力，一些国家机关，如陆军第75集团军等也选择使用虚拟主播作为宣传媒介。

然而，隨着虚拟主播行业的发展，也涌现出越来越多的问题，如在网上伪装成虚拟主播发表不当言论，诽谤中伤、暴露幕后主播身份的事情也时有发生。此外，还常有幕后主播因与虚拟形象所属公司解约等原因致使不能继续使用原虚拟形象等问题。本文针对上述情形，拟从虚拟形象的可肖像性与幕后主播可行使的肖像权出发，寻求虚拟形象著作权与幕后主播肖像权冲突的解决路径，以期保护幕后主播的合法权益。

二、肖像权的权利对象——肖像

虚拟主播的形象多种多样。本文依照虚拟形象外观是否直接体现幕后主播的形象特点将其分为两类，即模拟形象主播与角色扮演形象主播。模拟形象主播是指虚拟形象以幕后主播为蓝本，整体形象与幕后主播相似的虚拟主播。角色扮演形象主播则指虚拟形象与幕后主播的实际性别、年龄等完全不同，或者采用非人形形象，如动物、架空生物的虚拟主播。

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一千零一十八条第二款规定，肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象。根据这一条之规定，模拟形象主播与角色扮演形象主播的虚拟形象能否构成肖像呢？

根据《民法典》的规定可知，肖像具有如下特点：（1）个人性，即肖像需要反映特定自然人的个人形象，是某个人与他人相区别的重要标志。（2）可识别性，即肖像需反映出自然人可以被识别的外部形象。《民法典》条文中明确规定肖像为可以被识别的外部形象，因此，如果指向的客体（如背影、侧脸）足以使人将其与某人外部形象相联系，那么就应该将该客体视为某人的肖像[4]。（3）客观性，即肖像需以一定的物质为载体体现出来。《民法典》中列举了影像、雕塑、绘画三种方式，同时对此持开放规定。实务中，如在“吴穗湘案”中，法院认为肖像是通过绘画、照相、雕刻、录像等艺术形式使公民外貌在物质载体上再现的视觉形象。公民形象一旦固定在物质载体上，就成为肖像[5]。

（一）模拟形象主播虚拟形象的可肖像性

在模拟形象主播的场合，首先，虚拟形象的外观通常与幕后主播大致相似，并且，虚拟形象的制作还需要记录幕后主播的动作，利用软件重现记录的动作，并将动作等比例地运用到虚拟形象上，最终可以在直播画面上看到最终的成果[6]。因此，该虚拟形象保存有大量幕后主播的个人外观特点，体现了个人性。

其次，由于CG方式呈现的图像具有夸张性，并不一定构成肖像。本文认为，不应否认CG形象作为物质载体的性质，也应同时考量该CG形象是否具有可识别性。本文拟从主体与内容两方面出发，探寻虚拟形象的可识别性标准。其一，针对可识别性的主体标准，即对于某肖像载体，如果其内容能够引起一定主体产生与特定个人有关的联想，则其就具有可识别性，反之，就不应当具有可识别性[7]。对此，实务中大致有三种观点：社会一般人的标准;权利人或社会一般人的标准;一定范围内的特定主体标准。有学者根据肖像是否直接展现个人形象，将其分成两类以确定不同的标准[8]。笔者按照上述分类，将虚拟CG形象归于非直接展现个人形象的方式。此时，确定可识别性应当考虑权利人的社会交往范围、社会知名度等，综合予以判断。虚拟主播通常需保障虚拟形象的人设与特性。因此，幕后主播通常居于幕后，难以为大众所知悉，但虚拟形象却面向大众，具有相当的知名度。面对这种情形，如果对幕后主播采用公众人物的可识别性的标准，则其权利得不到有力的保护。应当以幕后主播而非虚拟形象的社会知名度等为标准予以判断。其二，针对可识别性的内容标准。虚拟形象对幕后主播的形象模拟不仅限于面部，那么可识别性的内容也不止于面部，还应包括形象整体。只要指向的客体足以使人将其与某人外部形象相联系，则应认定具有可识别性。

并且，由于《民法典》并未穷尽列举肖像的表现形式，那么应当承认数据载体可构成肖像的物质载体。准此，应当承认虚拟形象作为肖像的性质。

（二）角色扮演形象主播虚拟形象的可肖像性

在角色扮演形象主播的场合，虚拟形象虽然与幕后主播外观并无相似之处，但通过长期的视频直播等工作，幕后主播的声音、说话方式甚至表达的内容等已然成为虚拟形象的一部分。此时，该虚拟形象可否成为幕后主播的肖像？

