赛博空间的法律治理——网络法理论梳理

逯晓雪

摘 要：“网络法”作为一个新兴的研究领域正呈现爆炸式发展的趋势，但与此同时，这一领域也存在着诸如研究碎片化、低水平重复、缺乏融贯的研究视角等问题。梳理网络法的理论发展脉络，有助于统一网络法研究的理论主线，“发现真正的法理学问题”。重温经典的“马法之争”，有助于理解一般理论——特别是注重解释法律制度功能原理和规制机制的社会科学理论——对网络法研究的重要意义;论证法律介入赛博空间的必要性，从而打破公共资源的神话、走出网络乌托邦，在更为现实和实用主义的意义上理解各类赛博空间规制问题;以数据隐私领域的法律治理为例，在政治经济学场域中从多个维度对数据隐私问题展开全面分析，有助于展示赛博空间的深层法律治理逻辑。

关键词：“马法”;政府规制;数据隐私

一、引言

回首过去的半个世纪，从1945年第一台电子计算机投入使用，到互联网的产生，再到“大数据”、“人工智能”，信息技术宇宙大爆炸般迅猛发展，深刻影响了社会生活的方方面面，堪称重塑人类社会的最重要的力量。建立在现实物理条件与经济基础之上的法律制度，也深深嵌在社会变革的进程之中。“理性地研究法律，当前的主宰者或许还是‘白纸黑字的研究者，但未来属于统计学和经济学的研究者”，霍姆斯的这一经典论断，在拥有海量数据、依赖统计与计算的大数据时代，显得更加意味深长。

在日新月异的技术背景下，本文标题所使用的“赛博空间”（cyberspace）一词已经有些复古了，不仅仅是因为网络已经联通了不同的场域、打通了线下与线上世界、打破了虚拟与现实的界限，不再被认为是“独立空间”了。尽管“网络法”作为一个新兴的研究领域正呈现爆炸式发展的趋势，但我们还应当注意到，与此同时，网络法研究也存在着诸如问题，比如研究碎片化、低水平重复、缺乏融贯的研究视角等。

网络空间“改变世界”的浩荡气势给法律和法律人都带来了巨大的挑战，尤其是，法律人再也不能坚守法律是一个逻辑自洽、自给自足、无需与外界联通的知识体系。学界通常采用的出现新现象就主张立新法——不断“填补立法空白”的研究进路，显然无益于法律应对来自网络空间的新挑战。这种研究进路始终以一种“外在”于赛博空间的立场和态度来观察和理解这个领域的“新问题”，而缺乏对赛博空间的深入理解就注定了此类研究很难提出真正的问题，也就几乎不可能解决真正的问题。在网络法领域或更为宽泛的“科技与法律”领域发现真正的问题，应当以对科技的深入了解为前提，始终关注科技发展是否提出了当前体系无法回应的挑战，是否大幅改变甚至重构了法律回应的方式。[i]

本文在这一思路的指导下，通过梳理、评述网络法的理论发展脉络，旨在提示网络空间相比于现实空间具有哪些特质、网络空间真正改变了哪些变量、带来了什么挑战、而我们应当如何应对这些挑战。首先，本文将从20世纪末在美国法学界引起热议的“马法之争”讲起。

二、“马法之争”

稍微了解一点网络法的人应该都不会“马法之争”感到陌生。在1996年芝加哥大学举办的一次网络法研讨会上，美国第7巡回上诉法院法官F.Easterbrook的发言引起了学界为时數年的广泛讨论。其发表于《芝加哥大学法律论坛》的发言稿——《网络空间与马的法律》[ii]虽然没有提出新的重大理论，但因其开启了一系列热烈讨论，而成为网络法领域难以绕开的经典作品。Easterbrook将“网络法”类比为“马的法律”，认为尽管普通法上有许多关于马的案例——关于马匹销售的、关于马匹伤人的、关于许可证和赛马的等等，但是我们并不需要一部“马法”，也不会将“马法”作为一个独立的课程在法学院教授，这是我们最容易捕捉到的“马法”的一层内涵。

