农地承包经营权抵押的理论研究

马才华 马瑞旋

基金项目：2019年度云南省哲学社会科学规划项目“云南省农地承包经营权抵押融资的法律规制研究”（YB2019029）。

作者简介：马才华（1962-），男，回族，云南昆明人，法学学士，云南警官学院副教授，研究方向：民商法、经济法、刑法;马瑞旋（1991-），女，回族，云南昆明人，经济法学硕士，云南财经职业学院教师，研究方向：民商法、经济法。

摘 要：“三权分置”是党中央在保持土地承包关系稳定的政策背景下，对农村土地政策提出的一种新的改革举措，是进一步解放农业生产力、促进农业经济发展、提高农业机械化水平的有效途径。其“三权”，即集体土地所有权、土地承包经营权和土地经营权，其“分置”， 即三权由不同的人来行使。其核心在于保证农民不丧失土地的前提下，将土地经营权从土地承包经营权中分离，进行抵押融资来发展农业生产力。本文将着重对农地承包经营权中“农地经营权”的抵押进行理论研究，并通过与国外相关制度进行对比，从而厘清“三权分置”下农地承包经营权中“农地经营权”的抵押的理论逻辑，为相关部门对农地承包经营权抵押融资管理提供理论研究支持。

关键词：农地;经营权抵押;研究

中图分类号：D9 文献标识码：A doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2022.10.065

本文设定的抵押客体为权利，即农地经营权。作为担保的农地经营权，其类型是抵押还是质押？本文认为系是权利抵押。用益物权之一的建设用地使用权的抵押并非物的抵押更非权利质押，而是权利抵押。三权分置背景下，由于农地经营权允许有广泛的主体享有，大量的交易必然产生，当然应当如同建设用地使用权一样确定农地经营权为权利抵押而非权利质押，以确保交易安全。

1 农地承包经营权抵押的比较研究

我国农地承包经营权抵押制度设计本质是一种权利用益物权的抵押，首先给农民一次融资自行经营土地的机会，一旦失败，农民到期还不出贷（借）款，就把土地经营权通过拍卖、变卖或者折价方式，流转给有经营能力的人如新型农业经济组织进行经营，进行机械化大生产，而此时，这块土地的经营权不仅起到了担保的作用，也发挥了利用的价值，其制度设计和德国的担保用益制度与法国的不动产质的制度极为相似，以下笔者通过将我国农地承包经营权抵押制度与德国、法国的相对应制度进行进一步分析来进行比较研究。

1.1 德国担保用益制度

德国的担保用益制度是指特定权利人为了保证自己能确实而且及时地从抵押关系中获得利益，而与所有人协议在某一物上设定用益，从而使其同时又成为用益权人的一种制度。债务人并不转移财产的所有权，进行担保的是使用权，是用财产的利用价值来抵扣债务或者以利用价值做担保等待债务人的赎回。担保用益并非是通常意义上的担保，而是一种直接的他物利用。

1.2 法国不动产的质权

《法国民法典》规定，以不动产出质的，债权人取得对用于担保的不动产的占有权，债权人有权取得地产之上的收益，并以此收益和应得利息冲抵，然后再将剩余的收益折算为本金，其本质还是债权人以对债务人地产的利用来冲抵债务。而且这里对不动产的质权被规定为一种物权，即其有排他的效力，即使后来的善意相对人取得了不动产的所用权，也不可对抗债权人对不动产质权的效力，这就起到真正意义上的担保债权实现的作用，其本质是为了一定物的利用，而以担保的形式存在。

无论是德国的担保用益制度还是法国的不动产质权制度，都是本着物尽其用的原则，无论是交换价值还是利用价值，都是最大限度地挖掘物的价值，这和我國农地承包经营权抵押制度的功能有异曲同工之妙。只不过我国的农地承包经营权的抵押初衷是为了让农民融资，因担心农民最终丧失土地，所以才进行“三权分置”，将土地承包经营权分为土地承包权和土地经营权。允许土地经营权进行担保融资。当农民难以清偿债务，在保证农地承包权的基础上，对土地经营权进行处分，其受让人往往就是新加入的土地经营权人，就是通过利用土地而实现担保物权。当然，受让人也可以再次抵押这块土地的经营权进行融资，而其融资的目的就是更好地利用土地并得到这块土地所得之收益。

2 农地承包经营权抵押的理论塑构与创新

2.1 传统抵押模式下的理论塑构

“三权分置” 背景下将农地承包经营权分为承包权和经营权，将农地承包权视为成员权归于农民手中，将农地经营权作为权利用益物权，进行抵押融资。传统做法是， 农民选择自己融资经营土地，将农地经营权向银行进行抵押借款，当到期债权难以实现时，由银行拍卖、变卖农地经营权于新型农业经济组织，以经营权之价值实现土地的利用，即使新型农业经济组织经营失败，农民也不会丧失农地承包权。由此可见，根据《物权法》关于抵押的理论和规定的拍卖、变卖，必然发生因融资担保的流转。这里流转，当然包括不同主体间因多次拍卖、变卖的多手流转，但有一点是肯定的，即具有一定的期限，期限届满，类比物权中所有权之弹力性理论，农地经营权又自动回复到农民的手中，故农民的成本或者抵押风险只是丧失土地经营权的期限利益而非农地承包权，即在该期限内失去经营土地而产生的利益，而得到的却是现代化、机械化手段进行农业大生产的引入，实现成片农地开发经营的大量资金需求，大大解放农业生产力，这就是“三权分置”的重大意义。