《现代汉语词典》中对“形象”一词规定如下：能引起人的思想或感情活动的具体形状或姿态[9]，从语义上判断外部形象似乎只包括外观。根据《民法典》第一千零二十三条的规定，声音并未被列入肖像权的保护对象，而是以参照适用的形式对自然人声音保护情形的规范适用提供指引。有学者提倡建立独立的声音权[10]，认为声音具有特别性，一个人的声音可以如同他的姓名一样具有人格标识、身份鉴别的作用。声音与虚拟形象结合的整体具有独立性，且具有强烈的指向性，其本身的特性及保护需求上，都与肖像权保护规则相似。并且，其中蕴含着声音与形象的重叠，难以用声音权来概括。随着网络发展，声音与虚拟形象的结合以整体的形式出现可能成为常态，传统人格权规范难以对其性质作出界定。应当允许肖像权客体的适当扩张，允许外观形象与声音结合的整体作为肖像权客体。此时，角色扮演虚拟形象也应当构成肖像。当然，此类客体也需要满足个人性、可识别性与客观性才能够构成肖像。

本文认为，角色扮演主播的虚拟形象在客观性上与模拟形象主播并无区别，要确定其是否为肖像需要从体现个人性与可识别性两方面进行甄别。一方面，如果虚拟形象使用了幕后主播的真实声音并且没有按照剧本而是根据幕后主播的性格进行作品创作，那么，应当认为虚拟形象体现了角色扮演主播的个人性。另一方面，可识别性标准应从两个角度确定，一是声音与虚拟形象应建立指向性的联系，即声音已成为虚拟形象不可分的一部分，此时声音足以与虚拟形象相联系。二是声音应与幕后主播建立指向性的联系。由于虚拟形象与幕后主播外观上的差异，可能将虚拟形象定义为幕后主播演绎的角色，不属于肖像。本文认为，幕后主播如果在虚拟形象运营时使用变声器等设备改变声音，无法使声音与幕后主播本人联系起来，或者幕后主播仅根据剧本和人设进行演绎，虚拟形象不具有幕后主播的个人特点，则应认定为不具备可识别性。

因此，当角色扮演主播的虚拟形象满足个人性与可识别性的标准时，应当承认其构成肖像权的权利对象，即肖像。

三、肖像权行使的阻碍——肖像权与著作权的冲突

我国《民法典》并没有明确规定肖像权的概念，而是通过列举肖像权能方式，从积极与消极权能两方面加以界定。笔者对肖像权的权利内容进行梳理，将其简要分为三类，即肖像制作专有权、肖像使用专有权与肖像利益维护权。

在《民法典》的規范体系下，幕后主播可主张肖像权以保护自身合法权益。然而，当一项智力创作以人物肖像为素材、原型时，该成果即成为肖像权与著作权共同的表现形式[7]。虚拟形象的著作权人与肖像权人并不一定具有同一性。此时，幕后主播的肖像权行使可能与著作权人发生冲突，下文将探讨虚拟主播情形下肖像权与著作权可能产生的冲突情形，以及该种情形下权利行使的具体路径。

（一）虚拟形象的著作权归属

1.虚拟形象属于《著作权法》规定的作品

根据《中国人民共和国著作权（2020）》（以下简称《著作权法》）第三条之规定，由自然人创作的蕴含某种思想的表达形式（具有作品之表象或表征），只要具有独创性，符合作品特征，即使不能确定划归法律规定的八种类别，也能作为著作权法上的作品，受著作权法保护。

独创性是确定作品的关键因素。英美法系国家为追求经济效益，对独创性采取较低标准，其典型为英国的“额头流汗原则”②，即作者只要在创作过程中付出了一定的劳动，其成果就具有创造性。大陆法系国家在确定作品独创性时，加入较多“个性标准”，强调作品应当体现作者的人格和个性[11]。在我国，现行立法并未明确规定作品独创性标准。但在我国司法实践中，法院通常认为具备独创性的作品既需达到起码的创造性，又需体现作者的精神与个性[12]。

