我国反垄断民事诉讼举证责任探析

张陆 刘晓平

作者简介：张陆（1996-），男，汉族，陕西榆林人，西安工程大学法律硕士在读，研究方向：经济法;刘晓平（1976-），女，汉族，山东昌乐人，西安工程大学副教授，研究方向：经济法、土地法。

摘 要：反垄断民事诉讼相较于普通的民事诉讼制度还是有些许的不同之处，原被告之间存在着严重的“证据偏在”问题，原告在调查、收集证据以及承担举证责任方面处于极其不利地位，导致了反垄断民事诉讼起诉少、败诉多的现象，从而对反垄断法的私人实施有极大的不利。本文在拟对我国现行反垄断民事诉讼举证责任分配制度进行讨论，希望通过与美国、欧盟等地区和国家的反垄断民事诉讼举证责任分配规则相对，发现并完善我国现行相关制度的不足与缺失，提出符合我国国情的改善建议，以此推动我国相关法律法规的完善与发展。

关键词：反垄断;民事诉讼;举证责任

中图分类号：D9 文献标识码：A doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2022.10.069

0 引言

反垄断民事诉讼的举证责任之于普通的民事诉讼是尤为特殊的，具体体现在以下方面：

首先，反垄断民事诉讼原被告之间存在严重的“证据偏在”现象。原告面对的大多都是处于强势地位的企业经营者，证据大多被其通过极为专业和隐秘的手段隐藏。原告极难通过正常途径获取证据。

其次，反垄断民事诉讼的举证内容比其他种类的民事诉讼更加繁琐。在查阅文献的过程中，笔者发现在大多的所谓典型性的反垄断案件中，需要通过分析经营者的行为对相关市场的经济效益产生的影响而进行调查研究，整理各方信息综合判断经营者是否实施了垄断行为。根据现行法律规定，原告若想证明被告实施了垄断行为，那么首先需要对被告的经营行为所在市场进行类型划分，然后还需证明被告能够通过法定事由或被推定认为是具有支配性地位。这势必需要原告付出大量的资源去对相应市场进行调查和资料分析，极大地增加了原告的证明难度。

最后，原告方的举证代价更大。在反垄断民事诉讼中，需要通过各类经济分析与市场分析以及专家证人的帮助来证明案件事实和当事人的主张，这些都要花费大量的成本。因此，许多原告方因无法承受高昂的诉讼代价和时间成本望而却步。

总而言之，为了配合经济时代社会的高速发展，尽快改善我国现阶段反垄断民事诉讼“起诉少，败诉多”的现象，促进我国反垄断法私人实施的进步，保障和促进我国经济环境的公平竞争，应当尽快补全我国目前反垄断民事诉讼相关配套法律制度的缺失。

1 我国现行反垄断民事诉讼举证责任分配制度

作为民事侵权诉讼的一种，反垄断民事诉讼必然在举证责任分配上要遵循《民事诉讼法》的原则性规定。但又因为现实需要，反垄断案件同时也要满足《反垄断法》及《关于审理垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）中为保障原告权益、维护社会稳定而制定的减轻原告方举证责任或加重被告方举证责任的特殊规定。

在《规定》面世以前，《反垄断法》中并没有描述反垄断民事诉讼中原告与被告之诉讼权利的实现方式及具体程序的法律条文，仅在法条中概括性地表述了原告有权提起民事诉讼。其中，第十五条规定，被告在证明达成的协议具有法定的不能被认定为垄断协议的事由的同时，还应通过证据表明该协议不会影响正常经营秩序，以及确保消费者权益不会因此受到损害。并在第十九条规定，被告要承担其并不存在所谓支配地位。相应法规的不完善导致了反垄断民事诉讼原告起诉难、举证难、胜诉难，我国反垄断私人实施难以得到发展与进步。

在《规定》中，对反垄断民事诉讼举证责任的分配具体表现在第七、八、九、十条。如第七条规定，被告方要承担达成的协议具有法定的不能被认定为垄断协议的事由的证明责任从而排除该协议对正常市场的限制和影响。第八条规定，原告不负证明对方滥用支配地位的责任，改由被告方承担相关举证责任。第九条规定，国家依法对某些公用企业以及其他拥有市场地位的企业做出了确认，即用法定事由直接推定了其实施了垄断行为。第十条规定，法律通过经营者在经济活动中的相关信息推定出其市场支配地位，从而减轻原告方的举证压力。