借由戴昕教授的分析，我们会发现，Easterbrook对网络法学者及其研究提出的质疑和批评是更具层次性的。[iii]在戴老师的解读中，“马法”的第一重含义指的是“玩票儿”（dilettantes）式的交叉研究，即过滥过浅的交叉学科研究。在Easterbrook看来，法律人实在太缺乏计算机和互联网知识，因此“法律+互联网”研究恐怕只能是“半吊子”（dilettantes）水平。”马法“的第二重含义指的是停留在具体现象表面的浅层研究。在Easterbrook看来，合同法、侵权法等一般性的法律足以处理有关“马”的案件，而完全无需另立一套“马法”。“网络法”就和“马法”一样，仅仅是描述网络及其相关现象的法律，而无法提出具有整合性的一般理论，因此难以成为一个“独立学科”。“马法”的第三重含义体现了非常浓厚的旧芝加哥学派色彩，沿袭卡尔·卢埃林有关商事买卖合同演进的论述思路，及其所暗示的普通法的演化逻辑，Easterbrook指出现代商事买卖与传统农业语境中的马匹买卖完全不同，因而不必将后者的规则套用于前者。这个巧妙的暗喻，也暗示了法律人在网络空间中不应该简单套用传统规制手段，而应当尊重市场的自发演进，在这个过程中，法律能做的是就降低交易成本，并构建各种有助于市场主体自由交易的机制。

Easterbrook的抨击引起了广泛而热烈的讨论，其中最为醒目的当属网络法的主要先驱Lessig的反驳。Lessig指出网络法之所以有必要存在，是因为网络空间与现实空间不同，网络空间有自己独特的理论主题。[iv]Lessig在其早期发表的The New Chicago School一文中建构了包括法律（law）、市场（market）、架构（architecture）、社会规范（norms）在内的“多元规制”框架，[v]而网络空间的独特性体现在相比于其他规制手段架构（architecture）在网络空间中发挥着更为重要甚至决定性的影响，即Lessig在后期提出的极具影响力的命题“代码就是法律”（Code is law）。这成为网络法研究具有“正当性”的有力背书。

但是这一回应却“未必是反驳”，已经有不少学者指出，Lessig的观点其实和Easterbrook并不是那么对立，甚至具有深层的一致性。首先，不管是现实空间还是网络空间，人们的行为都受到法律、市场、架构和规范四种手段的规制，只不过技术架构在网络空间的作用更为突出。这其实在逻辑上恰恰消解了网络法乃至其他独立法律部门的理论独特性——所有法律部门都可统一在“多元规制”的框架之下。[vi]

在Lessig看来，网络空间的架构正在日益改变，如果沿着当前的转变继续下去，网络空间将会成为一个高度可规制的空间——“由政府和商务组成的技术系统统治我们生活的方方面面。”在这个意义上，Easterbrook与Lessig是一致的——不论网络法的来源如何，政府都应当尽量避免直接干预网络空间，而促使当事人自发形成治理规范。[vii]关于政府是否可以以及在多大程度上对赛博空间规制进行规制，则是另一热议话题。

三、走出网络乌托邦

Barlow或许称得上是网络无政府主义的典型代表，他于1996年发表的《网络空间独立宣言》主张政府完全不应当介入网络空间——网络空间是一个不同于物理世界的新空间，它不接受现实世界的教化、约束、殖民和统治，也不接受任何法律和政治的强制和支配。这一宣言代表了相当一部分人对抗政府的呼声。但随着网络空间逐渐与物理世界的紧密连接，随着网络空间吸纳越来越多的普通人，随着在线互动的多样化和网络关系的复杂化，网络空间的问题越来越复杂，也越来越影响到现实世界的秩序。