虚拟形象多使用CG，即计算机图形学的技术，使用数学算法将二维或三维图形转化为计算机显示器的栅格形式[13]。本文认为，虚拟形象最重要的创作过程应为二维或三维图形创作。如果虚拟形象客观上具有独特性，没有构成抄袭，则应当具有独创性。因此，虚拟形象满足主流学说中对独创性的标准，体现了作者的思想表达，应当构成作品。

2.虚拟形象的著作权归属的判定

根据《著作权法》第十一条之规定，著作权属于作者，著作权法另有规定的除外。因此，确定作品的作者是确定作品著作权归属的前提。为此，本文以虚拟形象的创作主体作为标准，将虚拟主播分为两类，即主动型虚拟主播与被动型虚拟主播，以期明确作者，解决肖像权与著作权之间的冲突。

（1）主动型虚拟主播

主动型虚拟主播指由幕后主播主动参与创作虚拟形象的虚拟主播，主要包括幕后主播委托他人、自己创作或与他人合作创作等形式。首先，若是幕后主播自己创作虚拟形象，那么根据《著作权法》的规定，其当然属于作者，对该虚拟形象享有著作权。其次，若是幕后主播委托他人创作虚拟形象，根据《著作权法》第十九条之规定，此时，虚拟形象应当属于受委托创作的作品。委托人和受托人可通过合同约定该作品的著作权归属。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。此时，幕后主播可以通过合同的方式约定虚拟形象的著作权归属，没有约定或未签订合同，则根据法律规定确定著作权归属。最后，若是幕后主播与他人合作创作虚拟形象，根据《著作权法》的规定，著作权由合作者共同享有。

（2）被动型虚拟主播

被动型虚拟主播指虚拟形象由运营公司或他人创作，幕后主播未参与虚拟形象创作，而是因合同关系参与主播工作的虚拟主播。根据《著作权法》第十一条规定，如果是公司自主创作虚拟形象，则作者应为公司;若公司委托他人创作虚拟形象，则根据受委托创作作品的规定确定著作权归属。

（二）肖像权与著作权的冲突

虚拟形象可能成为肖像权与著作权共同的表现形式，当二者产生冲突时，二者所保护之利益应当如何平衡？

从权利位阶上看，通说认为人格权应当优先于财产权。肖像权属于人格权，是自然人人格尊严的体现，也是人生而有之的基本权利。著作权虽具有一定人身性质，如发表权、署名权等，但究其实质，其主要属于财产权。人格权属绝对权、对世权;财产权属相对权、对人权。因此，对人格权的保护应当置于优先地位。

在虚拟主播的情形中，虚拟形象与幕后主播人格相连，不仅具有人格利益，同时具有较强的商业价值。主动型虚拟主播可以依据合同约定权力行使边界，出现争议较少。而在被动型虚拟主播的情形中，虚拟形象常常由运营公司投入大量资金进行创作，其后才招徕幕后主播进行工作，虚拟形象的人格性产生在后。此时，不能武断归类，简单比较。

（三）肖像权与著作权冲突的解决

在主动型虚拟主播的场合，若存在合同约定，肖像权人与著作权人应依照合同约定确定权益分配;在不存在合同约定，委托作品的著作权则应依《著作权法》的规定确定著作权归属。肖像权人可以在尊重作者著作人格权的前提下，基于委托目的使用该作品，而以营利为目的使用因与著作财产权相冲突，必须经著作权人同意。同理，著作权人就该作品行使发表权、著作财产权等肖像公开权能时，必然涉及与肖像人格权之冲突，亦须经肖像权人同意。

由于市场发展，有许多人涌入虚拟主播行业。既然以此为业，便应该对自身的职业之特殊展示性具有清晰认识。在被动型虚拟主播的场合，如果双方就虚拟形象的使用与收益另有约定，则从约定;若无约定，则应当分情况进行讨论。由于该行业建立时间较短，市场秩序较为混乱，尚无通行的行业惯例。但可参考目前日本最大的虚拟直播公司hololive production的做法，holo公司适用“毕业”制度，如果幕后主播与公司无法达成续约或者出现矛盾无法继续工作，则宣布该虚拟人物毕业，公司不再使用该虚拟形象进行直播等工作，同时，幕后主播也不能再以该虚拟主播的身份从事工作[14]。

