论刷单的《反不正当竞争法》规制

沈弈秋

摘 要：无良线上商家为制造虚假口碑，实施了刷单这种新型不正当竞争行为，并且形成了灰黑色产业链，致使市场竞争秩序受损。由于其危害性程度高，有必要依靠《反不正当竞争法》对其进行规制。目前《反不正当竞争法》对网络刷单进行了规定，但责任主体遗漏、处罚不当、监管不足等缺陷导致规范体系仍需革新。因此，须修订并统一网络刷单涉及的法条，体现在增加网络刷单的责任主体、细化处罚情节、加大处罚力度方面，同时应形成政府与平台双重监管局面，以发挥好公权干预的作用。

关键词：正向刷单;反向刷单;《反不正当竞争法》;平台监管责任

中图分类号：D922.294        文献标志码：A      文章编号：1673-291X（2022）10-0158-03

引言

当下网络电商竞争十分激烈，一些商家意图依靠刷单形成虚假口碑使自己在竞争激烈的市场环境中赢得更多流量，获得优先交易机会。2021年5月31日，最高人民法院举行新闻发布会，公布互联网十大典型案件，表明网络刷单炒信等网络灰黑产业将受到严惩[1]。面对层出不穷、花样多变的网络刷单行为，我国现行的《反不正当竞争法》在对网络刷单行为的规制上依然存在着问题。《反不正当竞争法》存在著范围较窄，在复杂、监管难度大的网络平台上很难更好地对网络刷单行为进行规制。因此，深入研究和探讨现有的法律规制非常必要[2]。

一、网络刷单行为概述

（一）网络刷单行为的概念

何为刷单？刷单是一种网络经营者通过虚假交易误导消费者，从而使自己获益的行为[3]。依照刷单内容的不同，网络刷单可划分为正向刷单和反向刷单。前者由平台商家自己刷单，从交易数量和买家好评两方面提高综合评价，进而有力地应付平台运营规则，获得更多利益;后者是平台商家在同行竞争对手的商品页面恶意刷单，刷手的差评会降低竞争对手的评价等级，最终使自己获益[4]。

（二）网络刷单行为的特征

从商业运行的角度来说，网络刷单有着显著特征。一是刷单群体多。网络刷单行为者一般为电子商务经营者，但经营者雇佣的刷单组织也应包括在内。因此，网络刷单的实施者或教唆者均应承担法律责任。二是隐蔽性，这使得规制网络刷单更加困难。首先，网络购物是在网络平台上进行，消费者面对的是智能机器、网络系统等虚拟身份，经营者在何处消费者并不知晓。其次，消费者只能通过网页商品介绍去了解商品，不能亲自识别商品的质量，无法判断文字、图片介绍的真实性。再者，刷单的操作步骤同正常的网购者一样[5]。最后，专业技术隐藏了行为证据，使得网店的刷单行为很难被执法监督者发现。三是获益性。经营者基于博弈理论，极有可能会刷单。即使这样做会面临一定的处罚，但只要所获收益较大，违法成本又低时，商家便会刷单。

二、《反不正当竞争法》规制网络刷单的必要性

（一）网络刷单行为具有不正当竞争的目的

正向刷单和反向刷单，从本质上来说都属于不正当竞争行为。经营者自己或者通过雇佣第三方刷手给同类商品的其他经营者刷差评，是为了在网络交易活动中打击竞争对手，获取竞争优势。经营者自己或者雇佣第三方刷手给同类商品的其他经营者刷交易量，是为了让竞争对手被网购平台或行政机关处罚，最终赢得竞争优势，实现不正当竞争目的。《反不正当竞争法》第2条规定，经营者在经济活动中应遵守公平、诚信等原则，遵守法律与道德，而实施网络刷单的经营者违背了这项规定。这种不正当竞争的目的，催生出许多违背法律和道德的不正当竞争行为[3]。

（二）网络刷单行为侵犯了《反不正当竞争法》保护的法益

首先，刷单影响了消费者的知情权和公平交易权。对消费者来讲，他们在线上网购时往往参考销售量和好评量，而网上店家提供的销量、好评等数据，有可能是通过刷单伪造出来的，实际取得的产品和服务则不尽如人意。其次，刷单属于不正当竞争。受害店家的销售量和好评率受虚假刷单行为的影响而降低，长此以往，这些店家会丧失线上销售的积极性甚至退出线上市场，非诚信经营者会越来越多。再次，网络购物交易平台的利益会被刷单者损害。以京东为例，消费者被多次侵权后会丧失对京东平台的兴趣，选择减少在京东上购物。其实，网络平台也反对店家刷单，这已经有诉讼案例[6]。从法律制度上来讲，有必要由《反不正当竞争法》对刷单行为进行规制。