从近几年的法律实践来看，反垄断民事诉讼案件的提起数量明显增长，这说明《规定》对于举证责任分配制度的优化甚有成效。但是总体而言，原告方的诉讼请求被人民法院支持的案件相对较少。例如在反垄断法实施后的十年期间282起案件当中仅4起案件原告的诉讼请求得到支持或部分支持，在统计的282起案件中案件经法院实体审理后被判决驳回原告诉讼请求的案件达189起，占案件总数的66.67%。这其中虽不缺乏因原告专业水平能力不足，例如未充分利用一切可以穷尽的手段去获取证据，也是取证难和证明难等许多因素综合导致的。

2 我国反垄断民事诉讼举证责任分配的困境

我国反垄断法民事诉讼涉及的垄断行为具体表现在以下三点：（1）滥用市场支配地位;（2）垄断协议;（3）经营者集中。实际上，现行法律对经营者集中案件明确规定了事先申报制度，由国务院反垄断机构直接对此类案件进行执法，因此，在司法实践中很少出现涉及经营者集中的反垄断民事诉讼。鉴于此，本文主要集中讨论其他两种类型的垄断行为，且因为篇章有限，本文仅对滥用市场支配地位案件中被告具有市场支配地位、垄断协议案件中对协议的存在等相关证明要件进行阐述。

2.1 垄断协议取证难

在涉及垄断协议的诉讼中，原告首先需要证明该协议的存在、因此，遭受到的损失，还要证明遭受到的损失與被告方的行为之间存在引起与被引起的关系。无论是哪种垄断协议，原告首要做的就是对垄断协议的存在进行举证，而这第一步就拦截了绝大多数被侵权人。垄断协议通过协议、决定、协同行为表现，这三种类型都有着极强的隐蔽性，原告很难获得相应直接证据，唯有通过付出更加高昂的时间与经济成本获取间接证据，从而证明达成的协议具有垄断性。更不论此后还需证明基于垄断行为对自身造成的损害与损害及垄断行为的因果关系等一系列举证要件。

2.2 滥用市场支配地位证明难

在诉讼过程中，原告方需要向人民法院提供能够支撑下列事实的证据：（1）对被告的经营行为所在市场进行类型划分;（2）被告能够通过法定事由或被推定认为是具有支配性地位;（3）被告在经营活动中实际实施了滥用其支配地位的行为;（4）原告因此遭受到的损失，以及遭受到的损失与被告方的行为之间存在引起与被引起的关系。其难点在于：（1）对被告的经营行为所在市场进行类型划分就必须对被告企业的经营活动产生的市场影响力进行信息收集和数据分析;（2）被告能够通过法定事由或被推定认为是具有支配性地位。从前，法院只能从被告方在相关市场中所拥有的份额来认定其是否具有支配地位，但随着经济社会的发展，不能仅依靠市场份额的占有率来证明。目前在司法实践中，法院倾向于从市场掌控能力、市场新入难易程度和相关市场中其他经营者对其的依赖程度等多方面入手来考虑这个问题，这无异于再次增加了原告的举证难度。

3 域外国家反垄断民事诉讼举证责任分配的考察

3.1 美国反垄断民事诉讼举证责任分配规则

美国关于反垄断民事诉讼的举证责任分配制度也在不断作出变革与完善。为了顺应经济的发展，美国创新性地产生了“合理分析原则”与“本身违法原则”这两大原则并行交替适用的方式，即其将举证责任分为需要具体分析评估被告方经营行为对相关市场产生的影响力和仅需对垄断行为的实际存在进行证明两种。但在美国现阶段反垄断司法实践中，其已经不是单独适用其中一种原则，更倾向于综合两种原则在复杂案件中适用。在这种情况下，美国反垄断民事诉讼举证责任分配有了两种分析模式，分别是简化的合理原则和快速审查模式。简化的合理原则降低了原告证明的盖然性标准，原告仅需通过表面证据证明被告行为属于垄断行为，由被告举证证明行为的正当性，承担举证不能的后果。快速审查模式简化了对经济效果进行分析的过程，即只需通过最终提交证据能证明行为的反竞争效果，而对分析过程不做太多约束。