2.2 “担保用益”模式下抵押理论的创新

农民将农地经营权作为权利用益物权进行抵押融资，在到期债务难以清偿又不希望因银行的拍卖而产生的新型农业经济组织加入时，如果借鉴德国的担保用益制度，不仅可遴选优质优秀的农业经营者，提高商业效率，还能有效提高农民的生活水平，找到第二条路径。该路径又可以分为二种情况。

其一，农民向银行借款并以农地经营权进行抵押，因农民自主经营不善且预计在借款期限到来之际无法偿还银行借款时，则可选择设定农地经营权，让有经营能力人进行农地经营。根据《物权法》一百九十一条的规定，农民转让农地经营权，必须经过抵押权人如银行的同意，除非提前清偿其向债权人如银行借款。显然，这有可能让农民的想法落空。但是，根据我国《民法典》第四百零六条之规定，却可以让农民的想法成为现实。根据我国《民法典》四百零六条的规定，农民处分农地经营权无需经过抵押权人如银行的同意。只需要通知抵押权人，除非抵押权人能证明转让农地经营权有可能侵犯其抵押权的实现。由此可见，让抵押权人如银行审查受让人是否有经营能力，是否能够增加农地经营的利益而非减损农地经营权的价值，这也是对农民农地经营权的保护，毕竟此设定是附一定期限的，期限一到，农地经营权又自动回复于农民手中。而该期限既可以约定在银行贷款期限到来之前，也可以约定同于银行的贷款期限，甚至可以超出贷款期限，前提是到期甚至提前清偿银行债务。也就是说此期限是对该新型农业经济组织的考察期。

其二，根据《民法典》四百零六条第二款，如果银行有证据证明农地经营权的转让可能损害其抵押权时，那么农民可以选择先向受让人即有经营能力的经营者借款，清偿银行的债务，消灭银行的抵押权，再使用回复于农民的农地经营权与出借款项的经营者建立担保用益关系并赋予一定的期限。此时农地经营权则为经营者用益。经营者可以利用农地经营权获取收益抵偿农民的借款，其模式就变为农民以其土地经营权于将来产生一定期限内的期待利益为抵押，由抵押权人对期待利益价值进行计算并以货币提前支付给农民作为“借款”，而超出一定期限的利益就是经营权人的纯获利润，其金额即使超过了超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍也是合法的。但是，如果期限到来，经营者利用农地的收益仍不能抵偿“借款”，那么可由农民延长期限或者在之前的借款合同中约定借款期限即抵债期限，抵债期限届满，“借款”之债权债务消灭。这一创新模式，实质上赋予了农民审查义务，审慎地核查该经营者是否有足够的经营能力，能否在借款期限内利用该土地实现的经营价值达到借款数额，而不一定以延长期限来达到借款的数额。当然，这样的做法，一方面，就经营者而言，是有一定风险的，如果其不能在规定的期限内获得超出给予农民的期待利益的价款，其就没有利润可言。这势必要求经营者全身心投入，尽职尽责地完成农地经营。另一方面，就农民而言，对此风险的考量亦能提前筛选出合格的经营者。经营者是否具有强大的生产经营能力？对长期甚至是祖祖辈辈从事农地经营农民而言，是完全具有筛选能力的，故此大大减小了浪费土地资源的可能性。

2.3 “借款”入股模式下的理论创新

其一，如前所述，当农民发现自主经营农地难以偿还银行的到期债权而将自主经营变为他主经营，选择附一定期限的流转土地经营权于受让人并约定，在该期限内进行土地经营，经营收益超过农民向银行借款的部分归受让人所有，如果经营不善，到期无法实现经营收益达到农民借款数额，农民有权解除合同，收回土地经营权。而出现后者情况，意味着受让人“考察期”内不合格，农民将重新选择受让人。一旦该受让人合格，其在所附期限的前期经营效益就实现了农民向银行的借款数额，将此款提前交予农民作为土地经营权的受讓金。此时农民可以选择提前清偿银行债务，以消灭抵押权，也可以用该受让金投资该公司，成为该公司股东，即进行入股。以入股得到的收益来偿还到期银行的债权。这样，农民不仅完成清偿抵押权人如对银行的债务，还可以获得额外的投资收益。同时，还可以在流转经营权期间考察受让人，在期限到来之际选择是否续签附期限的流转合同。而此时农民的身份不仅仅是股东，更是决定企业命脉的最终获益者。

其二，农民不再选择自己融资经营土地，而是以土地经营权作为担保直接向经营者借钱并与经营者建立担保用益关系，农民用这笔借款的部分或者全部入股，和该经营者经营权人共同获益。此时农民作为股东，不仅可以获得经营收益的分红，而且也因为建立担保用益关系而免除了债务。即在所附期限内，经营所获得的超出农民借款的收益才是公司的盈利，而在该盈利额中，农民也获得了分红。此种模式下，土地承包人农民也可以确定一定的期限来考验经营者的经营能力，期限一到，若效益高，农民可以与该组织续签农地经营权转让合同。采用此种方法，不仅使得农民获得了未来的期待利益，而且也以此期待利益再次进行投资，获取更大的收益。

3 结语

在保证农地承包关系持续且长久不变的前提下，以农民的土地经营权进行设定乃至由此而产生的流转，仅仅失去的是自给自足的经营期限利益，却获得了比自给自足获得的经营利益更大的收益。不仅保证农民生活水平的稳步提升，同时提高土地的生产力，实现土地的最大利用化以解决我国人地矛盾，也为我国全面建成小康社会奠定扎实基础。

参考文献

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