本文认为，如果双方就虚拟形象的使用方式和范围另有约定，则从约定，但约定不得违反法律、行政法规强制性规定。无约定时，肖像权人得依《著作权法》的规定合理使用该作品。关于营利使用则可参照holo公司的做法，即公司与幕后主播无法达成共识时，虚拟形象陷入“沉睡”。无论是著作权人或者是肖像权人都暂时停止使用虚拟形象。因为，若该虚拟形象可以认定为是幕后主播的人格投影，具有肖像的性质，那么更换主播或将对幕后主播的肖像权产生影响，暂停使用虚拟形象是对肖像权人人格利益的保护。然而，毕竟虚拟形象上同时存在人格利益与财产利益，应当允许“唤醒”机制的存在。如果肖像权人取得著作权人的同意，则可以直接营利性使用虚拟形象。如果著作权人不同意肖像权人以营利性方式使用，则在经过一定时间后，应允许肖像权人营利使用。由于幕后主播借助运营公司的平台以及虚拟形象获得了收益，直接允许幕后主播营利使用虚拟形象显然损害了运营公司的商业利益，不利于虚拟主播行业的持续发展。另一方面，不允许幕后主播继续使用具有本人肖像性质的虚拟形象也是对其肖像权的不当侵害。对虚拟形象上的著作权与肖像权进行价值平衡后，笔者认为，在虚拟形象“沉睡”相当年限之后，应当允许肖像权人营利使用。由于虚拟主播行业更新换代快，虚拟形象对粉丝的吸引力容易随着时间流逝而消逝，“沉睡”时间不宜过长。具体而言，在“沉睡”3年至5年之间时，应当允许肖像权人向著作权人支付一定的对价取得营利使用的权限;5年之后则允许肖像权人支付虚拟形象的成本费用后营利使用。

结语

在科技迅速发展的现代社会，新兴的虚拟主播俨然成为娱乐产业的重要组成部分。一方面，虚拟主播带来了巨大的流量与利润空间，另一方面，虚拟主播行业尚处于起步阶段，各项制度措施仍不完善，容易出现各种纠纷，阻碍行业发展。为此，笔者从肖像权的角度出发，探寻虚拟形象的可肖像性、肖像权的权利内容以及著作权与肖像权行使冲突的解决路径，以期用肖像权来保障虚拟主播的合法权益。面对虚拟主播等新生事物，法学研究人员应积极研究相关法学理论和法律规范，提出制度建设的建议，为其行业发展提供指引。注释：

①泛二次元用户：泛二次元，网络流行词，是一个起源于二次元概念的名词，指的是与二次元文化相关的周边文化，包括漫画、轻小说、动画、影视、游戏等形式。对应的，这类文化受众就称为泛二次元用户。

②额头出汗原则（或称辛勤原则）是一条知识产权法律原则，尤其关系到著作权法。在“辛勤原则”的保护下，获得著作权的作者（尽管完全非原创）有权得到其付出及费用的保护，在不授权的情况下，别人无权使用其作品，但却可以通过独立研究或工作对其作品进行再创造。电话簿就是一个典型的例子。在“辛勤原则”的权限内，电话簿可能不允許复制，但是某个竞争对手可以通过独立收集信息来发行一份相当的号码簿。这一原则同样适用于数据库和知识点列表。

参考文献：

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[2]PANORA.ユーザーローカル、バーチャルYouTuberの1万人突破を発表9000人から4ヵ月で1000人増[EB/OL].（2021-05-01）.

https：//panora.tokyo/archives/4247.

[3]黄婷婷.虚拟偶像：媒介化社会的他者想象与自我建构[J].青年记者，2019（30）.

[4]张红.“以营利为目的”与肖像权侵权责任认定——以案例为基础的实证研究[J].比较法研究，2012（3）.

[5]张红.民法典之肖像权立法论[J].学术研究，2019（9）.

[6]BRYAN LUFKIN.The virtual vloggers taking over YouTube[EB/OL].（2021-05-01）.

https：//www.bbc.co.uk/worklife/article/20181002-the-virtual-vloggers-taking-over-youtube.

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[10]杨立新.人格权法[M].北京：法律出版社，2015.

[11]杨述兴.作品独创性判断之主观主义标准[J].电子知识产权，2007（7）.

[12]陈锦川.著作权审判：原理解读与实务指导[M].北京：法律出版社，2014.

[13]滑瑞朋.计算机图形学的应用及研究[J].山西科技，2012（5）.

[14]WIKI.ホロライブプロダクション.[EB/OL].（2021-05-01）.

https：//ja.wikipedia.org/wiki/ホロライブプロダクション.