网络无政府主义显然站不住脚了，连Barlow本人也在2004年的一次采访中承认自己改变了原初的想法，认为在反对互联网商业巨头的垄断上还是需要政府立法规制的。因此问题开始从“网络空间是否需要法律规制”，转向“法律应当如何规制”。David Johnson和David Post两位教授在1996 年发表的一篇论文中讨论了这个问题。文章从跨国网络行为入手进行分析，指出这些行为给政府规制网络空间带来了新挑战——政府无法有效管理全球化的信息流通，只能依靠网络成员的自治。

回顾中国二十年以来互联网的发展进程，关于法律对网络空间的介入，中国似乎有着不同于美国的历史叙事。互联网技术诞生于冷战时期，是美苏对峙格局之下催生的产物。在美国，互联网技术发端于政府资助的研究项目，一直受到政府的控制，具有鲜明的政治控制性。[viii]但是互联网技术引进中国之后的较长一段时间里都是处于无政府管控的“自由”状态。

与美国不同，在中国赛博空间最早是由商业力量推动的，是由市场以及网络参与者在博弈中自发形成的秩序来进行自我规制的。由于技术和经济成本等限制因素，早期的赛博空间拥有较高的门槛，与现在“联通一切”的互联网有很大的不同。人们在网络社区中分享高度同质化的知识结构、思维方式，因此彼此之间更容易形成共识、进而发展出“无需法律的秩序”，形成内生的纠纷解决机制。

但是随着技术的变迁和经济成本的降低，上网的门槛越来越低，互联网渐渐对物理世界实现了全面覆盖。由此，赛博空间的规范形态发生了翻天覆地的变化。这时网络空间中的规范不再依赖各个平等参与者通过重复博弈生成了，因为技术创造出了许多网络中的超级节点——互联网大企业，它们凭借数据资源的积累和数据分析技术，在规范生产过程中占据了绝对优势，成为新的规范创业者。当支配赛博空间秩序的规范从去中心化的“无需法律的秩序”逐渐变为中心化的规范形态時，就必然与传统的法律产生激烈冲突。

胡凌教授进而在最近一篇论文中指出，互联网已经进入“非法兴起2.0”时代——互联网信息巨头们对外继续攻城略地、扩大新经济的范围，吸纳、争夺更多资源;对内则开始确认一种更为稳固的架构权力，稳定生产秩序，从而最终确立新型生产关系的存在基础。[ix]由此我们可以看到互联网信息巨头们正在以一种商业逻辑控制着曾是“独立空间”的赛博空间，公共资源的神话已经被打破，我们需要走出网络“乌托邦”的幻想。

四、数据隐私与治理

网络技术的不断发展带来了诸多法律治理的新问题，网络法领域也涌现出一系列重要的议题，囿于篇幅，本部分选取数据隐私作为讨论主题。这里的“数据隐私”指的是由公共和商业机构运用信息数据手机、存储、传输、分析个人信息的实践而引发的各类政治、经济、法律乃至伦理问题。[x]近年来，数据隐私问题引起了法学界的高度关注。

在政治经济学的视角下，互联网新经济中的数据不仅仅是个人信息和隐私那么简单，一方面，数据已经成为互联网新经济时代的新的生产资料[xi]——“你在网上刷数据，搜集数据的人载网后面看你，数据丰富了你的生活，你丰富了别人的数据。” [xii]互联网最初探索出的免费商业模式就是通过提供免费产品和服务来吸引用户、积累数据——“当你未花分文就用上了一款产品，那你就成了商家真正的产品”。[xiii]

但戴昕教授指出，随着网络经济和数据技术的飞速发展，数据隐私问题已在“个体权益”、“企业竞争”和“生产关系”三个更深层次、更复杂的维度全面铺开，尽管“个人信息权”保护是一个非常重要的议题，但却仅仅是一个表层的问题。[xiv]