三、《反不正当竞争法》规制网络刷单的现状及不足

针对网络刷单的法律条款，主要由《反不正当竞争法》系统地进行规定。但就目前来讲，《反不正当竞争法》对于规制刷单的规定仍存在一些不足之处，有待完善。

（一）《反不正当竞争法》规制网络刷单的现状

《反不正当竞争法》第8条第二款规定，禁止经营者以组织虚假交易等方式，帮助其他经营者实施虚假或者引人误解的商业宣传行为。第11条有以下条款，经营者不可实施不利于竞争对手之事，损害对方信誉，如捏造事实、发表恶意差评等。正向网络刷单行为，是网络经营者通过虚构商品质量、销售额、用户评价等信息，进行虚假宣传;反向网络刷单行为，是经营者通过恶意编造虚假评价，发布虚假的评价信息等途径降低竞争对手的声誉，这与法律中的表达相契合。而针对正向刷单和反向刷单的罚款等法律责任，实则在《反不正当竞争法》第20条和第23条也有所体现。

（二）《反不正当竞争法》针对网络刷单进行规制的不足

1.网络刷单的责任主体有遗漏。进行网络刷单的主体广泛，包括不正当经营者、刷单平台、刷手，这些主体以提高或降低店铺信誉等级为目的，故意做出虚假好评或恶意差评，以此获取非法收入。《反不正当竞争法》第20条和第23条中，明确了商品经营者若实施违法刷单行为，应承担相应的法律责任。但是研究发现其存在主体的缺失，对于网络刷单行为，法条没有涉及每个刷单者的责任，只限制了经营者。实际上，在网络刷单行为过程中，刷单者是推动网络刷单行为实施的关键。若想遏制网络刷单行为，营造健康良好的网络市场运行环境，必须增加责任主体，将刷单组织和刷单个人都列为处罚对象，防止刷单行为的泛滥。

2.网络刷单的处罚规定不适当。一是处罚标准缺乏量化规定。《反不正当竞争法》第20条和第23条针对违法者实施正向刷单（虚假宣传）和反向刷单（商业诋毁）分别设置了一般情节和严重情节的罚款数额，但是行政罚款未设置具体区间，执法容易不确定。此外，在法律条文中，“情节严重”的标准为何，如何衡量情节严重，法律未做具体规定和解释，执法者行政罚款的裁量权过大，极易引发执法漏洞。为了保證公正执法，促进网购市场持续健康稳定发展，必须制定明确的执法标准。二是网络刷单处罚力度不足。实践中，依据《反不正当竞争法》对违法刷单者进行处罚时，其罚款数额远远低于因刷单所获得的利益，不能真正起到制止违法行为、震慑违法者的作用。此外，关于违法者的法律责任条款不完善，现行《反不正当竞争法》侧重于对经营者行政处罚且处罚种类较少，仅限于罚款、责令停止违法行为以及情节严重的吊销营业执照，也没能惩罚刷单行为者。实际上网络刷单是一种侵权行为，应当对其追究民事责任，《反不正当竞争法》未作规定。网络刷单行为影响到消费者对商品的真实情况的知悉和对网络产品的选择;加之消费者未认识到维权的重要性，或者因成本太高而放弃维权，民法上的相关责任条款，如“欺诈”等就无法付诸实践。

故需明晰《反不正当竞争法》的相关内容，对于违法者应当承担哪些责任、是否应添加民事责任、赋予何种民事责任、行政责任等，在法条中均应明确规定。

3.网络刷单的监管制度不完善。一是网络刷单主体的市场准入监管不到位。国家市场准入制定的负面清单包括禁止准入和许可准入，对网络经营者应当遵循市场准入负面清单政策，对某些行业经营者实行许可准入，符合条件方可进入网络市场。但现实中因平台监控不到位，在网购平台的市场准入环节，网购平台本身管理责任意识缺乏、作为一个组织平台其权限不高且没有执法权，对经营者未做到全面地审查，对商家的经营资质等信息监管不到位，又未做到与其他监管主体之间共享信誉信息，使得对网购平台经营者的监管始终不彻底。二是监管机关内部职责分配不清。虽然国家和地方组建了市场监督管理局，但从内部来看，各部门职权交叉、综合协调能力不足等问题仍然存在。因此市场监督管理局内部就需明确划分对网络刷单行为的监管职责和执法权分配，发挥好市场监管的主导作用。在对国家机构进行整顿的基础上，哪一具体部门负责网络刷单行为仍不清晰，形成监管延迟、相互推诿、执法低效的局面。此外，执法人员缺乏相关法律素养及专业知识，也会导致行政不作为、行政效率低等问题。从监管体制来看，我国设立的市场监督管理局目前采用“中央指导、地方执行”二者相辅相成的政府监管体制，实践中存在应该交由哪一级别的行政机关来管辖的问题和专业性弱的问题。三是网购平台协助监管力度不足。现实中，政府监管面临获取信息困难、消耗大量人力物力等难题，网购平台不配合政府机关的工作阻碍了监管工作的正常有序开展，政府监管和平台监管的界限不明，监管冲突亟须解决。此外，网购平台对刷单行为的处罚过轻，对经营者的处罚仅限于扣减信用积分、商品搜索降权，对实施网络刷单行为的“消费者”则无处罚措施。因此网购平台应配合行政执行机关加大对刷单的处罚力度，共同营造良好的网络市场竞争环境。