3.2 欧盟反垄断民事诉讼举证责任分配规则

欧盟通过证据开示制度帮助缓解原告在反垄断民事诉讼中的困境，相较于美国的证据开示制度，欧盟竞争法规定的范围更窄，要求更高。同时，法院为了节省公共资源，也为预防原告出于对举证成本的考虑而拒绝提供本应由其承担的举证责任，法院要求原告申请证据开示必须达到以下几点要求：

首先，原告要向法院递交全部证据，包括证明自己因对方的非法经营行为而遭受到的损失的具体数额。

其次，原告须向法院证明自己尝试通过各种途径企图获取对方进行非法经营活动的证据，但已无计可施，只得通过向法院提出申请依照相关程序来获取证据。

最后，原告需要对开示证据的类型进行合理说明来证明垄断行为与证据的关联性。

通过以上证据规则可以得出这样的结论：目前为止，欧盟法院主要是通过对法律原则的把握，针对不同案件的情况综合判断能否批准原告的证据开示申请，具体分析可以对哪些证据进行开示。

从域外国家的举证责任分配的规则可以看出，各国大都通过各种方式试图改善原告举证难的问题。从我国现行的司法解释来看，我国仍然希望利用规定将具体经营方式推定为垄断行为和采取举证责任倒置等方法来减缓原告的举证压力，但是遗憾的是，从实践中的判决来看，法律对于原告的支持力度仍然不够强。其实，在这个问题上我们可以借鉴一些外国优秀的优秀经验来丰富我国关于反垄断民事诉讼举证责任的制度，比如减轻原告的证明标准、建立证据开示制度等做法法进行合理设计。

4 完善我国反垄断民事诉讼举证责任分配的建议

4.1 确立简化合理原则在反垄断民事诉讼中的适用

我国反垄断民事诉讼长期保持起诉少、败诉多的现象，其中有很大部分的原因在于此种诉讼案件门槛太高，证明标准高、证明过程复杂等原因。其实，只需原告有证明被告实施的经营行为具有垄断性的初步证据，如果被告对此持反对意见，则由被告对其行为的正当性进行举证，由被告承担举证不能的后果，即行为被认定为违反垄断法行为，这极大地减少了原告的举证负担。

当然适用简化合理原则也必然有着自身的前提条件，若在我国确立简化合理原则也需通过立法严格规定简化合理原则的适用前提，比如仅可对行为已经对市场公平竞争产生了严重的、明显的阻碍时才能适用，对这种严重、明显的阻碍也应当有相应评判标准。而对这种严重、明显的阻碍的评判，可从社会公众的一般评判标准为基础，赋予法官相应的自由裁量权。从多方面保障简化合理原则即能对大多具有明显垄断效果的行为进行规则，又使得简化合理原则在实践中不被滥用。

4.2 创建反垄断民事诉讼证据开示规则

我国现有的获取证据的途径过于单一，私人获取证据大多是从原告对外公布、自行市场调查等方面获取初步证据，而这些调查数据往往会被垄断行为者刻意的进行篡改与遮掩，相应数据因为缺乏相应的证明力而往往很难让法院愿意支持其诉讼请求。事实上，如果原告并不是被诉经营行为的共同参与者，那么原告想要获取有关被告曾经实施垄断行为具体信息是极其困难的。同时，被告也一定会尽可能防止对方拿到对自己不利的证据。因此，为从这样的困境中走出来，我国应当尽快确立证据开示制度。

我国目前仅规定了证据交换制度，其仅产生于双方当事人之间证据互换，且过分依赖于法官自身专业能力，没有相应完善的制度规定。引入证据开示规则并建立符合我国国情的相应制度有利于保障原告拥有更多途径去获取垄断违法行为人刻意隐瞒的数据与事实，对损害市场公平竞争的行为进行严密的监督与打击。

5 结论

一方面，要明确原告方有权向被告方或者其他有利害关系的第三人进行取证，将证据开示的种类和范围法定化，避免原告方滥用权利给被告方带来损失。另一方面，在保护被告方合法权益的同时也要对其消极履行证据开示义务的行为采取惩戒措施。

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