首先，将研究视野限定在“个体权益”维度，我们会发现，不同时期“以信息主体的个体控制为基础建构法律权利”的制度设计并不见得有利于最大化社会总体福利。此外，在个体理性的前提下，意识到数据收集和数据分析无所不在，并且允许互联网收集和使用自己的信息和数据会给个体带来便利，即使将数据产权和个人信息权利赋予个体，个体也可能会倾向于策略性地放弃这一权利。况且，在很多情况下，个人数据被收集和使用对个人造成的损害不足以激励个体采取维权行动，而是需要依靠更大规模的集体协作维权。但是即使在公益诉讼机制完善的制度环境下，因个人数据权利受损而提起集体诉讼也是非常少见的，因为在很多语境下，虽然每个人都在抽象意义上都受影响，但却很难进入具体个人私利决策的系统性间题。[xv]也就是说，就算只为应对个体权益维度上的数据隐私问题，当下学者试图完成的个体法权本身也具有严重的局限性。

胡凌教授指出，建立在账户认证、数据收集和算法分析之上的“评分”机制已经逐渐成为Lessig“多元规制”框架之外的第五种规制力量。[xvi]由此我们更能感受到数据隐私问题已经在多个维度上与治理问题紧密相关，而要实现互联网新经济的法律治理就必然要求更深刻和更有想象力的机制设计。

五、总结

本文通过梳理网络法的理论发展脉络，旨在梳理出赛博空间的法律治理逻辑，以从中“发现真正的法理学问题”。重温经典的“马法之争”，我们更加理解一般理论——特别是注重解释法律制度功能原理和规制机制的社会科学理论——对网络法研究的重要意义;通过论证法律介入赛博空间的必要性，我们意识到公共资源的神话不复存在，互联网世界和新经济实际充满了竞争，因此我们不得不走出网络乌托邦，在更为现实和实用主义的意义上理解赛博空间规制问题;以数據隐私领域的法律治理为例，我们认识到网络技术和数据技术已经在多个维度全面展开，如果法律人仍然仅仅将研究视野放在形式化权利保护之上，那么法律人或许将难以应对赛博空间对法律提出的新挑战，而法律或许将失去在赛博空间的治理优势。

注释：

[i] 李晟：《人工智能的立法回应：挑战与对策》，载《地方立法研究》2019年第5期。

[ii] F. Easterbrook， “Cyberspace and the Law of the Horse”， 1996 U. Chi. Legal Forum 207（1996），p207.

[iii] 戴昕：《超越“马法”？——网络法研究的理论推进》，载《地方立法研究》2019年第4期。

[iv] Lawrence Lessig， “The Law of Horse：What Cyberspace Might Teach”，p.510.

[v] Lawrence Lessig，“The New Chicago School”，27 Journal of Legal Studies 661（1998），pp.662-668.

[vi] 戴昕：《超越“马法”？——网络法研究的理论推进》，载《地方立法研究》2019年第4期。

[vii]胡凌：《“马的法律”与网络法》，载《互联网法律通讯》第三卷第九期。

[viii] 欧树军：《走出网络乌托邦》http：//ex.cssn.cn/dzyx/dzyx_gwpxjg/201612/t20161212_3311738.shtml。最后访问时间，2021年6月24日。

[ix] 胡凌：《互联网“非法兴起”2.0——以数据财产权为例》，载《地方立法研究》2021年第3期。

[x] 王利明：《论个人信息权在人格权法中的地位》，载《苏州大学学报》2012年第6期。

[xi] 胡凌：《网络法的政治经济起源》，上海：上海财经大学出版社2016年版，第16-20页。

[xii] 李斯特：《在互联网时代回顾版权演化历史》，载《法律与社会科学》2016年第15卷第1辑。

[xiii] 钛媒体：《新科诺奖得主还写过这样一篇论文，谷歌可以借来“反垄断”了！》https：//www.tmtpost.com/160542.html，访问时间：2021年6月24日。

[xiv] 戴昕：《数据隐私问题的维度扩展与议题转换》，载《交大法学》2019年第1期。

[xv] Omri Ben-Shahar， “Data Pollution”， University of Chicago Coase Sandor Institute for Law & Economics Research Paper No.854.

[xvi] 胡凌：《数字社会权力的来源：评分、算法与规范的再生产》，载《交大法学》2019年第1期。