四、完善《反不正当竞争法》对网络刷单规制的建议

（一）增加网络刷单的责任主体

《反不正当竞争法》中的有些条款虽然可以规制商家的刷单行为，但忽略了协助经营者，这些刷单组织也应受到处罚。对于刷单者个人，考虑其主管恶性较小，可考虑给予较轻处罚。毕竟处罚了刷单组织就能一定程度上遏制刷单行为，处罚了经营者，自然也能阻止个人刷单。

（二）明确网络刷单的处罚规定

1.细化网络刷单的处罚情节。立法精细化有利于提高法律可操作性。网络刷单行为涉嫌虚假宣传和商业诋毁，《反不正当竞争法》设置的行政罚款的区间较大，对于虚假宣传和诋毁商誉行为中何为“情节严重”，怎么对“情节严重”界定，法条中未做具体规定。然而通过研究《广告法》可知，对虚假广告的界定是以花费的广告费用和作出虚假广告的违法次数为依据，来衡量是否构成情节严重。因此，可以参考这一规定，将实施违法行为获取的收益、违法行为次数、损害结果作为网络刷单情节严重的认定标准，使执法者就情节严重形成一个量化的参考依据。

2.加大网络刷单的处罚力度。基于实践中网络刷单行为数量日益增多、规模不断扩大，具体情节不同，可以考虑从民事和行政责任两方面入手，改进制度。从民事责任角度，可提升民事赔偿额度。由于网络刷单导致的损失有时难以量化，对违法者处以较多赔偿，可以补偿消费者受到的抽象性的合法权利的损害，也可以起到威慑违法者的效果，有助于建设规范的网络市场经济环境。损失难以计量时，规定最低损害赔偿标准，因网络刷单受损的合法经营者可以获得更完善的法律保障。对于不同种类型的不正当竞争行为，特别是结合网络不正当竞争行为的损害为受害方确定具体赔偿数额时，执法机关应综合考虑违法者获取的不正当利益、其他经营者或消费者因此受到的损害等情节，认定违法者责任，使得处罚和责任相适应。

在行政责任方面，可参考2021年新修的《行政处罚法》，增加对网络刷单行为实施者施加行政处罚的类型，如警告、通报批评，责令关闭、没收违法所得，降低资质等级、限制开展生产经营活动等，威慑违法者，以便更好地适应现实需要，维护法律的权威。通过对该行为的处罚数额不做固定的限制，可以增加违法成本，加大对网络刷单行为的打击力度，维护市场秩序。

（三）完善网络刷单的监管制度

在当前网络刷单猖獗，政府监管存在不足时，运用政府协同治理模式，加大网购平台的监管力度，发挥平台作用，有利于解决这一问题。

网购平台参与治理具体包括以下几方面：第一，在店铺运营过程中，网购平台应实时巡查并处理刷单行为者。可加大网购平台处罚力度，对不法经营者采取如下措施：往期评价清零，扣除保证金、暂停运营若干时间、关闭店铺等。也可将实施刷单者列为失信行为人，将刷单行为纳入征信系统。第二，运用大数据等技术手段，主动监管经营者、物流等各个环节，识别是否存在网络刷单现象，锁定重点监管对象，事后对其处罚。借助大数据技术，网购平台还可以在参考经营者历史交易信息的基础上，评估每笔交易风险，自动拦截高风险交易。第三，平台运营过程中，网购平台积极主动配合行政机关的工作，与政府共同监督网络刷单行为，营造良好的网购环境[7]。

结语

诚信经营是市场经济稳定发展的根本因素，公平的市场竞争秩序应是前提。网络刷单行为涉及的法律关系复杂，造成了一系列损害。想要遏制网络刷单的泛滥，在有法可依之外，还要在严格执法、严厉打击上发力，以实现立法的意旨，捍卫法律的尊严。同时，建立起规制网络刷单行为的监管制度，让政府与平台形成合力，加强内外监管，共同营造一个公平竞争、和谐发展的市场竞争环境。

参考文献：

[1]  陈兵，夏迪旸.整治“刷单炒信”规范互联网市场有序竞争[N].第一财经日报，2021-08-18.

[2]  冯田田.论我国网络虚假宣传行为的法律规制[D].西宁：青海师范大学，2021：2.

[3]  李元.网络刷单行为竞争法规制研究[D].蚌埠：安徽财经大学，2019.

[4]  刘旭红.电商平台规范刷单炒信不正当竞争行为的对策研究——以淘宝诉美名科技公司为例[J].中国商论，2021，（19）：70.

[5]  蓝寿荣，郭纯.论网络刷单行为的危害及法律责任[J].南昌大学学报：人文社会科学版，2018，（3）：106.

[6]  蓝寿荣，郭纯.论网络刷单行为的危害及法律责任[J].南昌大学学报：人文社会科学版，2018，（3）：106.

[7]  王婉.网络刷单的反不正当竞争法规制研究[D].导师：俞金香.甘肃政法大学，2021：32-33.

[责任编辑 文 远]